ZL.2011.00081

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Berchtold

Urteil vom 28. Juni 2013
in Sachen
X.___
?
Beschwerdef?hrer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe
Christe & Isler Rechtsanw?lte
Obergasse 32, Postfach 293, 8402 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Zusatzleistungen zur AHV/IV
R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.??????
1.1???? Der 1956 geborene X.___ ist seit dem 1. Oktober 2003 (Urk. 7/23) Empf?nger einer ganzen Rente der Invalidenversicherung. Er bezieht Zusatzleistungen. Am 14. Dezember 2010 (Urk. 7/97) teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Zusatzleistungen (Durchf?hrungsstelle), dem Versicherten mit, dass nach Ablauf von sechs Monaten, das heisst ab dem 1. Juli 2011, ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Ehefrau Y.___ von Fr. 31'200.-- pro Jahr im Rahmen der Einnahmen bei der Berechnung der Zusatzleistungen angerechnet werde.
???????? Am 27. Juni 2011 (Urk. 7/121) erliess die Durchf?hrungsstelle eine Verf?gung, worin der Anspruch auf Zusatzleistungen mit Wirkung ab dem 1. Juli 2011 unter Ber?cksichtigung eines hypothetischen Erwerbseinkommens der Ehefrau Y.___ in der H?he von Fr. 31'200.-- pro Jahr neu berechnet wurde.
???????? Die daraufhin vom Versicherten am 4. Juli 2011 (Urk. 7/122) erhobene Einsprache wies die Durchf?hrungsstelle mit Entscheid vom 19. September 2011 ab (Urk. 2).

2.?????? Dagegen liess der Versicherte am 17. Oktober 2011 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, es seien der angefochtene Entscheid sowie die zugrunde liegende Verf?gung aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Zusatzleistungen ab dem 1. Juli 2011 ohne Ber?cksichtigung eines hypothetischen Erwerbseinkommens der Ehefrau des Beschwerdef?hrers zu berechnen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abkl?rungen und zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen. Dar?ber hinaus seien dem Beschwerdef?hrer die unentgeltliche Prozessf?hrung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gew?hren. Die Durchf?hrungsstelle schloss in ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2011 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde.
???????? Am 12. Dezember 2011 (Urk. 12) wurde dem Beschwerdef?hrer die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und Rechtsanwalt Daniel Christe zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt. Am 25. April 2013 (Urk. 15) zog das Gericht die nach dem 19. September 2011 datierenden Akten der IV-Stelle, insbesondere das am 9. August 2011 (Urk. 7/129) angeordnete MEDAS-Gutachten, das am 21. August 2012 (Urk. 17/21) vom Z.___ erstattet wurde, bei. Die Beschwerdegegnerin reichte die verlangten Akten am 16. Mai 2013 ein (Urk. 16, Urk. 17/1-36).
???????? Am 21. Mai 2013 (Urk. 18) wurde dem Beschwerdef?hrer Gelegenheit gegeben, sich zu den beigezogenen Akten zu ?ussern, wovon er am 24. Mai 2013 (Urk. 19) Gebrauch machte und eine Kopie der Einwendungen vom 22. Mai 2013 (Urk. 19) gegen den Vorbescheid der IV-Stelle vom 4. April 2013 (Urk. 17/30) ins Recht legte.
???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den Erw?gungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Der Bund und die Kantone gew?hren Personen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 4-6 des Bundesgesetzes ?ber Erg?nzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) erf?llen, Erg?nzungs-leistungen zur Deckung des Existenzbedarfs (Art. 2 Abs. 1 ELG). Die Erg?nzungsleistungen bestehen aus der j?hrlichen Erg?nzungsleistung und der Verg?tung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 ELG).
???????? Die j?hrliche Erg?nzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen ?bersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).
1.2???? Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt. Zu den anrechenbaren Einnahmen geh?ren unter anderem zwei Drittel der Erwerbseink?nfte, soweit sie bei alleinstehenden Personen j?hrlich Fr. 1'000.-- und bei Ehepaaren Fr. 1'500.-- ?bersteigen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG).
???????? Als Einnahmen angerechnet werden nach Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG auch Eink?nfte und Verm?genswerte, auf die verzichtet worden ist.
1.3???? Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung auf Verm?gen verzichtet hat, sofern sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Eink?nfte und Verm?genswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gr?nden von der Aus?bung einer m?glichen und zumutbaren Erwerbst?tigkeit absieht.
???????? Personen, denen eine Erwerbst?tigkeit zugemutet werden kann, m?ssen ihre Erwerbst?tigkeit ausn?tzen, ansonsten ist ein Verzichtseinkommen zu ermitteln und ihnen anzurechnen. Das Bundesgericht begr?ndet die Anrechnung eines Einkommensverzichts mit dem allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht im Sozialversicherungsrecht, welcher bei der Leistungsfestsetzung regelm?ssig und zwingend zu ber?cksichtigen sei (Carigiet/Koch, Erg?nzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Auflage, Z?rich/Basel/Genf 2009, S. 151 mit Verweisen).
1.4???? Unter dem Titel des Verzichtseinkommens ist rechtsprechungsgem?ss auch ein hypothetisches Einkommen der Ehefrau eines Versicherten bei der Ermittlung eines Anspruchs auf Erg?nzungsleistungen anzurechnen, sofern diese auf eine zumutbare Erwerbst?tigkeit oder auf die zumutbare Ausdehnung derselben verzichtet. Ob die Aufnahme oder die Ausdehnung einer Erwerbst?tigkeit zumutbar ist, muss im konkreten Einzelfall ermittelt werden. Dabei ist auf das Alter, den Gesundheitszustand, die Sprachkenntnisse, die Ausbildung, die bisherige T?tigkeit, die konkrete Arbeitsmarktlage sowie gegebenenfalls auf die Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 8C_172/2007 vom 6. Februar 2008 E. 4.2 mit Verweis auf BGE 117 V 287 E. 3a und 3b; BGE 134 V 53 E. 4.1; vgl. auch Art. 125 und 163 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB). Weiter ist vor Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine gewisse ?bergangsfrist einzur?umen.
1.5???? Im Bereich der Erg?nzungsleistungen ist von den tats?chlichen Verh?ltnissen auszugehen. Wird der Nachweis erbracht, dass wegen der pers?nlichen Situation der versicherten Person und/oder der Arbeitsmarktlage das hypothetische Erwerbseinkommen tats?chlich nicht erzielt werden kann, muss die Durchf?hrungsstelle dies anerkennen und im Rahmen der Berechnung der Erg?nzungsleistungen entsprechend ber?cksichtigen. Als Beweis gelten insbesondere Belege ?ber erfolglose Stellenbem?hungen, womit die versicherte Person nachweisen kann, dass es ihr trotz Aufbietung allen guten Willens praktisch unm?glich ist, die in der der Verordnung ?ber Erg?nzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen tats?chlich zu realisieren (Carigiet/Koch, a.a.O., S. 156).
1.6???? Ein hypothetisch ermitteltes Einkommen ist in gleicher Weise gem?ss Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG zu privilegieren, wie ein tats?chlich erzieltes Einkommen (Urteil des Bundesgerichts P 51/03 vom 22. M?rz 2004 E. 2.3).
1.7???? Die objektive Beweislast daf?r, dass kein Einkommensverzicht im Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG vorliegt, weil die Arbeitskraft auf dem konkreten Arbeitsmarkt nicht verwertbar ist, liegt beim Leistungsansprecher (Urteil des Bundesgerichts 9C_326/2012 vom 2. Juli 2012 E. 4.4).

2.?????? Die Durchf?hrungsstelle begr?ndete die Abweisung der Einsprache damit, der Ehefrau des Beschwerdef?hrers sei es in W?rdigung s?mtlicher konkreter Umst?nde zuzumuten, ein Erwerbseinkommen von Fr. 31?200.-- j?hrlich zu erzielen.
???????? Dem h?lt der Beschwerdef?hrer entgegen, die Zusatzleistungen seien ohne Ber?cksichtigung eines hypothetischen Einkommens zu berechnen, da die Ehefrau praktisch als seine Pflegerin t?tig sei und er insbesondere ausser Haus auf dauernde Aufsicht und Begleitung angewiesen sei. Dazu komme, dass der Ehefrau in ihrem Alter und aufgrund der absolut fehlenden Berufserfahrung keine Aufnahme einer Arbeitst?tigkeit zumutbar sei.

3.
3.1???? Der Beschwerdef?hrer bezieht zwar eine ganze Rente der Invalidenversicherung, am 26. August 2005 (Urk. 7/39) wurde jedoch das Gesuch um Hilflosenentsch?digung gest?tzt auf den Abkl?rungsbericht vom 18. August 2008 (Urk. 7/38) abgewiesen. Ein erneutes Begehren um die Ausrichtung einer Hilflosenentsch?digung der Invalidenversicherung erfolgte am 3. November 2011 (Urk. 17/5). Ein Entscheid dar?ber liegt noch nicht vor.
3.2???? Dem MEDAS-Gutachten des Z.___ vom 21. August 2012 (Urk. 17/21) sind folgende Diagnosen zu entnehmen:
???????? mit Auswirkungen auf die Arbeitsf?higkeit
-? Depressive St?rung, gegenw?rtig leichte Episode mit somatischem Syndrom und ausgepr?gten Somatisierungstendenzen
-? Chronisches Panvertebrales Syndrom
-? Fehlform und Haltungsinsuffizienz
-? degenerative Ver?nderung der unteren LWS
-? muskul?re Dysbalance des Schulterg?rtels
-? mit rezidivierender spondylogener Ausstrahlung nach links
???????? ohne Auswirkung auf die Arbeitsf?higkeit
-? Adipositas
-? Arterielle Hypertonie.
???????? Die psychiatrische Untersuchung ergab eine depressive Symptomatik, welche in ihrem Ausmass einer leichten depressiven Episode entspreche. Im Rahmen des depressiven Leidens h?tten somatisch anf?nglich erkl?rbare Beschwerden eine funktionelle Verst?rkung erfahren. Differenzialdiagnostisch sei an eine somatoforme Schmerzst?rung zu denken, da aber gleichzeitig ein affektives Leiden vorliege, treffe diese Diagnose eher nicht zu.
???????? Bei der psychiatrischen Untersuchung sei aufgefallen, dass der Versicherte seine Beschwerden ohne jegliche affektive Beteiligung geschildert habe. Zudem seien seine Angaben durchwegs ungenau, vage und unverbindlich gewesen. Dieses Verhalten sei am ehesten akzentuierten histrionischen Pers?nlichkeitsz?gen zuzuschreiben. Daneben f?nden sich auch abh?ngige Pers?nlichkeitsz?ge, so sei der Beschwerdef?hrer der Ansicht, ohne seine Ehefrau k?nne er die Wohnung nicht verlassen.
???????? Dem Beschwerdef?hrer wurde insgesamt eine Arbeitsf?higkeit von 50 % in einer k?rperlich adaptierten T?tigkeit attestiert.

4.??????
4.1???? Aufgrund der genannten Diagnosen wie auch gest?tzt auf die Einsch?tzung der zumutbaren Arbeitsf?higkeit zeigt sich, dass von einer Hilflosigkeit des Beschwerdef?hrers in dem Sinne, dass er auf eine dauernde Betreuung durch die Ehefrau angewiesen ist, nicht ausgegangen werden kann. Weder dem Brief von Dr. med. A.___, Facharzt FMH f?r Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Januar 2011 (Urk. 7/108) noch dem Schreiben von Dr. med. B.___, Facharzt FMH f?r Allgemeinmedizin, vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/145) sind Diagnosen zu entnehmen, welche die Notwendigkeit einer dauernden ?berwachung plausibel erscheinen lassen w?rden. Auch werden keine Einschr?nkungen genannt, die eine erhebliche Hilfeleistung zu rechtfertigen verm?chten. Nachdem der Beschwerdef?hrer selbst darlegt, dass er, wenn auch nur ab und zu und nur f?r kurze Strecken, aber doch immerhin manchmal das Auto seines Neffen ausleihe, um damit zu fahren (vgl. MEDAS-Gutachten, Urk. 17/21 S. 20), erscheint es nicht ?berwiegend wahrscheinlich, dass er ausserhalb der Wohnung der st?ndigen Aufsicht bedarf.
4.2???? Ist somit nicht mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die gesundheitliche Situation des Beschwerdef?hrers eine st?ndige Anwesenheit seiner Ehefrau verlangt, kann ihr in dieser Hinsicht eine ausserh?usliche T?tigkeit zugemutet werden.

5.??????
5.1???? Die 1960 geborene Y.___ stammt aus dem Kosovo. Sie lebt seit 1985 in der Schweiz und besitzt die Aufenthaltsbewilligung C. Nachdem sie seit nunmehr ?ber 25 Jahren in der Schweiz lebt, ist davon auszugehen, dass sie sich gen?gend verst?ndigen kann, um einer einfachen Hilfsarbeit nachgehen zu k?nnen, etwas Gegenteiliges wird diesbez?glich nicht geltend gemacht.
5.2???? Die Durchf?hrungsstelle ging davon aus, dass der Ehefrau des Beschwerdef?hrers eine T?tigkeit im Umfang von 30 Stunden pro Woche zu einem Stundenlohn von Fr. 20.-- zumutbar sei. Daraus errechnete sie bei einer Annahme von 260 Arbeitstagen ein Verzichtseinkommen von Fr. 31?200.--. Geht man jedoch von 260 Arbeitstagen aus, so sind darin weder Ferien- noch Feiertage ber?cksichtigt. Insofern ist die Berechnung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, nicht vollumf?nglich nachvollziehbar.
???????? Allerdings zeigt sich, dass ein Abstellen auf die Durchschnittseinkommen f?r Frauen gem?ss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) einen h?heren Jahresverdienst ergeben w?rde. Das Bundesgericht erachtete das Abstellen auf die LSE als zul?ssig, wenn die betroffene Person grunds?tzlich in allen Arbeitst?tigkeiten eingesetzt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_326/2012 vom 2. Juli 2012 E. 4.5). Der Beschwerdef?hrer bringt nichts Stichhaltiges vor, was eine Einschr?nkung des Einsatzes seiner Ehefrau bei einfachen und repetitiven T?tigkeiten zur Folge h?tte. Bei einem Pensum von 72 % (30 Stunden gemessen mit der durchschnittlichen betriebs?blichen Arbeitszeit im Jahr 2011 von 41,7 Stunden) resultiert ein Jahreslohn von Fr. 38?436.-- (LSE 2010 TA1, Total, Frauen, Niveau 4: Fr. 4?225.--; Fr. 4'225.-- : 40 x 41,7 = Fr. 52?855.--; Nominallohnzunahme 2010 auf 2011: 1 %).
???????? Aufgrund der Anrechnung von lediglich Fr. 31?200.-- ist damit faktisch eine Reduktion des statistisch erzielbaren Einkommens um 18 % erfolgt. Dies, zusammen mit dem Umstand, dass nur von einem 72-%-Pensum und nicht von einem Vollpensum ausgegangen wurde, tr?gt den pers?nlichen Umst?nden wie der fehlenden Berufsausbildung und Berufserfahrung sowie den angeblich bescheidenen Deutschkenntnissen, die bei einer Hilfst?tigkeit ohnehin nicht schwer ins Gewicht fallen, in angemessenem Rahmen Rechnung. Deshalb und in Anbetracht des Umstands, dass das Lohnniveau im Wohnkanton Z?rich im gesamtschweizerischen Vergleich ?berdurchschnittlich hoch ist, erscheint das von der Durchf?hrungsstelle angenommene Verzichtseinkommen als realistisch und zumutbar. Weitere Abkl?rungen sind diesbez?glich nicht notwendig.
5.3???? Von einer Unverwertbarkeit der Arbeitskraft der Ehefrau des Beschwerdef?hrers, wie dies in dem von ihm angef?hrten Urteil des Bundesgerichts 9C_539/2009 vom 9. Februar 2010 der Fall war, kann bei dieser rund zehn Jahre j?ngeren Frau hier nicht die Rede sein.
???????? Zu erw?hnen ist in diesem Zusammenhang, dass von einer Anrechnung von Verzichtseinkommen dann abgesehen werden kann, wenn die betroffene Person gen?gend Arbeitsbem?hungen f?r geeignete Stellen nachweist, trotzdem jedoch keine Arbeit findet. Solche Arbeitsbem?hungen, welche die geltend gemachte Unverwertbarkeit zu objektivieren verm?chten, fehlen hier vollst?ndig.
5.4???? Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Beschwerdef?hrer nichts dartut, was die gesetzliche Vermutung, dass ein Einkommen erzielt werden kann, umzustossen vermag. Die Anrechnung eines Verzichtseinkommens im Umfang von Fr. 31?200.-- ist angesichts des Gesagten vertretbar und damit zu Recht erfolgt und die Beschwerde ist abzuweisen.

6.?????? Das Verfahren ist kostenlos, weshalb sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessf?hrung als gegenstandslos erweist.
???????? Der zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellte Rechtsanwalt Daniel Christe machte f?r die Streitsache mit Kostennote vom 5. Juni 2013 (Urk. 23) einen Gesamtaufwand von 8.95 Stunden und Barauslagen von Fr. 67.80 geltend. Daraus resultiert eine Entsch?digung von Fr. 2'006.40 (8.95 Stunden x Fr. 200.-- zuz?glich Barauslagen von Fr. 67.80 zuz?glich Mehrwertsteuer von 8 %). Der geltend gemachte Aufwand ist angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (? 34 Abs. 3 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) der Sache angemessen.
???????? In diesem Umfang ist Rechtsanwalt Christe f?r seine Bem?hungen aus der Gerichtskasse zu entsch?digen.


Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers, Rechtsanwalt Daniel Christe, Winterthur, wird mit Fr. 2'006.40 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entsch?digt. Der Beschwerdef?hrer wird auf ? 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Daniel Christe
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Zusatzleistungen zur AHV/IV
- Bundesamt f?r Sozialversicherungen
- Sicherheitsdirektion Kanton Z?rich
?????????? sowie an:
- Gerichtskasse
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).