in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann

Glättli Rechtsanwälte

Martin Disteli-Strasse 9, Postfach 768, 4600 Olten 1

gegen

Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV

Amtshaus Werdplatz

Strassburgstrasse 9, Postfach, 8036 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1948, bezieht seit Oktober 2013 eine AHV-Altersrente (vgl. Urk. 1 S. 3 Ziff. 4) und meldete sich am 1. Dezember 2016 zum Bezug von Zusatzleistungen zur AHV/IV an (vgl. Urk. 9/6-6a).

    Die Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, verneinte mit Verfügung vom 31. Juli 2017 (Urk. 9/V1) einen Leistungsanspruch. Die dagegen am 14. September 2017 erhobene Einsprache (Urk. 9/12) wies sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2018 ab (Urk. 9/V2 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2018 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 16. November 2018 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, dieser sei aufzuheben (S. 2 Ziff. 1) und es seien ihm ab 1. Dezember 2016 Zusatzleistungen in noch zu bestimmender Höhe auszurichten (S. 2 Ziff. 2).

    Die Stadt beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Dezember 2018 (Urk. 8) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 6. Dezember 2018 zur Kenntnis gebracht wurde, wobei zugleich antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt wurde (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen Anspruch auf Ergänzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs, wenn sie die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erfüllen.

    Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).

1.2    Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt.

    Als Einkommen anzurechnen sind unter anderem auch Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG).

    Eine Verzichtshandlung liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung oder ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat (vgl. BGE 140 V 267 E. 2.2).

1.3    Die Anlage eines Vermögens ist trotz des bestehenden Verlustrisikos grundsätzlich kein Vermögensverzicht (Urteil des Bundesgerichts P 55/05 vom 26. Januar 2007 = SVR 2007 EL Nr. 6 E. 3.2). Anders zu entscheiden ist, wenn unter den konkreten Umständen von Anfang an mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit mit dem Verlust des gesamten oder eines grossen Teils des Vermögens gerechnet werden musste, sodass kein vernünftiger Mensch eine solche Anlage getätigt hätte (Urteil des Bundesgerichts 9C_904/2011 vom 5. März 2012 E. 4.1).

    Dem mit der Investition eingegangenen Risiko kommt grösseres Gewicht zu als einem Kursverlust an sich (Urteil des Bundesgerichts 9C_507/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 5.2). Entscheidend für die Risikoabschätzung ist die allein im Zeitpunkt der Investition zu beurteilende Wahrscheinlichkeit, mit der sich das Szenario eines Totalverlustes verwirklicht (Urteile des Bundesgerichts 9C_28/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 3.1 und 9C_180/2010 vom 15. Juni 2010 E. 5.2 und 6).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer habe abgesehen von 2002 durchwegs und nicht nur in den Jahren 2000/2001 und 2007/2008 teilweise enorme Kapitalverluste erlitten. Daraus müsse geschlossen werden, dass er seinen Anlagestrategien kein vernünftiges Konzept zugrunde gelegt habe. Er habe von Anfang an damit rechnen müssen, die investierten Mittel mit allergrösster Wahrscheinlichkeit in kürzester Zeit zu verlieren. Mindestens seit 2009 müsse von einem Vabanquespiel und damit einem Verzicht auf das Alterskapital ausgegangen werden (S. 2 f. Ziff. 6).

    Er habe näher bezeichnete Verluste aus risikoreichen Anlagen erlitten, die anrechenbares Verzichtvermögen darstellten (S. 3 Ziff. 7).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die Verluste von insgesamt 2.8 Mio Fr. entfielen zur Hälfte auf die Erhaltung seines bisherigen Lebensstandards und zur anderen Hälfte auf Börsenverluste (S. 7 Ziff. 9). Er sei keine Spielernatur, der sein Vermögen leichtfertig aufs Spiel gesetzt hätte, aber auch kein Anlageexperte (S. 8 Ziff. 10). Es liege in der Natur von Börsengeschäften, dass mit Rückschlägen jederzeit gerechnet werden müsse, die eingetretenen Verluste seien jedoch nicht von Anfang an mit grosser Wahrscheinlichkeit absehbar gewesen (S. 11 Mitte). Er habe die Anlagen nach bestem Wissen und Gewissen mit dem Ziel getätigt, sein Vermögen zu erhalten und Erträge zu erwirtschaften, damit er möglichst lange davon hätte zehren können. Dabei sei er keine übermässigen Risiken eingegangen, bei denen er von Anfang an damit hätte rechnen müssen, zu Verlust zu kommen (S. 21 unten).

2.3    Strittig ist, ob die vom Beschwerdeführer infolge von Börsengeschäften erlittenen Verluste als Verzichtsvermögen einzustufen sind.

3.

3.1    Das Vermögen des Beschwerdeführers entwickelte sich gemäss seiner eigenen Zusammenstellung (Urk. 9/12a/13 = Urk. 3/15) wie folgt:

* Angaben des Beschwerdeführers abweichend vom Einschätzungsentscheid der Steuerbehörden

3.2    Die Beschwerdegegnerin hielt am 27. Juli 2017 in einem internen Erläuterungsblatt fest, der Wertschriftenverlust von 2000 bis 2015 sei «zu einem grossen Teil auf Anlagen mit einem hoch spekulativen Charakter zurückzuführen und zu einem grossen Teil als Verzicht anzurechnen» (Urk. 9/9).

    In der Verfügung vom 31. Juli 2017 (Urk. 9/V1) wurden ebenso ausgeführt, der Beschwerdeführer habe «zu einem grossen Teil auf Anlagen mit hoch spekulativem Charakter gesetzt» und habe nach Rückschlägen die Strategie nicht geändert, sondern sei «offensichtlich immer noch höhere Risiken eingegangen (S. 1).

    Im angefochtenen Entscheid wurde unter anderem ausgeführt, der Beschwerdeführer habe gewusst, «dass er mit Vermögen, das sein einziges Alterskapital und Vorsorgevermögen darstellte, Investitionen eingegangen war, die den totalen Verlust der eingesetzten Mittel bedeuten können» (S. 3 oben).

3.3    Die Beschwerdegegnerin ging von den mit den getätigten Börsengeschäften erlittenen Verlusten aus und zog daraus den Schluss, der Beschwerdeführer habe zu einem grossen Teil hoch spekulative Anlagen getätigt und sei Investitionen eingegangen, die den totalen Verlust der eingesetzten Mittel hätten bedeuten können.

    Diese Vorgehensweise findet keine Stütze in der Rechtsprechung, der gemäss nicht der Kursverlust das massgebende Kriterium ist, sondern die Antwort auf die Frage, ob im Zeitpunkt der Investition mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit mit dem Verlust des gesamten oder eines grossen Teils der Investition gerechnet werden musste, so dass kein vernünftiger Mensch sie getätigt hätte (vorstehend E. 1.3).

    Die Beschwerdegegnerin hat keine bestimmten Anlageentscheide des Beschwerdeführers bezeichnet, von denen gesagt werden könnte, im Zeitpunkt der Investition habe mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit mit deren annäherndem oder gänzlichem Totalverlust gerechnet werden müssen. Vielmehr hat sie sich auf die summarische Qualifikation beschränkt, der Beschwerdeführer habe zu einem grossen Teil hoch spekulative Anlagen getätigt.

3.4    Als Verzichtsvermögen behandeln kann die Beschwerdegegnerin konkrete, vom Beschwerdeführer getätigte Anlagen, welche im Voraus mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit mit dem Risiko eines Totalverlusts verbunden waren.

    Nicht zulässig ist hingegen die pauschale Behandlung der erlittenen Verluste als Verzichtsvermögen.

    Demnach ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ermittle, ob und allenfalls in welcher Höhe ein Leistungsanspruch des Beschwerdeführers besteht.

4.    Die Beschwerdegegnerin hat die unentgeltliche Rechtsvertretung in Anlehnung an deren Honorarnote vom 22. Januar 2019 (Urk. 17) beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) mit Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, vom 17. Oktober 2018 aufgehoben und die Sache wird an diese zurückgewiesen, damit sie, nach Ermittlung des allfälligen Leistungsanspruchs des Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Therese Hintermann, Olten 1, eine Prozessentschädigung von Fr. 3’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Therese Hintermann

- Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV

- Bundesamt für Sozialversicherungen

- Sicherheitsdirektion Kanton Zürich

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher