ZL.2008.00111
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld
Urteil vom 22. Juli 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Bühler
Grendelmeier Jenny & Partner
Zollikerstrasse 141, 8008 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___, geboren B.___, wohnt seit August 2002 zusammen mit ihrem C.___ geborenen Sohn D.___ in einem Teil von dessen Eigentumswohnung in E.___ und bezog ab dem 1. August 2002 Zusatzleistungen in der Form von Ergänzungsleistungen zur Altersrente. Bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen berücksichtigte die Gemeinde E.___, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (heute und nachfolgend: Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV [Durchführungsstelle]), den zwischen der Versicherten und ihrem Sohn schriftlich vereinbarten Mietzins von Fr. 1'280.-- (Urk. 9/E2/g im ebenfalls mit Urteil vom heutigen Datum erledigten Verfahren betreffend Leistungen ab 1. Januar 2008, ZL.2008.00047) beziehungsweise den Maximalbetrag des Mietzinsabzuges von Fr. 13'200.-- im Jahr (vgl. Urk. 9/E2-E11 im Verfahren ZL.2008.00047; vgl. auch Urk. 3/7-8).
Im gegen die Verfügung vom 17. Dezember 2007 betreffend Leistungen ab 1. Januar 2008 gerichteten Einspracheverfahren nahm die Durchführungsstelle Abklärungen vor und stellte aufgrund von im Januar 2008 eingereichten Kontoauszügen (vgl. Urk. 9/15, 9/16, 9/13a-f, 9/14/a-b, 9/E23 im Verfahren ZL.2008.00047) fest, dass die Versicherte den mit ihrem Sohn vertraglich vereinbarten Mietzins von Fr. 1'280.-- nicht in diesem Umfang bezahlt und bei der Bank einen Dauerauftrag zugunsten ihres Sohnes von Fr. 500.-- eingerichtet hatte. Die Durchführungsstelle berechnete daraufhin die Ergänzungsleistungen unter Anrechnung eines Mietzinses von Fr. 500.-- pro Monat beziehungsweise von Fr. 6'000.-- pro Jahr neu, und forderte mit Verfügung vom 3. Juni 2008 für die Zeit vom 1. August 2002 bis 31. Dezember 2007 zuviel bezahlte Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 37'362.-- zurück (Urk. 11/3, 11/4, 26/1-6). Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2008 hielt sie an der Rückforderung fest und entzog einer gegen den Entscheid gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2008 richtet sich die Beschwerde vom 1. Dezember 2008 mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung vom 3. Juni 2008 (richtig: der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2008) sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht liess die Versicherte beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2009 (Urk. 10) schloss die Durchführungsstelle auf Abweisung. Mit Verfügung vom 14. April 2009 hiess das Sozialversicherungsgericht das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gut, hob die entsprechende Dispositivziffer IV des Einspracheentscheids vom 28. Oktober 2008 auf und bestellte der Versicherten Rechtsanwalt Dr. Marcel Bühler zum unentgeltlichen Rechtsvertreter für das Verfahren (Urk. 15). Mit Replik vom 28. Mai 2009 und Duplik vom 17. Juni 2009 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (Urk. 18 und 21).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Bis zum 31. Dezember 2002 galt eine entsprechende Regelung (vgl. Müller, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 247 Rz 45).
1.2 Die Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Geldleistungen ist in der Sozialversicherung grundsätzlich nur unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen zulässig (BGE 130 V 384 Erw. 2.3.1).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
1.3 Die Kontoauszüge der Jahre 2006 und 2007 belegen einen Dauerauftrag zugunsten des Sohnes von monatlich Fr. 500.-- (Urk. 9/13a-f im Verfahren ZL.2008.00047). Die Beschwerdeführerin lässt in der Beschwerde zudem nicht geltend machen, ihrem Sohn in den Jahren 2002 bis 2005 einen anderen Mietzinsbetrag überwiesen zu haben (vgl. Urk. 1 und 18; vgl. auch Urk. 11/2). Der Umstand, dass die Versicherte ihrem Sohn anstelle des vertraglich vereinbarten Mietzinses von Fr. 1'280.-- von Beginn weg und regelmässig nur den Betrag von Fr. 500.-- pro Monat überwies, war der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Leistungszusprachen (vgl. Urk. 9/E2 bis 9/E11 im Verfahren ZL.2008.00047) nicht bekannt. Die ursprünglichen Verfügungen beruhten damit auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen, weshalb die Beschwerdegegnerin sie grundsätzlich zu Recht (ungeachtet einer Meldepflichtverletzung) rückwirkend und damit rückerstattungsbegründend aufgehoben hat (vgl. Art. 24 und 25 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELV]; BGE 122 V 23 Erw. 3d; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 6. Mai 2002, P 68/01, Erw. 2 unter anderem unter Hinweis auf SVR 1998 EL Nr. 9 S. 22 Erw. 6a; Müller, a.a.O., S. 249 Rz 51).
Der Beschwerdegegnerin war es grundsätzlich erlaubt, revisionsweise auf die ursprünglichen Leistungsgewährungen zurückzukommen. Zu prüfen ist, ob die reduzierten Mietzinszahlungen zu einer anderen Beurteilung führen. Gegebenfalls könnte die Beschwerdegegnerin sodann auch unter dem Titel der Wiedererwägung auf die ursprünglichen Leistungsgewährungen zurückkommen (vgl. BGE 122 V 273 Erw. 4; SVR 1998 EL Nr. 9 S. 22 Erw. 6a).
2.
2.1 Die streitige Rückforderung betrifft Ergänzungsleistungen der Jahre 2002 bis 2007. Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) kommen deshalb insoweit noch nicht zur Anwendung (vgl. BGE 130 V 447 Erw. 1.2.1; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 53 Rz 13 und 31). Die nachfolgenden Gesetzesbestimmungen werden in der Fassung zitiert, wie sie bis zum 31. Dezember 2007 in Kraft gestanden haben.
2.2 Gemäss Art. 2 ELG haben Schweizer Bürger (und bei gegebenen weiteren Voraussetzungen Ausländer) mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, denen eine Rente der AHV zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn die von diesem Gesetz anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen.
2.3
2.3.1 Als anerkannte Ausgaben gelten nach Art. 3b ELG bei Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause wohnende Personen), unter anderem der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten. Wird eine Schlussabrechnung für die Nebenkosten erstellt, so ist bei den Ergänzungsleistungen weder eine Nach- noch eine Rückzahlung zu berücksichtigen. Die Kantone legen den Betrag für die Mietzinsausgaben nach Artikel 3b Absatz 1 Buchstabe b fest, höchstens aber im Jahr 13'200 Franken bei Alleinstehenden (Art. 5 Abs. 1 lit. b Ziffer 1 ELG in Verbindung mit Art. 4 ELG und Art. 2 lit. a der Verordnung 01 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 18. September 2000). Im Kanton Zürich galt in den Jahren 2002 bis 2007 der bundesrechtlich höchstzulässige Ansatz von Fr. 13'200.-- (vgl. § 10 Abs. 1 des Gesetzes über Zusatzleistungen zur eidgenössischen Alters, Hinterlassenen und Invalidenversicherung [ZLG, LS 831.3] in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung).
2.3.2 Der Bundesrat regelt unter anderem die Bewertung der anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben und des Vermögens sowie die Pauschale für die Nebenkosten bei einer vom Eigentümer oder Nutzniesser bewohnten Liegenschaft (Art. 3a Abs. 7 lit. b und g ELG).
Für die Bemessung des Mietwertes der vom Eigentümer oder Nutzniesser bewohnten Wohnung sowie des Einkommens aus Untermiete sind die Grundsätze der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton massgebend (Art. 12 Abs. 1 ELV). Fehlen solche Grundsätze, sind diejenigen über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 12 Abs. 2 ELV). Im Kanton Zürich regelt § 21 Abs. 2 des Zürcherischen Steuergesetzes die Bemessung des Eigenmietwertes (LS 631.1).
2.3.3 Art. 16c ELV sieht vor, dass der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen ist, wenn Wohnungen und Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind. Die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen. Nach Abs. 2 von Art. 16c ELV hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen.
Art. 16c ELV findet in Fällen, wo die an einer Wohn- und Hausgemeinschaft Beteiligten in einer Liegenschaft wohnen, die im Eigentum eines Wohnpartners steht, und somit gesamthaft kein Mietzins zu leisten ist, praxisgemäss analog Anwendung. Der Mietwert ist gemäss Art. 12 ELV zu bestimmen. Der für die Berechnung der Ergänzungsleistung massgebende Mietwert ist alsdann nach Massgabe der an der Wohn- beziehungsweise Hausgemeinschaft Beteiligten anteilsmässig festzusetzen. Dergestalt ist indessen nur vorzugehen, wenn unter den an der Gemeinschaft Beteiligten kein Mietzins vereinbart ist. Sobald zwischen dem EL-Bezüger oder der EL-Bezügerin und dem Hauseigentümer beziehungsweise der Hauseigentümerin ein Mietvertrag für die Mitbenutzung der Liegenschaft besteht und der vertraglich vereinbarte Mietzins auch tatsächlich geleistet wird, so ist dieser massgebend, sofern er nicht als offensichtlich übersetzt erscheint. Auf diese Weise werden in geeigneter Form Missbräuche in dem Sinne verhindert, dass der Existenzbedarf eines Wohnpartners durch Vereinbarung nicht marktkonformer Wohnkosten willkürlich erhöht wird, ohne dass dabei das Vorliegen eines Mietvertrages unbeachtet bliebe (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 30. März 2001, P 2/01, Erw. 2; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 2. November 2006, P 42/06, Erw. 5.1.2 und Pra 1996 S. 972 Erw. 3).
2.4 Als Einnahmen werden nach Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG unter anderem zwei Drittel der Erwerbseinkünfte in Geld oder Naturalien angerechnet, soweit sie bei alleinstehenden Personen jährlich Fr. 1'000.-- übersteigen.
Nach Rz 3029 der ab 1. Januar 2002 gültigen Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) ist vom Mietzins auszugehen, der ohne Tätigkeit hätte bezahlt werden müssen, wenn der Mietzins ermässigt wird oder ein reduzierter Mietzins bezahlt wird, weil die EL-beziehende Person als Gegenleistung eine Tätigkeit (z.B. Hauswart) ausübt. Der Betrag, um den die Unterkunft verbilligt wurde, ist hingegen als Erwerbseinkommen anzurechnen (vgl. dazu auch Müller, a.a.O., S. 73 Rz 225).
Bei den Einnahmen nicht angerechnet werden Verwandtenunterstützungen nach den Artikeln 328-330 des Zivilgesetzbuches (ZGB; Art. 3c Abs. 2 lit. a ELG). Nach Art. 328 Abs. 1 ZGB ist, wer in günstigen Verhältnissen lebt, verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden. Die Unterhaltspflicht der Eltern und des Ehegatten bleibt vorbehalten (Art. 328 Abs. 2 ZGB). Um entscheiden zu können, ob es sich im Einzelfall um Unterstützungen gemäss den Art. 328 ff. ZGB handelt, ist vorweg festzustellen, ob der Rechtsgrund der Leistung einerseits in der Notlage des Gläubigers und anderseits in der Unterstützungspflicht des Schuldners aufgrund der Verwandtschaft mit dem Gläubiger liegt (Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV Supplement, Zürich 2000, S. 93 Fn 249; Müller, a.a.O., S. 173 Rz 565). Ebenfalls nicht als Einnahmen angerechnet werden öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (Art. 3c Abs. 2 lit. c ELG).
3.
3.1
3.1.1 Die Beschwerdegegnerin ging bei der ursprünglichen Bemessung der Ergänzungsleistungen vom Mietzins von Fr. 1'280.-- aus, wie er zwischen Mutter und Sohn am 17. Juli 2002 schriftlich vereinbart worden war (vgl. Urk. 9/E2/g, 9/E7d im Verfahren ZL.2008.00047), und nahm eine Prüfung vor, ob die Mietkosten im vereinbarten Umfang angemessen waren (vgl. Urk. 9/E7e, 9/E10f, 9/E10g im Verfahren ZL.2008.00047). Hingegen unterblieb die Prüfung, ob der Mietzins auch effektiv in der vereinbarten Höhe geleistet wurde. Damit kann jedoch nicht von einem verschuldeten Nichtwissen der Verwaltung ausgegangen werden, welches ein revisionsweises Zurückkommen auf die Leistungsgewährung verhinderte; vielmehr konnte die Verwaltung - wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen -, für die Frage der Mietzinsanrechnung mit gutem Grund von weiteren Abklärungen absehen.
3.1.2 Vertraglich vereinbarter und effektiv bezahlter Mietzins stimmten in den Jahren 2002 bis 2007 nicht überein, weshalb nicht auf den schriftlichen Mietvertrag vom 17. Juli 2002 abgestellt werden kann. Nach Gesetz und Rechtsprechung ist für die Berechnung der Ergänzungsleistungen vom Mietwert der bewohnten Liegenschaft auszugehen und dieser ist anteilsmässig beziehungsweise grundsätzlich hälftig (vgl. BGE 127 V 17 Erw. 6c) zwischen Mutter und Sohn aufzuteilen. Der Eigenmietwert der Wohnung des Sohnes der Versicherten betrug im Jahr 2002 Fr. 43'700.-- (Urk. 9/E10g im Verfahren ZL.2008.00047). Der für eine alleinstehende Person maximal zu berücksichtigende Mietzins beträgt Fr. 13'200.-- im Jahr, was nur gerade 30 % des Eigenmietwerts der gesamten Wohnung sind (Fr. 13'200.-- im Verhältnis zu Fr. 43'700.--). Nebenkosten sind dabei keine berücksichtigt. Dieser Prozentanteil dürfte sich in den folgenden Jahren jedenfalls nicht massgeblich erhöht haben. Da die Versicherte 3½ Zimmer der 7½-Zimmerwohnung (vgl. Urk. 2) bewohnt, wurde bei der Bemessung der Ergänzungsleistungen in den Jahren 2002 bis 2007 somit zu Recht der maximale Mietzinsabzug von Fr. 13'200.-- berücksichtigt.
3.1.3 Die Beschwerdegegnerin demgegenüber will neu nur die effektiven Zahlungen von Fr. 500.-- im Monat beziehungsweise Fr. 6'000.-- im Jahr als Ausgabe berücksichtigen (vgl. Urk. 11/3, 26/1-6). Anteilsmässige Mietkosten nach Art. 16c ELV sind aber selbst dann als Ausgaben zu berücksichtigen, wenn die anspruchsberechtigte Person gar keinen Mietzins leistet und unentgeltlich wohnt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen T. vom 2. November 2006, P 42/06, Erw. 5.1.1). Dies hat auch für den Fall zu gelten, in dem ein unangemessen tiefer, untersetzter Mietzins geleistet wird, beziehungsweise die versicherte Person zu einem Vorzugspreis wohnt (vgl. auch Rz 3023 f. und 3029 WEL). Ein Mietzins von Fr. 500.-- liegt sodann eindeutig unter dem marktüblichen Preis für einen Wohnanteil von 3 ½ Zimmer im Raum Winterthur.
3.2
3.2.1 Zu prüfen bleibt, ob das Wohnen zum Vorzugspreis auf der Einnahmenseite zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 2. November 2006, P 42/06, Erw. 5.1.1 und 5.2.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 4. Dezember 2009, 9C_293/2009, Erw. 3.3 sowie Rz 2079 und 3029 WEL). Dies wäre, da der Sohn gegenüber der Beschwerdeführerin nicht unterhaltspflichtig ist, dann der Fall, wenn davon ausgegangen werden müsste, dass mit dem Verzicht auf einen Teil der Miete im Sinne eines Naturaleinkommens (vgl. Rz 2079 WEL) Dienstleistungen der Versicherten für ihren Sohn abgegolten werden.
3.2.2 In der Stellungnahme vom 11. Januar 2008 zur Verfügung vom 17. Dezember 2007 betreffend Leistungen ab 1. Januar 2008 gab die Versicherte an, dass sie keinen Haushaltsbeitrag des Sohnes erhalte und keine geldwerten Leistungen für ihn erbringe. Sie führten finanziell getrennte Haushalte (Urk. 3/3 im Verfahren ZL.2008.00047). In der weiteren Stellungnahme vom 10. Februar 2008 gab sie als Grund für die reduzierten Mietzinszahlungen an, dass sie sich die Kosten für die private Krankenkasse bei Bezahlung des vollen vereinbarten Mietzinses gar nicht leisten könnte. Ihrem Sohn liege daran, dass sie im Krankheitsfall voll gedeckt sei, weshalb er mit der reduzierten Überweisung einverstanden sei (Urk. 11/2).
In Einsprache, Beschwerde und Replik liess die Versicherte geltend machen, sie führe den Haushalt des Sohnes nicht und sei auch aufgrund ihres Alters nicht in der Lage, für ihren Sohn solche Arbeiten vorzunehmen. Ausser gelegentlichen freundnachbarschaftlichen Aushilfsdiensten leiste sie ihrem Sohn gegenüber keine Arbeit. Der Sohn habe im Sinne einer Verwandtenunterstützung auf einen Teil des Mietzinses verzichtet um ihr die Beibehaltung der privaten Krankenversicherungen und die Bezahlung dieser Prämien zu ermöglichen. Der zu leistende Mietzins sei mit seinen Unterstützungszahlungen verrechnet worden (vgl. Urk. 1 S. 6 ff., 3/6 S. 1 und S. 3, 9/10, 18 S. 5 f.).
Im Verfahren ZL.2008.00047 liess die Versicherte durch ihren dortigen Rechtsvertreter auch ausführen, der Sohn besorge den Unterhalt für seinen Wohnanteil weitgehend selbst. Die Besorgungen, die sie für ihren Sohn vornehme, würden mit der um Fr. 780.-- reduzierten Miete (Differenz von Fr. 1'280.-- abzüglich Fr. 500.--) abgegolten (Urk. 11/11).
3.2.3 Diese Angaben sind teilweise widersprüchlich und es bleibt gestützt darauf unklar, ob die Versicherte in relevantem Ausmass für den Sohn tätig war und welche Arbeiten sie für ihn übernahm.
Auch aufgrund der weiteren Akten lassen sich die Fragen, ob und in welchem Umfang die Versicherte im Wohnungsteil des Sohnes und für den Sohn in den Jahren seit 2002 tätig war - zum damaligen Zeitpunkt war die Versicherte F.___ Jahre alt -, und gegebenenfalls, welche Arbeiten sie konkret übernahm, nicht beantworten. Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie eine Haushaltsabklärung durchführe und prüfe, ob die Versicherte in den Jahren 2002 bis 2007 (und weiterhin; vgl. Verfahren ZL.2008.00047) Arbeiten für den Sohn übernahm und ob die Mietzinsreduktion als Abgeltung dieser Arbeiten zu betrachten und auf der Einnahmenseite zu berücksichtigen ist.
Die Beschwerdegegnerin ist darauf hinzuweisen, dass Erwerbseinkommen gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG jedenfalls nur reduziert anzurechnen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 4. Dezember 2009, 9C_293/2009, Erw. 3.3). Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch sodann spätestens mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (BGE 119 V 433 Erw. 3a).
Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.
4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Versicherten machte in der Kostennote vom 15. Juli 2010 einen Aufwand von 25 Stunden 45 Minuten und Barauslagen von Fr. 300.35 geltend (Urk. 28). Soweit darin auch Aufwendungen aus dem Einspracheverfahren enthalten sind, können diese nicht berücksichtigt werden (vgl. Wilhelm, in: Zünd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 2009, N 12 zu § 34). Die vor dem 30. Oktober 2008 angefallenen Bemühungen gehören dazu. Nach Abzug dieser Bemühungen von 8 Stunden 25 Minuten und der Auslagen von Fr. 34.55 verbleiben ein der Sache noch angemessener Aufwand von 17 Stunden 20 Minuten und Barauslagen von Fr. 265.80 und die Entschädigung beläuft sich beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- auf Fr. 4'016.-- (17,333 Stunden x Fr. 200.-- = Fr. 3'466.60 zuzüglich Barauslagen von Fr. 265.80 = Fr. 3'732.40 zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 %).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid der Gemeindeverwaltung E.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV vom 28. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu über die Rückforderung verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Marcel Bühler, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 4'016.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Marcel Bühler
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV unter Beilage einer Kopie der Kostennote, Urk. 27, 28
- Bundesamt für Sozialversicherungen
- Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).