ZL.2011.00073

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Berchtold

Urteil vom 30. April 2013
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Y.___

  
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1957 geborene X.___ bezieht seit dem 1. Juli 2003 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2012.00373 vom 18. Juli 2012) und ist Empfänger von Zusatzleistungen. Am 3. Januar 2011 (Urk. 8/3) teilte die Y.___, Sozialabteilung (Durchführungsstelle), dem Versicherten mit, dass ihm ab dem 1. August 2011 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Am 5. Juli 2011 (Urk. 11/2) verfügte die Durchführungsstelle eine entsprechende Anpassung der Zusatzleistungen.
         Die daraufhin vom Versicherten am 10. August 2011 (Urk. 8/1) erhobene Einsprache wies die Durchführungsstelle mit Entscheid vom 18. August 2011 (Urk. 2) ab.

2.       Dagegen liess der Versicherte am 19. September 2011 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen. Darüber hinaus beantragte er die unentgeltliche Rechtsvertretung. Die Durchführungsstelle schloss in ihrer Vernehmlassung vom 3. Oktober 2011 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde.
         Mit Verfügung vom 21. Oktober 2011 (Urk. 12) bewilligte das Gericht die unentgeltliche Rechtsvertretung und bestellte Rechtsanwalt Sebastian Lorentz zum unentgeltlichen Rechtsvertreter.
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Der Bund und die Kantone gewähren Personen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 4-6 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) erfüllen, Ergänzungsleistungen zur Deckung des Existenzbedarfs (Art. 2 Abs. 1 ELG). Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung und der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 ELG).
         Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).
1.2     Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt. Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören unter anderem zwei Drittel der Erwerbsein-künfte, soweit sie bei alleinstehenden Personen jährlich Fr. 1'000.-- und bei Ehepaaren Fr. 1'500.-- übersteigen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG).
         Als Einnahmen angerechnet werden nach Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG auch Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (lit. g).
1.3     Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung auf Vermögen verzichtet hat, sofern sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht.
         Personen, denen eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann, müssen ihre Erwerbstätigkeit ausnützen, ansonsten ist ein Verzichtseinkommen zu ermitteln und ihnen anzurechnen. Das Bundesgericht begründet die Anrechnung eines Einkommensverzichts mit dem allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht im Sozialversicherungsrecht, welcher bei der Leistungsfestsetzung regelmässig und zwingend zu berücksichtigen sei (Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 151 mit Verweisen).

2.      
2.1     Gemäss Art. 14a Abs. 1 der Verordnung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) wird bei Invaliden grundsätzlich der Betrag als Erwerbseinkommen angerechnet, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben. Invaliden unter 60 Jahren sind jedoch mindestens folgende Beträge anzurechnen (Art. 14a Abs. 2 ELV):
-  der um einen Drittel erhöhte Höchstbetrag für den Lebensbedarf von Alleinstehenden nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG bei einem Invali-ditätsgrad von 40 bis unter 50 Prozent (lit. a)
-  der Höchstbetrag für den Lebensbedarf nach Buchstabe a bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis unter 60 Prozent (lit. b)
-  zwei Drittel des Höchstbetrages für den Lebensbedarf nach Buchstabe a bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis unter 70 Prozent (lit. c).
    Wird der Grenzbetrag in Art. 14a Abs. 2 ELV nicht erreicht, insbesondere wenn keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gilt die Vermutung eines Verzichts auf Einkünfte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG.
2.2     Bei der Festsetzung des anrechenbaren Einkommens Teilinvalider gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV haben sich die Durchführungsstelle und das Sozialversicherungsgericht mit Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit grundsätzlich an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (Urteil des Bundesgerichts 8C_172/2007 vom 6. Februar 2008 E. 7.1).
2.3     Im Bereich der Ergänzungsleistungen ist weiter von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen. Wird der Nachweis erbracht, dass wegen der persönlichen Situation der versicherten Person und/oder der Arbeitsmarktlage das hypothetische Erwerbseinkommen tatsächlich nicht erzielt werden kann, muss die Durchführungsstelle dies anerkennen und im Rahmen der Berechnung der Ergänzungsleistungen entsprechend berücksichtigen. Als Beweis gelten insbesondere Belege über erfolglose Stellenbemühungen, womit die versicherte Person nachweisen kann, dass es ihr trotz Aufbietung allen guten Willens praktisch unmöglich ist, die in der ELV festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen tatsächlich zu realisieren (Carigiet/Koch, a.a.O., S. 156).
2.4     Ein hypothetisch ermitteltes Einkommen ist in gleicher Weise gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG zu privilegieren, wie ein tatsächlich erzieltes Einkommen (Urteil des vormaligen Eidg. Versicherungsgerichts P 51/03 vom 22. März 2004 E. 2.3).

3.
3.1     Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG in Verbindung mit Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV von einem hypothetischen Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 19’050.-- (vgl. Urk. 11/2 S. 3) aus.
3.2     Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Beschwerdegegnerin habe keinen Nachweis erbracht, dass es zumutbare Arbeitsstellen im Umkreis seines Wohnortes gebe. Auch habe sie ihn nicht dahingehend beraten, wie er sich nach ihrer Auffassung sachgerecht hätte bewerben müssen.
         Weiter führte er aus, er sei 53 Jahre alt und bewerbe sich seit dem Jahr 2004 durchwegs auf jede Stelle, die er sehe. Die entsprechenden Absageschreiben zeigten auf, dass er auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt keine Stelle finden könne, weshalb ihm kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden dürfe.

4.
4.1     Gemäss der Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 7. Juni 2010 (Urk. 8/6) wurde ein Invaliditätsgrad von 50 % berechnet. Darauf ist abzustellen.
         Demzufolge beträgt das anrechenbare hypothetische Erwerbseinkommen Fr. 19’050.-- (Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV in Verbindung mit dem im Jahr 2011 gültigen Betrag für den Lebensbedarf, vgl. Verordnung 11 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 24. September 2010, AS 2010 4585).
4.2    
4.2.1   Der Beschwerdeführer geht fehl in der Annahme, dass eine Beweislastumkehr stattfinde und es an der Durchführungsstelle sei, den Beweis dafür zu erbringen, dass auf dem Arbeitsmarkt zumutbare Stellen zu finden seien. Art. 14a ELV stellt vielmehr eine gesetzliche Vermutung auf, dass es dem invaliden Versicherten möglich und zumutbar sei, im Rahmen des von der IV-Stelle festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die dort genannten Grenzbeträge als Einkommen zu erzielen (Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 153).
         Diese gesetzliche Vermutung kann der Versicherte jedoch durch konkrete Beweise widerlegen. Es ist also am Beschwerdeführer als Leistungsansprecher, die entsprechenden Beweise für seine vergeblichen Bemühungen und damit für die Nichtverwertbarkeit der ihm verbliebenen Leistungskraft zu erbringen, und es ist nicht an der Durchführungsstelle, dem Beschwerdeführer zu beweisen, dass geeignete Stellen vorhanden sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_326/2012 vom 2. Juli 2012 E. 4.4).
4.2.2   Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist - in Anlehnung an die Praxis in der Arbeitslosenversicherung - einerseits die Quantität, anderseits die Qualität der Bewerbungen von Bedeutung (vgl. BGE 124 V 225 E. 4a; vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ZL.2010.00051 vom 13. März 2012). Betreffend Quantität der Arbeitsbemühungen geht man in der Arbeitslosenversicherung von zehn bis zwölf geeigneten Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode (ein Kalendermonat) aus (BGE 124 V 225 E. 5b mit Verweis auf Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 15 zu Art. 17 AVIG). Hinsichtlich der Qualität der Bewerbungen kommt es auf die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen an, das heisst die vorgelegten Bemühungen sind dahingehend zu prüfen, ob sich der Leistungsansprecher auf geeignete Stellen beworben hat, bei welchen sich die Anforderungen mit dem Leistungsvermögen decken (Urteil des Bundesgerichts 9C_946/2011 vom 16. April 2012).
4.3    
4.3.1   Der Beschwerdeführer gab unzählige Absagebriefe erfolgloser Bewerbungsversuche (Urk. 3/5) zu den Akten, die aus dem Zeitraum zwischen dem 29. November 2005 und dem 4. Mai 2011 datieren. All diesen Schreiben ist jedoch gemeinsam, dass jeweils nicht ersichtlich ist, für welche Art von Stellen sich der Beschwerdeführer beworben hat. Insbesondere gehen die jeweiligen Anforderungsprofile nicht daraus hervor. Weiter ist den eingereichten Akten auch nicht zu entnehmen, in welcher Form sich der Beschwerdeführer beworben hat, so fehlen beispielsweise auch allfällig vorhandene Bewerbungsschreiben. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung des angefochtenen Entscheids lediglich die im Jahr 2011, das heisst die nach der Mitteilung der Gemeinde vom 3. Januar 2011 (Urk. 8/3) erfolgten Bemühungen massgeblich sind.
4.3.2   Es liegen insgesamt 19 Absagebriefe und ein Mail mit der Bitte um Geduld mit Daten zwischen dem 6. Januar und dem 4. Mai 2011 vor. Davon erfolgte bei einer Stelle die Bewerbung zu spät, bei vier Absagen handelte es sich offenbar um Blindbewerbungen und bei zehn Absagebriefen wurde ausdrücklich erwähnt, dass die Bewerbung den Anforderungen nicht genau entsprochen habe.
         Damit zeigt sich einerseits in quantitativer Hinsicht, dass im Zeitraum zwischen der Ankündigung am 3. Januar 2011 bis zum Erlass der Verfügung am 5. Juli 2011 (Urk. 11/2), also innerhalb von sechs Monaten nicht einmal annähernd die in der Arbeitslosenversicherung geforderten 10-12 Stellenbewerbungen pro Kalendermonat erfolgt sind. Darüber hinaus ist die Qualität, wie bereits erwähnt, nicht abschliessend ergründbar. Aufgrund der zahlreichen ausdrücklichen Erwähnungen des mangelnden Anforderungsprofils ist jedoch davon auszugehen, dass die Bemühungen zu wenig ernsthaft waren. Dafür sprechen auch die Weigerung des Beschwerdeführers, sich durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) unterstützten zu lassen, wie auch seine Äusserungen anlässlich seiner Vorsprache auf der Durchführungsstelle vom 18. Januar 2011 (Aktennotiz, Urk. 8/5).
4.4     Damit zeigt sich, dass dem Beschwerdeführer der Beweis dafür, dass seine ihm verbliebene Arbeitskraft nicht verwertbar sei, mangels genügender und ernsthafter Arbeitsbemühungen nicht gelingt, und er demnach die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 117 V 153 E. 3b, Urteil des Bundesgerichts 9C_600/2009 vom 8. Oktober 2009, E. 3.2).
         Schliesslich ist auch die Rüge des Beschwerdeführers, die Durchführungsstelle habe ihn nicht beraten, wie er sich sachgerecht hätte bewerben müssen, unbehelflich. Es ist nicht die Aufgabe der Durchführungsstelle, den Beschwerdeführer in seinen Arbeitsbemühungen zu unterstützen, dafür ist das RAV zuständig. Auf dessen Dienste hat der Beschwerdeführer indessen freiwillig verzichtet (Aktennotiz, Urk. 8/5).
         Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als zutreffend und die Beschwerde ist abzuweisen.

5.      
5.1     Da das Verfahren kostenlos ist, werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.2     Der zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellte Rechtsanwalt Sebastian Lorentz machte für die Streitsache mit Kostennote vom 30. April 2012 einen Gesamtaufwand von 8,05 Stunden und 30 % Barauslagen geltend (Urk. 17). Daraus resultiert beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- eine Entschädigung von Fr. 1‘790.95 (zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %). Der geltend gemachte Aufwand ist angesichts der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und des Masses des Obsiegens (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) der Sache angemessen.
         In diesem Umfang ist Rechtsanwalt Sebastian Lorentz für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Sebastian Lorentz, Zürich, wird mit Fr. 1‘790.95 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- Y.___
- Bundesamt für Sozialversicherungen
- Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
sowie an:
- Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).