ZL.2011.00073

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Berchtold

Urteil vom 30. April 2013
in Sachen
X.___
?
Beschwerdef?hrer

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanw?lte
Weinbergstrasse 29, 8006 Z?rich

gegen

Y.___

??
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.?????? Der 1957 geborene X.___ bezieht seit dem 1. Juli 2003 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z?rich IV.2012.00373 vom 18. Juli 2012) und ist Empf?nger von Zusatzleistungen. Am 3. Januar 2011 (Urk. 8/3) teilte die Y.___, Sozialabteilung (Durchf?hrungsstelle), dem Versicherten mit, dass ihm ab dem 1. August 2011 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Am 5. Juli 2011 (Urk. 11/2) verf?gte die Durchf?hrungsstelle eine entsprechende Anpassung der Zusatzleistungen.
???????? Die daraufhin vom Versicherten am 10. August 2011 (Urk. 8/1) erhobene Einsprache wies die Durchf?hrungsstelle mit Entscheid vom 18. August 2011 (Urk. 2) ab.

2.?????? Dagegen liess der Versicherte am 19. September 2011 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen. Dar?ber hinaus beantragte er die unentgeltliche Rechtsvertretung. Die Durchf?hrungsstelle schloss in ihrer Vernehmlassung vom 3. Oktober 2011 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde.
???????? Mit Verf?gung vom 21. Oktober 2011 (Urk. 12) bewilligte das Gericht die unentgeltliche Rechtsvertretung und bestellte Rechtsanwalt Sebastian Lorentz zum unentgeltlichen Rechtsvertreter.
???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den Erw?gungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Der Bund und die Kantone gew?hren Personen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 4-6 des Bundesgesetzes ?ber Erg?nzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) erf?llen, Erg?nzungsleistungen zur Deckung des Existenzbedarfs (Art. 2 Abs. 1 ELG). Die Erg?nzungsleistungen bestehen aus der j?hrlichen Erg?nzungsleistung und der Verg?tung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 ELG).
???????? Die j?hrliche Erg?nzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen ?bersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).
1.2???? Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt. Zu den anrechenbaren Einnahmen geh?ren unter anderem zwei Drittel der Erwerbsein-k?nfte, soweit sie bei alleinstehenden Personen j?hrlich Fr. 1'000.-- und bei Ehepaaren Fr. 1'500.-- ?bersteigen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG).
???????? Als Einnahmen angerechnet werden nach Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG auch Eink?nfte und Verm?genswerte, auf die verzichtet worden ist (lit. g).
1.3???? Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung auf Verm?gen verzichtet hat, sofern sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Eink?nfte und Verm?genswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gr?nden von der Aus?bung einer m?glichen und zumutbaren Erwerbst?tigkeit absieht.
???????? Personen, denen eine Erwerbst?tigkeit zugemutet werden kann, m?ssen ihre Erwerbst?tigkeit ausn?tzen, ansonsten ist ein Verzichtseinkommen zu ermitteln und ihnen anzurechnen. Das Bundesgericht begr?ndet die Anrechnung eines Einkommensverzichts mit dem allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht im Sozialversicherungsrecht, welcher bei der Leistungsfestsetzung regelm?ssig und zwingend zu ber?cksichtigen sei (Carigiet/Koch, Erg?nzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Auflage, Z?rich/Basel/Genf 2009, S. 151 mit Verweisen).

2.??????
2.1???? Gem?ss Art. 14a Abs. 1 der Verordnung ?ber Erg?nzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) wird bei Invaliden grunds?tzlich der Betrag als Erwerbseinkommen angerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tats?chlich verdient haben. Invaliden unter 60 Jahren sind jedoch mindestens folgende Betr?ge anzurechnen (Art. 14a Abs. 2 ELV):
-? der um einen Drittel erh?hte H?chstbetrag f?r den Lebensbedarf von Alleinstehenden nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG bei einem Invali-dit?tsgrad von 40 bis unter 50 Prozent (lit. a)
-? der H?chstbetrag f?r den Lebensbedarf nach Buchstabe a bei einem Invalidit?tsgrad von 50 bis unter 60 Prozent (lit. b)
-? zwei Drittel des H?chstbetrages f?r den Lebensbedarf nach Buchstabe a bei einem Invalidit?tsgrad von 60 bis unter 70 Prozent (lit. c).
??? Wird der Grenzbetrag in Art. 14a Abs. 2 ELV nicht erreicht, insbesondere wenn keine Erwerbst?tigkeit ausge?bt wird, gilt die Vermutung eines Verzichts auf Eink?nfte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG.
2.2???? Bei der Festsetzung des anrechenbaren Einkommens Teilinvalider gem?ss Art. 14a Abs. 2 ELV haben sich die Durchf?hrungsstelle und das Sozialversicherungsgericht mit Bezug auf die invalidit?tsbedingte Beeintr?chtigung der Erwerbsf?higkeit grunds?tzlich an die Invalidit?tsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (Urteil des Bundesgerichts 8C_172/2007 vom 6. Februar 2008 E. 7.1).
2.3???? Im Bereich der Erg?nzungsleistungen ist weiter von den tats?chlichen Verh?ltnissen auszugehen. Wird der Nachweis erbracht, dass wegen der pers?nlichen Situation der versicherten Person und/oder der Arbeitsmarktlage das hypothetische Erwerbseinkommen tats?chlich nicht erzielt werden kann, muss die Durchf?hrungsstelle dies anerkennen und im Rahmen der Berechnung der Erg?nzungsleistungen entsprechend ber?cksichtigen. Als Beweis gelten insbesondere Belege ?ber erfolglose Stellenbem?hungen, womit die versicherte Person nachweisen kann, dass es ihr trotz Aufbietung allen guten Willens praktisch unm?glich ist, die in der ELV festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen tats?chlich zu realisieren (Carigiet/Koch, a.a.O., S. 156).
2.4???? Ein hypothetisch ermitteltes Einkommen ist in gleicher Weise gem?ss Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG zu privilegieren, wie ein tats?chlich erzieltes Einkommen (Urteil des vormaligen Eidg. Versicherungsgerichts P 51/03 vom 22. M?rz 2004 E. 2.3).

3.
3.1???? Die Beschwerdegegnerin ging gest?tzt auf Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG in Verbindung mit Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV von einem hypothetischen Erwerbseinkommen des Beschwerdef?hrers im Umfang von Fr. 19?050.-- (vgl. Urk. 11/2 S. 3) aus.
3.2???? Dem h?lt der Beschwerdef?hrer entgegen, die Beschwerdegegnerin habe keinen Nachweis erbracht, dass es zumutbare Arbeitsstellen im Umkreis seines Wohnortes gebe. Auch habe sie ihn nicht dahingehend beraten, wie er sich nach ihrer Auffassung sachgerecht h?tte bewerben m?ssen.
???????? Weiter f?hrte er aus, er sei 53 Jahre alt und bewerbe sich seit dem Jahr 2004 durchwegs auf jede Stelle, die er sehe. Die entsprechenden Absageschreiben zeigten auf, dass er auf dem tats?chlichen Arbeitsmarkt keine Stelle finden k?nne, weshalb ihm kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden d?rfe.

4.
4.1???? Gem?ss der Verf?gung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, vom 7. Juni 2010 (Urk. 8/6) wurde ein Invalidit?tsgrad von 50 % berechnet. Darauf ist abzustellen.
???????? Demzufolge betr?gt das anrechenbare hypothetische Erwerbseinkommen Fr. 19?050.-- (Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV in Verbindung mit dem im Jahr 2011 g?ltigen Betrag f?r den Lebensbedarf, vgl. Verordnung 11 ?ber Anpassungen bei den Erg?nzungsleistungen zur AHV/IV vom 24. September 2010, AS 2010 4585).
4.2????
4.2.1?? Der Beschwerdef?hrer geht fehl in der Annahme, dass eine Beweislastumkehr stattfinde und es an der Durchf?hrungsstelle sei, den Beweis daf?r zu erbringen, dass auf dem Arbeitsmarkt zumutbare Stellen zu finden seien. Art. 14a ELV stellt vielmehr eine gesetzliche Vermutung auf, dass es dem invaliden Versicherten m?glich und zumutbar sei, im Rahmen des von der IV-Stelle festgestellten verbliebenen Leistungsverm?gens die dort genannten Grenzbetr?ge als Einkommen zu erzielen (Carigiet/Koch, Erg?nzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 153).
???????? Diese gesetzliche Vermutung kann der Versicherte jedoch durch konkrete Beweise widerlegen. Es ist also am Beschwerdef?hrer als Leistungsansprecher, die entsprechenden Beweise f?r seine vergeblichen Bem?hungen und damit f?r die Nichtverwertbarkeit der ihm verbliebenen Leistungskraft zu erbringen, und es ist nicht an der Durchf?hrungsstelle, dem Beschwerdef?hrer zu beweisen, dass geeignete Stellen vorhanden sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_326/2012 vom 2. Juli 2012 E. 4.4).
4.2.2?? Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person gen?gend um zumutbare Arbeit bem?ht hat, ist - in Anlehnung an die Praxis in der Arbeitslosenversicherung - einerseits die Quantit?t, anderseits die Qualit?t der Bewerbungen von Bedeutung (vgl. BGE 124 V 225 E. 4a; vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z?rich ZL.2010.00051 vom 13. M?rz 2012). Betreffend Quantit?t der Arbeitsbem?hungen geht man in der Arbeitslosenversicherung von zehn bis zw?lf geeigneten Arbeitsbem?hungen je Kontrollperiode (ein Kalendermonat) aus (BGE 124 V 225 E. 5b mit Verweis auf Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 15 zu Art. 17 AVIG). Hinsichtlich der Qualit?t der Bewerbungen kommt es auf die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen an, das heisst die vorgelegten Bem?hungen sind dahingehend zu pr?fen, ob sich der Leistungsansprecher auf geeignete Stellen beworben hat, bei welchen sich die Anforderungen mit dem Leistungsverm?gen decken (Urteil des Bundesgerichts 9C_946/2011 vom 16. April 2012).
4.3????
4.3.1?? Der Beschwerdef?hrer gab unz?hlige Absagebriefe erfolgloser Bewerbungsversuche (Urk. 3/5) zu den Akten, die aus dem Zeitraum zwischen dem 29. November 2005 und dem 4. Mai 2011 datieren. All diesen Schreiben ist jedoch gemeinsam, dass jeweils nicht ersichtlich ist, f?r welche Art von Stellen sich der Beschwerdef?hrer beworben hat. Insbesondere gehen die jeweiligen Anforderungsprofile nicht daraus hervor. Weiter ist den eingereichten Akten auch nicht zu entnehmen, in welcher Form sich der Beschwerdef?hrer beworben hat, so fehlen beispielsweise auch allf?llig vorhandene Bewerbungsschreiben. Dar?ber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass f?r die Beurteilung des angefochtenen Entscheids lediglich die im Jahr 2011, das heisst die nach der Mitteilung der Gemeinde vom 3. Januar 2011 (Urk. 8/3) erfolgten Bem?hungen massgeblich sind.
4.3.2?? Es liegen insgesamt 19 Absagebriefe und ein Mail mit der Bitte um Geduld mit Daten zwischen dem 6. Januar und dem 4. Mai 2011 vor. Davon erfolgte bei einer Stelle die Bewerbung zu sp?t, bei vier Absagen handelte es sich offenbar um Blindbewerbungen und bei zehn Absagebriefen wurde ausdr?cklich erw?hnt, dass die Bewerbung den Anforderungen nicht genau entsprochen habe.
???????? Damit zeigt sich einerseits in quantitativer Hinsicht, dass im Zeitraum zwischen der Ank?ndigung am 3. Januar 2011 bis zum Erlass der Verf?gung am 5. Juli 2011 (Urk. 11/2), also innerhalb von sechs Monaten nicht einmal ann?hernd die in der Arbeitslosenversicherung geforderten 10-12 Stellenbewerbungen pro Kalendermonat erfolgt sind. Dar?ber hinaus ist die Qualit?t, wie bereits erw?hnt, nicht abschliessend ergr?ndbar. Aufgrund der zahlreichen ausdr?cklichen Erw?hnungen des mangelnden Anforderungsprofils ist jedoch davon auszugehen, dass die Bem?hungen zu wenig ernsthaft waren. Daf?r sprechen auch die Weigerung des Beschwerdef?hrers, sich durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) unterst?tzten zu lassen, wie auch seine ?usserungen anl?sslich seiner Vorsprache auf der Durchf?hrungsstelle vom 18. Januar 2011 (Aktennotiz, Urk. 8/5).
4.4???? Damit zeigt sich, dass dem Beschwerdef?hrer der Beweis daf?r, dass seine ihm verbliebene Arbeitskraft nicht verwertbar sei, mangels gen?gender und ernsthafter Arbeitsbem?hungen nicht gelingt, und er demnach die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 117 V 153 E. 3b, Urteil des Bundesgerichts 9C_600/2009 vom 8. Oktober 2009, E. 3.2).
???????? Schliesslich ist auch die R?ge des Beschwerdef?hrers, die Durchf?hrungsstelle habe ihn nicht beraten, wie er sich sachgerecht h?tte bewerben m?ssen, unbehelflich. Es ist nicht die Aufgabe der Durchf?hrungsstelle, den Beschwerdef?hrer in seinen Arbeitsbem?hungen zu unterst?tzen, daf?r ist das RAV zust?ndig. Auf dessen Dienste hat der Beschwerdef?hrer indessen freiwillig verzichtet (Aktennotiz, Urk. 8/5).
???????? Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als zutreffend und die Beschwerde ist abzuweisen.

5.??????
5.1???? Da das Verfahren kostenlos ist, werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.2???? Der zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellte Rechtsanwalt Sebastian Lorentz machte f?r die Streitsache mit Kostennote vom 30. April 2012 einen Gesamtaufwand von 8,05 Stunden und 30 % Barauslagen geltend (Urk. 17). Daraus resultiert beim gerichts?blichen Stundenansatz von Fr. 200.-- eine Entsch?digung von Fr. 1?790.95 (zuz?glich Mehrwertsteuer von 8 %). Der geltend gemachte Aufwand ist angesichts der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und des Masses des Obsiegens (? 34 Abs. 3 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) der Sache angemessen.
???????? In diesem Umfang ist Rechtsanwalt Sebastian Lorentz f?r seine Bem?hungen aus der Gerichtskasse zu entsch?digen.


Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers, Rechtsanwalt Sebastian Lorentz, Z?rich, wird mit Fr. 1?790.95 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entsch?digt. Der Beschwerdef?hrer wird auf ? 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- Y.___
- Bundesamt f?r Sozialversicherungen
- Sicherheitsdirektion Kanton Z?rich
sowie an:
- Gerichtskasse
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).