in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller

Engelgasse 214, 9053 Teufen AR

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1961, wurde von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügungen vom 13. Juli 2016 rückwirkend ab 1. Mai 2012 bei einem Invaliditätsgrad von 59 % eine halbe Rente zugesprochen (Urk. 8/117-118). Am 12. September 2016 meldete sich die Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, zum Bezug von Zusatzleistungen an. Mit Verfügung vom 9. März 2017 (Urk. 8/46) sprach ihr die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, mit Wirkung ab dem 1. März 2014 Zusatzleistungen zu, wobei ein jährlicher Mietzins von Fr. 4'950.—(Fr. 412.50 pro Monat) und ab dem 1. Juli 2015 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 19'290.-- berücksichtigt wurden (vgl. Urk. 8/48-54). Die dagegen von der Versicherten am 7. April 2017 erhobene Einsprache (Urk. 8/22) hiess die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, mit Einspracheentscheid vom 18. August 2017 teilweise gut, indem Mietkosten von Fr. 800.-- pro Monat berücksichtigt wurden (Urk. 8/11 = Urk. 2).

2.    Die Versicherte erhob am 21. September 2017 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 18. August 2017 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei zum Teil aufzuheben und es sei von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens abzusehen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2017 beantragte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Gerichtsverfügung vom 20. November 2017 wurde antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort zugestellt (Urk. 12). Am 19. April 2018 (Urk. 14) und am 7. November 2018 (Urk. 18) reichte die Beschwerdeführerin weitere medizinische Unterlagen (Urk. 15/1-3, Urk. 19) ein, welche der Beschwerdegegnerin am 24. April 2018 und am 15. November 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 16, Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 4-6 ELG erfüllen.

    Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).

1.2    Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt. Als Einkommen anzurechnen sind danach unter anderem auch Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG). Eine solche Verzichtshandlung nach dem Gesetz liegt rechtsprechungsgemäss vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 121 V 204 E. 4a; AHI 2001 S. 133 E. 1b, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts P 51/03 vom 22. März 2004 E. 2.2).

1.3    Nach Art. 14a Abs. 2 der Verordnung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) ist bei Teilinvaliden das Einkommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit als Erwerbseinkommen anzurechnen, wobei für noch nicht sechzigjährige Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis unter 60 Prozent der Höchstbetrag für den Lebensbedarf von Alleinstehenden nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG als anzurechnendes Mindesteinkommen gilt (lit. b in Verbindung mit lit. a von Art. 14a Abs. 2 ELV). Damit wird bei Nichterreichen dieses Grenzbetrages die Vermutung eines freiwilligen Verzichts auf Erwerbseinkünfte statuiert (Urteil des Bundesgerichts 9C_190/2009 und 9C_191/2009 vom 11. Mai 2009 E. 3.2).

1.4    Nach der Rechtsprechung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass es der teilinvaliden versicherten Person vermutungsweise möglich und zumutbar ist, im Rahmen ihres von den Invalidenversicherungs-Organen festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in Art. 14a ELV festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Dies hat eine Umkehr der objektiven Beweislast zur Folge, indem bei unbewiesen gebliebener Unmöglichkeit, dieses Arbeitsvermögen zu verwerten, das dem Invaliditätsgrad der versicherten Person entsprechende Erwerbseinkommen angerechnet wird (Urteil des Bundesgerichts P 35/06 vom 9. Oktober 2007 E. 2.1 mit Hinweisen).

    Diese gesetzliche Vermutung kann durch den Nachweis, dass invaliditätsfremde Gründe wie Alter, mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse, persönliche Umstände oder die Arbeitsmarktsituation die Verwertung der Resterwerbsfähigkeit übermässig erschweren oder verunmöglichen, widerlegt werden. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ist daher das hypothetische Einkommen, das die versicherte Person tatsächlich realisieren könnte (BGE 141 V 343 E. 3.2, 140 V 267 E. 2.2 je mit Hinweisen). Die Vermutung eines Einkommensverzichts kann widerlegt werden, indem die versicherte Person intensive Bemühungen um ihrem Leistungsprofil entsprechende Arbeitsstellen nachweist (Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., 2009, S. 154 und S. 156; Urteil des Bundesgerichts 9C_190/2009 und 9C_191/2009 vom 11. Mai 2009 E. 4.5).

1.5    Nach der Rechtsprechung ist es nicht Sache der für die Festsetzung der Ergänzungsleistungen zuständigen Organe, den nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlich relevanten Erwerbsunfähigkeit ermittelten Invaliditätsgrad zu überprüfen. Abgesehen davon, dass die Durchführungsstellen der EL nicht über die fachlichen Voraussetzungen für eine selbständige Beurteilung der Invalidität verfügen, gilt es zu vermeiden, dass der gleiche Sachverhalt unter denselben Gesichtspunkten von verschiedenen Instanzen unterschiedlich beurteilt wird. Die EL-Organe und das Sozialversicherungsgericht haben sich mit Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit grundsätzlich an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (Urteil des Bundesgerichts 9C_680/2016 vom 14. Juni 2017 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass gemäss der Verfügung der Invalidenversicherung vom 26. August 2013 der Invaliditätsgrad 50 % betrage und die EL-Organe an die Einschätzung der IV-Stelle gebunden seien. Die eingereichten Arztzeugnisse zeigten seit Erlass der IV-Verfügung keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin. Somit müsse davon ausgegangen werden, dass sie ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, weshalb die Anrechnung des Betrages für Teilinvalide in der Höhe von Fr. 19‘290.-- korrekt sei (S. 2 f. Ziff. 3). In Bezug auf die Mietkosten sei die Einsprache gutzuheissen (S. 3 Ziff. 4).

2.2    Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Urk. 1) geltend, die Beschwerdegegnerin habe ohne Vorwarnung in den EL-Verfügungen ein hypothetisches Einkommen von Fr. 19‘290.-- festgesetzt. Sie sei nicht darauf hingewiesen worden, dass mit einem hypothetischen Einkommen gerechnet werden müsse, und dass dessen Anrechnung vermieden werden könne, zum Beispiel durch die Aufnahme von ausreichenden Arbeitsbemühungen (S. 3 Ziff. 1). Rückwirkend dürfe sowieso für die Zeit ab Mai 2015 bis zum Erlass der Verfügung vom 9. März 2017 kein hypothetisches Einkommen eingesetzt werden. Dies verstosse auch gegen Treu und Glauben (S. 3 Ziff. 2). Sie sei nie darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihre Arbeitsunfähigkeitszeugnisse nicht akzeptiert würden und sie entsprechende Arbeitsbemühungen für eine 41%-Stelle nachzuweisen hätte. Sie sei, wie aus den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen hervorgehe, andauernd zu 100 % arbeitsunfähig (S. 4 Ziff. 3). Zudem sei bekannt, dass eine Selbstintegration in den Arbeitsmarkt im Alter von 56 Jahren, insbesondere bei handicapierten Personen, schwierig sei (S. 4 f. Ziff. 4). Es sei unzutreffend, dass die Beschwerdegegnerin an den Entscheid der IV-Stelle gebunden sei, zumal die Berechnung des IV-Grades eine rein theoretische Überlegung sei (S. 5 Ziff. 5). Abgesehen davon sei auch das unterstellte Einkommen im Eventualfall zu hoch. Es sei maximal von einem Betrag von Fr. 5‘048.-- pro Jahr auszugehen (S. 5 f. Ziff. 6).

3.

3.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2015 zu Recht ein hypothetisches Einkommen von jährlich Fr. 19'290.-- angerechnet hat.

3.2    Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, es liege eine andauernde 100%ige Arbeitsunfähigkeit vor, welche einer Arbeitsaufnahme entgegenstehe (vgl. vorstehend E. 2.2).

    Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der invaliditätsbedingten Beeinträchtigung an die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle gebunden (vgl. vorstehend E. 1.5). Demnach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass entsprechend den Verfügungen der IV-Stelle vom 13. Juli 2016 (Urk. 8/116-117) seit Ablauf des Wartejahres per März 2011 in der angestammten Tätigkeit der Beschwerdeführerin keine Arbeitsfähigkeit mehr besteht, ihr jedoch eine behinderungsangepasste Tätigkeit im Umfang von 50 % zumutbar ist, woraus nach vorgenommenem Einkommensvergleich ein Invaliditätsgrad von 59 % resultiert.

    Gemäss dem Feststellungsblatt der IV-Stelle (vgl. Urk. 8/208), resultierte die 50%ige Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer angepassten Tätigkeit aufgrund der von med. pract. Y.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Gutachten vom 5. August 2013 (Urk. 8/219) diagnostizierten mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11) sowie einer erschwerten Schmerzverarbeitung (ICD-10 F54) mit/bei lumboradikulärem Irritationssyndrom nach Treppensturz mit Rücken-/Steisskontusion im März 2010 sowie massivem Paarkonflikt mit berichteter ehelicher Gewalt. In somatischer Hinsicht wurde nach in der Z.___ im November 2012 durchgeführter Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführerin eine mittelschwere wechselbelastende Arbeit ohne wiederholtes Bücken und ohne wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen ganztägig zumutbar sei (vgl. Urk. 8/232/1-12).

    Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte die Beschwerdeführerin Berichte des sie seit dem 26. Januar 2016 behandelnden med. pract. A.___, Psychiatrische Dienste B.___, vom 10. Januar 2018 (Urk. 15/1) sowie vom 5. November 2018 (Urk. 19) ein, wonach sowohl in der angestammten als auch in einer angepassten Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben sei. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine andere Einschätzung desselben Sachverhaltes. So befand med. pract. A.___ sämtliche von ihm ergänzend zu jenen von med. pract. Y.___ in seinem Gutachten vom 5. August 2013 (vgl. Urk. 8/219) genannten psychiatrischen Diagnosen als bereits vor dessen Begutachtung bestehend. Namentlich diagnostizierte med. pract. A.___ eine seit mindestens 1993 bestehende, aktuell unter neuroleptischer Medikation remittierte, paranoide Schizophrenie (ICD-10 F20.0), und eine seit 2010 bestehende rezidivierende psychogene Hyperventilation mit neuromuskulärer Symptomatik (ICD-10 F 45.33).

    Soweit ersichtlich wurde aufgrund der Berichte von med. pract. A.___ sowie der von ihm ausgestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse (vgl. Urk. 8/27, Urk. 8/62), welche seit dem 1. Januar 2016 durchgehend eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin bestätigten, von Seiten der IV-Stelle keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes angenommen respektive keine Anpassung des Invaliditätsgrades vorgenommen.

    Es bleibt demnach bei der von der IV-Stelle festgelegten Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit von 50 % sowie dem resultierenden Invaliditätsgrad von 59 %. Demnach greift vorliegend grundsätzlich die gesetzliche Vermutung eines Einkommensverzichtes.

3.3    Die Beschwerdeführerin brachte als Gründe, die der Verwertung ihrer verbleibenden Erwerbsfähigkeit entgegenstünden, ihr Alter vor. Da sie jedoch die Altersschwelle von 60 Jahren noch nicht erreicht hat, greift die Vermutung von Art. 14 a Abs. 2 ELV, wonach es teilinvaliden versicherten Personen möglich und zumutbar ist, im Rahmen ihres von Seiten der Invalidenversicherung festgestellten Leistungsvermögens, die festgelegten Grenzbeträge zu erreichen. Die Beschwerdeführerin hat keinerlei Nachweis dafür erbracht, dass sie wegen ihres Alters und ihrer Beeinträchtigung keine Arbeitsstelle findet. Wie ausgeführt, hätte dies mit erfolglosen Stellenbemühungen nachgewiesen werden müssen (vgl. vorstehend E. 1.4).

    Ihr diesbezügliches Vorbringen, dass sie, da sie nicht gewusst habe, dass ein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werde, folglich auch keine Stellenbemühungen vorgenommen habe, weshalb das Vorgehen der Beschwerdegegnerin treuwidrig sei (vgl. vorstehend E. 2.2), überzeugt nicht. Spätestens seit dem am 26. August 2013 ergangenen Vorbescheid der IV-Stelle (vgl. Urk. 8/207) wusste die Beschwerdeführerin, dass grundsätzlich davon ausgegangen wird, dass eine Restarbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit besteht. Grundsätzlich ist eine versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht spätestens ab der Anmeldung bei den Sozialversicherungen gehalten, alles ihr Zumutbare zu unternehmen, um das verbleibende Arbeitsvermögen zu verwerten. Auch ohne Androhung der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, sich um die Verwertbarkeit ihrer Restarbeitsfähigkeit zu bemühen.

    Da die Beschwerdeführerin keiner Erwerbstätigkeit im Rahmen der ihr verbleibenden Restarbeitsfähigkeit nachgeht, und sie auch nicht mittels getätigten erfolglosen Stellenbemühungen nachweisen konnte, dass invaliditätsfremde Gründe der Verwertbarkeit ihrer Restarbeitsfähigkeit entgegenstehen, erweist sich grundsätzlich die von der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV vorgenommene Anrechnung des Höchstbetrages für den Lebensbedarf gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG im Umfang von Fr. 19‘290.-- als rechtens.

3.4     Strittig und zu prüfen bleibt weiter der Zeitpunkt der Anrechnung des hypothetischen Erwerbseinkommens. Die Beschwerdeführerin machte diesbezüglich geltend, dass die rückwirkende Anrechnung und generell die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens ohne zureichende Ankündigung unzulässig seien (vgl. vorstehend E. 2.1).

    Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV sieht die Anrechnung eines Mindesteinkommens bei Teilinvalidität bezogen auf den massgeblichen Zeitabschnitt der Teilinvalidität vor. Weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck der Bestimmung ist die Anrechnung eines Mindesteinkommens auf die Zukunft beschränkt. Einer rückwirkenden Anrechnung steht demnach nichts entgegen.

    Zudem steht es den EL-Behörden frei, bei einer teilinvaliden Person von Beginn an ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (vgl. Carigiet/Koch, a.a.O., S. 155). So gelangt Art. 25 Abs. 4 ELV, wonach bei der Herabsetzung einer laufenden Ergänzungsleistung infolge der Anrechnung eines Mindesteinkommens nach Art. 14a Abs. 2 und 14b ELV die Wirksamkeit erst nach einer Frist von sechs Monaten eintritt, vorliegend nicht zur Anwendung.

    Weiter sieht auch die Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; gültig ab 1. April 2011) vor, dass die Frist von sechs Monaten nicht für Fälle gilt, in denen Ergänzungsleistungen rückwirkend zugesprochen werden (WEL Rz 3424.11). Diese Weisung bezieht sich auf die Randziffer 4130.05 respektive auf Art. 25 Abs. 4 ELV, wonach die (vom EL-Organ) verfügte Herabsetzung einer laufenden Ergänzungsleistung infolge der Anrechnung eines Mindesteinkommens nach den Art. 14a Abs. 2 und 14b erst sechs Monate nach Zustellung der entsprechenden Verfügung wirksam wird. Wird - wie hier - im Zeitpunkt der strittigen ZL-Verfügung noch keine jährliche EL ausgerichtet, die herabgesetzt wurde respektive werden könnte, fällt die Anwendung von Art. 25 Abs. 4 ELV nicht in Betracht.

3.5    Aufgrund des Gesagten ist die ab 1. Juli 2015 von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Anrechnung eines hypothetischen Mindesteinkommens in der Höhe von Fr. 19‘290.-- nicht zu beanstanden.

    Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

4.    Mit Gerichtsverfügung vom 20. November 2017 wurde der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unter anderem darauf aufmerksam gemacht, dass er seine Honorarnote einreichen kann, eine solche im Unterlassungsfall seitens des Gerichts nicht eingefordert und die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt wird (vgl. Urk. 12). Bis dato reichte Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller keine Honorarnote ein, weshalb er, unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses und beim massgebenden Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), mit Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller, Teufen AR, wird mit Fr. 2’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV

- Bundesamt für Sozialversicherungen

- Sicherheitsdirektion Kanton Zürich

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan