ZL.2010.00063

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiberin Grieder-Martens

Urteil vom 22. März 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch die Tochter Y.___
 

gegen

Stadt A.___, Sozialversicherungsamt

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1921, leidet seit Jahren an einer progredienten Demenz mit Exazerbation seit August 2008 (Urk. 6/27, Urk. 10) und bezieht seit Februar 2008 eine Hilflosenentschädigung der AHV mittleren (Urk. 6/20) und seit Oktober 2009 schweren Grades (Urk. 6/10/2) sowie seit September 2008 Zusatzleistungen zur AHV (Urk. 6/3/1-2). Am 22. Februar 2009 ersuchte sie das Sozialversicherungsamt A.___, Abteilung Zusatzleistungen, um Übernahme der Pflege- und Betreuungskosten seit September 2008 für die von ihr direkt angestellte Pflegeperson (Urk. 6/22/2).
         In der Folge holte das Sozialversicherungsamt A.___ ein Leistungsplanblatt der Spitex, einen ärztlichen Spitex-Auftrag sowie eine Selbsteinschätzung des Pflegebedarfs ein (Urk. 6/17/1, Urk. 6/19) und unterbreitete am 11. Juni 2009 das Gesuch dem Kantonalen Sozialamt zur Festlegung des Bedarfs an Pflege und Betreuung und des Anforderungsprofils der anzustellenden Person (Urk. 6/22/1). Gestützt auf die Beratung durch dessen Fachgremium am 14. August 2009 beantragte das Kantonale Sozialamt am 24. August 2009, dass zusätzlich zu den von der Spitex zu erbringenden Leistungen höchstens Fr. 4‘800.-- pro Jahr für hauswirtschaftliche Leistungen ab September 2008 zu vergüten seien, und dass zu vergütende und Fr. 25‘000.-- übersteigende Kosten durch die von der IV zugesprochene Hilflosenentschädigung zu decken seien (Urk. 6/25). Gestützt darauf verfügte das Sozialversicherungsamt A.___ am 2. Oktober 2009 die Abweisung des Gesuchs, mit Ausnahme der Kosten für die Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause bis maximal Fr. 4'800.-- pro Kalenderjahr (Urk. 6/26). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 27. Oktober 2009 Einsprache (Urk. 6/28). Auf den Erlass eines Einspracheentscheides wurde vorerst verzichtet (Urk. 6/39 S. 4, Aktennotiz vom 18. November 2009).
         Nach einem erneuten, zweiwöchigen Betreuungsversuch mit regelmässigen Einsätzen der Spitex (Urk. 6/31 S. 2 oben) und nach Einholen von Berichten darüber (Urk. 6/30, Urk. 6/34) unterbreitete das Sozialversicherungsamt A.___ dem Kantonalen Sozialamt ein neues Gesuch der Versicherten (Urk. 6/31, Urk. 6/33 S. 2, Urk. 6/35). Dieses hielt an der Abweisung des Gesuchs fest (Urk. 6/32, Urk. 6/38). Gestützt darauf wies das Sozialversicherungsamt A.___ das Gesuch mit Einspracheentscheid vom 19. Mai 2010 ab (Urk. 6/40 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 19. Mai 2010 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 17. Juni 2010 Beschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und das Sozialversicherungsamt A.___ habe Fr. 25‘000.-- pro Jahr für Pflege- und Behinderungskosten sicher zu stellen "sowie einer weitergehenden Regelungskompetenz der vergütbaren Kosten des Kantons" (Urk. 1). Das Sozialversicherungsamt schloss in der Vernehmlassung vom 5. Juli 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Am 27. Juli 2010 verfasste Dr. med. Z.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, den mit Verfügung des Gerichts vom 14. Juli 2010 (Urk. 7) angeforderten Arztbericht (Urk. 10), welcher den Parteien am 4. August 2010 zur Stellungnahme unterbreitet wurde (Urk. 11). Am 18. September 2010 wurden die Parteien vom beidseitigen Verzicht auf Stellungnahme in Kenntnis gesetzt (Urk. 13).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Die Bestimmungen betreffend Voraussetzungen und maximale Höhe der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten gemäss Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, (ELG; Art. 14 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 lit. a und Abs. 4), sowie betreffend die weitergehende Regelungskompetenz der Kantone (Art. 14 Abs. 2 ELG) und die Regelung für direkt angestelltes Pflegepersonal zu Hause gemäss der kantonalen Zusatzleistungsverordnung (ZLV; § 13 Abs. 1), legte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dar (Urk. 2). Darauf kann verwiesen werden. Anzumerken ist, dass diese Bestimmungen auch durch das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene kantonale Pflegegesetz vom 27. September 2010 (LS 855.1) keine Änderung erfahren haben.

2.       Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Vergütung der Kosten für direkt angestelltes Pflege- und Betreuungspersonal im Sinne von § 13 ZLV von bis zu Fr. 25‘000.-- gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG beziehungsweise bis Fr. 90‘000.-- gemäss Art. 14 Abs. 4 ELG. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die Vergütung für eine Leistung geltend gemacht wird, die nicht durch eine anerkannte Spitex-Organisation erbracht werden kann.
Unbestritten (Urk. 6/25 S. 2 oben) und aufgrund der Akten belegt ist, dass die übrigen Voraussetzungen - Hilfsbedürftigkeit (Urk. 10) sowie Bezug einer Hilflosenentschädigung für eine schwere Hilflosigkeit (Urk. 6/3/1-2, Urk. 6/20, Urk. 6/10/1) - erfüllt sind.

3.      
3.1     Am 15. und 16. Juni 2009 übernahm die Spitex A.___ die morgendliche Pflege der Beschwerdeführerin. Laut Auskunft von deren Schwiegersohn verweigerte sie vehement, von einer ihr unbekannten Person gewaschen zu werden. Hinzugekommen sei, dass die Spitex-Mitarbeiterin nur gebrochen italienisch gesprochen habe. Die Beschwerdeführerin sei den ganzen Tag durcheinander, nervös und kaum zu beruhigen gewesen. Der Betreuerin habe sie massive Vorwürfe gemacht, dass sie dies überhaupt zugelassen und fremden Leuten Einlass in die Wohnung gewährt habe. Aufgrund dieser Vorkommnisse sei der Spitex mitgeteilt worden, dass zukünftig auf die Spitex-Dienste verzichtet werde, da die Dienstleistung für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar sei (Urk. 6/23).
3.2     Am 16. Februar 2010 nahm die Spitex der Stadt A.___ Stellung zu den Einsätzen bei der Versicherten (Urk. 6/30). Daraus ergibt sich, dass ein erster Einsatz am 20. Januar 2010 durch eine Pflegefachfrau geleistet worden ist. In den laufenden Einsätzen habe eine vorsichtige Beziehung geknüpft werden können, und die Beschwerdeführerin habe Interesse an diesen Besuchen gezeigt. Bereits bei den ersten Einsätzen habe sich gezeigt, dass die Anlaufschmerzen am Morgen die zeitlichen Abläufe etwas einschränkten. Am 5. Februar 2010 habe die Beschwerdeführerin deutlich ihren Unmut geäussert; sie habe starke Schmerzen gehabt und eigentlich im Bett bleiben wollen. Die Mitarbeiterin habe keine Hilfe leisten können und sei fortgeschickt worden. Auch beim nächsten Besuch sei die Beschwerdeführerin nicht gewillt gewesen, eine fremde Person in ihrem Heim zu dulden. Im vorliegenden Einzelfall sei angezeigt, die Pflege ganz dem Rhythmus der Beschwerdeführerin anzupassen, und es sei sinnvoll, dass die Beschwerdeführerin durch die privaten Betreuerinnen auch bei der Körperpflege unterstützt werde, weil so den Schmerzen und den Wünschen nach Privatsphäre besser entsprochen werden könne. Zur Zeit sei ein monatliches, durch den Krankenversicherer vergütetes Beratungsgespräch zur Erfassung des momentanen Zustands eingeplant.
Mit Stellungnahme vom 27. April 2010 führte die Spitex A.___ aus, dass die Einsätze für die Körperflege bei der Beschwerdeführerin nach einer Probephase abgebrochen werden mussten. Die Einsätze seien jeweils auf 1.5 Stunden beschränkt. Die Beschwerdeführerin habe die Mitarbeiterinnen bei jedem Besuch als unbekannte Fremdpersonen empfunden. Bedingt durch ihre Krankheit könne sie sich auf die kurzen, sporadischen Besuche nicht einstellen und lehne deshalb jegliche Hilfeleistung ihrer Mitarbeiterinnen ab. Aus diesen Gründen empfehle die Spitex eine ganzheitliche Pflege durch die privaten Betreuerinnen, welche ein Vertrauensverhältnis mit der Beschwerdeführerin aufbauen und auf ihre Tagesverfassung eingehen könnten (Urk. 6/34).
3.3     Am 27. Oktober 2009 bestätigte Dr. Z.___, dass bei der Beschwerdeführerin seit Jahren eine progrediente Demenz mit Exazerbation ab August 2008 bestehe. Seit dieser Zeit sei sie auf Betreuung und Pflege angewiesen, welche einerseits durch die Tochter, andererseits aber durch eine angestellte Haushalthilfe und Pflegerin vorgenommen werde (Urk. 6/27).
         Mit Arztbericht vom 27. Juli 2010 führte Dr. Z.___ aus, die Beschwerdeführerin leide an einer erheblichen, momentan stationären Demenz, einer Hypertonie und Hypercholesterinämie. Sie sei völlig unselbständig, brauche Hilfe für die körperliche Pflege, den Haushalt und die Zubereitung von Mahlzeiten. In der Regel sei sie sehr ruhig und fühle sich zu Hause wohl, sie verlasse das Haus nicht und möchte unbedingt zu Hause bleiben. Der Versuch, die Pflege durch die Spitex vornehmen zu lassen, sei gescheitert. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht an die vorgeschriebenen Zeiten der Spitex halten, manchmal schlafe sie länger, werde dann durch die Spitex geweckt, was ihren Tagesablauf völlig durcheinander bringe. Die Spitex habe natürlich nicht genügend Zeit, zwei Mal pro Woche 30 bis 45 Minuten reiche bei weitem nicht. Auch habe der Wechsel der Spitexangestellten zu einer Aggression geführt, da sie die einzelnen Personen nicht erkannt und akzeptiert habe. Hinzu komme das Sprachproblem, Deutsch habe sie vergessen, was sicherlich im Rahmen der Demenz zu interpretieren sei. Die Beschwerdeführerin brauche eine Bezugsperson, mit der sie sich auf Italienisch verständigen könne, die sie kenne und akzeptiere. Zur Zeit sei dies bestens gewährleistet durch die Haushalthilfe, welche täglich fünf Stunden anwesend sei, sie pflege und den Haushalt bewirtschafte. Dieses Konzept werde monatlich durch die Spitex durch eine Supervision kontrolliert. Die Ablehnung des Spitexpersonals sei nicht persönlich, sondern durch die Umstände begründet. Auch sei es der Spitex nicht möglich, sich den geforderten zeitlichen Anforderungen anzupassen; es wären schlicht zu viele Stunden (Urk. 10 S. 1).

4.
4.1     Das Kantonale Sozialamt beantragte am 24. August 2009 die Ablehnung der Kostenübernahme für direkt angestelltes Pflegepersonal mit der Begründung, dass ein entsprechender Bedarf derzeit nicht ausgewiesen sei. So sei der Probeeinsatz von nur zwei Tagen zu kurz gewesen, und es liege über den abgebrochenen Probeeinsatz kein schriftlicher Bericht der Spitex vor (Urk. 6/25 S. 2).
In seinen Antworten vom 15. und 21. April 2010 auf das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin ging das Kantonale Sozialamt in Kenntnis des Einsatzberichts der Spitex vom 16. Februar 2010 davon aus, dass die Bedingung eines zweiwöchigen Spitex-Einsatzes nicht erfüllt sei und dass ein über Kontrollbesuche hinausgehender Einsatz der Spitex - wie in § 13 Abs. 1 ZLV verlangt - aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin nicht möglich sei (Urk. 6/32, Urk. 6/33 S. 1).
Am 12. Mai 2010 beantwortete das Kantonale Sozialamt die erneute Anfrage des Sozialversicherungsamtes A.___ dahingehend, dass eine „krankheitsbedingte“ Ablehnung von Spitex-Personal seines Erachtens höchstens eine Gewöhnungssache sei, müsste doch die Beschwerdeführerin auch bei direkt angestelltem Pflegepersonal unter Umständen mit Personalwechseln fertig werden können. Der Umstand, dass aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin und/oder ihrer Angehörigen nie ein probeweiser Pflegeeinsatz der Spitex von repräsentativer Dauer habe geleistet werden können, lasse sich nicht damit entschuldigen, dass die Spitex Bedingungen nicht erfüllt habe, auf welche gar kein Anspruch bestehe (gleiche Pflegeperson und besondere Sprachkenntnisse, Urk. 6/38 S. 1).
4.2     Soweit ersichtlich, liess sich das Kantonale Sozialamt bei der Beurteilung des neuen Gesuchs der Beschwerdeführerin trotz neuer Aktenlage (Durchführung eines längeren Spitex-Einsatzes, Vorlage eines Einsatzberichtes der Spitex) nicht erneut durch das in § 13 Abs. 2 ZLV vorgesehene Fachgremium beraten. Ob dies Verfahrensrecht verletzt, kann vorliegend jedoch offen bleiben.
         Insoweit das Kantonale Sozialamt davon ausgeht, es habe kein Spitex-Einsatz von repräsentativer Dauer stattgefunden, verkennt es die Aktenlage. Der Bericht vom 16. Februar 2010 zeigt auf, dass nach den abgebrochenen Versuchen vom Juni 2009 ein weiterer Einsatz erstmals am 20. Januar 2010 und danach „laufende Einsätze“, zuletzt offenbar am 5. Februar 2010, gemacht wurden (vgl. vorstehend E. 3.2). Zwar ist diesem Bericht die gesamte Einsatzdauer nicht zu entnehmen, doch handelte es sich gemäss Ausführungen der Beschwerdegegnerin um den verlangten mindestens zweiwöchigen Einsatz (Urk. 6/39 S. 5, Urk. 6/33 S. 3). Damit liegt ein Spitex-Einsatz von repräsentativer Dauer vor, welcher zweifellos eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage darstellt und der Spitex die Einschätzung der durch sie erbringbaren Leistungen erlaubte. Die weiteren Ausführungen des Kantonalen Sozialamtes, wonach (auch) das Verhalten der Angehörigen einen repräsentativen Einsatz verunmöglicht haben sollte (Urk. 6/38 S. 1 Mitte), erscheinen mangels entsprechender Anhaltspunkte als nicht erstellt.
4.3         Gestützt auf den Bericht des Hausarztes Dr. Z.___ ergibt sich das Bild einer an schwerer Demenz leidenden Beschwerdeführerin, der es krankheitsbedingt nicht möglich ist, ihren Tagesablauf an die von der Spitex in zeitlicher Hinsicht vorgegebenen, ihren Bedarf jedoch nicht deckenden Pflegeeinsätze und an die wechselnden, ihre Sprache nicht sprechenden Pflegepersonen anzupassen (vgl. vorstehend E. 3.3). Gemäss Einsatzberichten der Spitex kann sich die Beschwerdeführerin krankheitsbedingt auf die kurzen, sporadischen Besuche nicht einstellen und lehnt deshalb jegliche Hilfeleistung ihrer Mitarbeiterinnen ab (vorstehend E. 3.2).
         Angesichts dessen erscheint die Auffassung des Kantonalen Sozialamtes, dass eine Anpassung an die Modalitäten der Spitex-Leistungen lediglich eine Frage der Gewöhnung sei, nicht nachvollziehbar, sondern verkennt offensichtlich das Krankheitsbild der Demenz und die Möglichkeiten der privaten Pflege. Selbst wenn es bei letzterer einmal zu einem Personalwechsel kommen sollte, so ist doch regelmässig - wie bei der die Beschwerdeführerin aktenkundig von September 2008 bis zumindest bis Juli 2010 betreuenden Person - eine gewisse Kontinuität gewährleistet. Zwar mag zutreffen, dass nicht per se ein Anspruch auf Betreuung durch die gleiche Person und in der eigenen Sprache besteht, doch ist vorliegend eine solche krankheitsbedingt geboten und ermöglicht eine angemessene Betreuung überhaupt erst.
Gestützt auf die Einsatzberichte der Spitex und die ärztliche Stellungnahme ist damit erstellt, dass die Spitex im vorliegenden Fall aus Gründen, welche krankheitsbedingt sind und damit ausserhalb des Einflussbereiches der Beschwerdeführerin liegen, nicht in der Lage ist, die notwendigen Pflegeleistungen zu erbringen.
Somit bedarf die Beschwerdeführerin hinsichtlich Art und Umfang einer Pflege, welche eine Spitex-Organisation nicht zu erbringen vermag. Aufgrund des klaren Wortlauts von § 13 Abs. 1 ZLV sind daher die durch das direkt von der Beschwerdeführerin angestellte Pflege- und Betreuungspersonal erbrachten Leistungen zu vergüten. Dass ein Mindestanteil an Pflege durch die Spitex zu erbringen wäre, ist - entgegen der vom Kantonalen Sozialamt sinngemäss vertretenen Auffassung - im Gesetz nicht vorgesehen und bildet keine Anspruchsvoraussetzung. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als begründet und ist gutzuheissen.
4.4     Ein Anspruch auf eine erweiterte Übernahme der Kosten um bis zu Fr. 90'000.-- pro Jahr gestützt auf Art. 14 Abs. 4 ELG ist zu verneinen, weil die Hilflosenentschädigung nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 5 ELG bereits vor Erreichen des AHV-Alters von der Invalidenversicherung gewährt worden war.

5.         Zusammenfassend erweist sich die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde insoweit begründet, als die Ablehnung der Kostenübernahme für direkt angestelltes Pflege- und Betreuungspersonal beanstandet wurde, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt. Im übrigen Umfang - soweit ein Anspruch auf erweiterte Kostenübernahme um bis zu Fr. 90‘000.-- pro Jahr verlangt wurde - ist die Beschwerde abzuweisen.
Damit ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Übernahme der Pflege- und Betreuungskosten seit Januar 2010 für die von ihr direkt angestellte Pflegeperson hat. Aufgrund der Schwankungen in der monatlich benötigten Stundenzahl (vgl. Urk. 6/7/1-14, Urk. 6/9/1-8, Urk. 6/11/1-5, Urk. 6/12/2-6, Urk. 6/18/1-2, Urk. 6/22/3-4), ist die Sache zur Feststellung des Bedarfs und der Höhe des Anspruchs sowie zur Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Sozialversicherungsamts der Stadt A.___ vom 19. Mai 2010 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Kostenübernahme für die von ihr direkt angestellte Pflegeperson ab 1. Januar 2010 hat, wobei die Sache zur betragsmässigen Festlegung der Höhe des Anspruchs und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Y.___
- Stadt A.___ Sozialversicherungsamt
- Bundesamt für Sozialversicherungen
- Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).