Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

AN.2019.00003

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 26. Februar 2020

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Abteilungspräsident Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,
Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.    

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,
vertreten durch B und C,

 

2.    D und E,

 

beide vertreten durch RA F,  

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die Bildungsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Regierungsratsbeschluss vom 3. April 2019 zum Neuerlass
einer Verordnung über die Aufnahme in die Maturitätsschulen im Anschluss
an die Sekundarstufe und nach Abschluss der beruflichen Grundbildung,
über eine Änderung der Mittelschulverordnung, über Änderungen und Aufhebungen verschiedener Reglemente sowie über die Inkraftsetzung einer Änderung
des Mittelschulgesetzes,

 

hat sich ergeben:

I.  

Der Regierungsrat beschloss am 3. April 2019 den Neuerlass einer Verordnung über die Aufnahme in die Maturitätsschulen im Anschluss an die Sekundarstufe und nach Abschluss der beruflichen Grundbildung (VAM), eine Änderung der Mittelschulverordnung vom 26. Januar 2000 (LS 413.211) sowie Änderungen und Aufhebungen verschiedener Reglemente (RRB Nr. 311/2019). Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt vom 12. April 2019 (Nr. 15) publiziert (Meldungsnummer RS-ZH03-0000000076).

II.  

A sowie D und E erhoben am 24. Mai 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, es seien die §§ 32, 33, 34 und 35 VAM sowie die geänderten § 10 Abs. 3 und §§ 11, 12 und 13 des Reglements für die Aufnahme in die Gymnasien mit Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule vom 13. Januar 2010 (Aufnahmereglement, AufnahmeR [LS 413.250.1]) aufzuheben und die Sache zur grundrechtskonformen Neubeurteilung und ‑festsetzung dieser Normen an den Regierungsrat zurückzuweisen, unter Entschädigungsfolgen zulasten des Regierungsrats.

Der Regierungsrat, vertreten durch die Bildungsdirektion des Kantons Zürich, beantragte in der Beschwerdeantwort Abweisung der Beschwerde. In Replik, Duplik und Triplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Regierungsrat verzichtete ausdrücklich auf eine Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständige Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht betrifft, ist der Spruchkörper vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen (§ 38a Abs. 2 VRG). Die Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Juli 2019 über dessen Konstituierung per 1. Juli 2019 (ABl 2019-07-19 [Nr. 41], Meldungsnummer RS-ZH04-0000000021).

1.2 Bei der angefochtenen Verordnungsgebung handelt es sich um einen Neuerlass. Sowohl die Bestimmungen der neuen Verordnung als auch die in diesem Zusammenhang geänderten Bestimmungen bestehender Verordnungen sind anfechtbar, selbst wenn sie inhaltlich mit der früheren Regelung übereinstimmen (vgl. zur Totalrevision BGE 137 I 77 E. 1.2; Jürg Bosshart/Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 83).

1.3 Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (Weisung des Regierungsrats vom 22. Oktober 2014 zum Publikationsgesetz, ABl 2014-11-07 [Nr. 45], Meldungsnummer 00090451). Demnach genügt eine bloss virtuelle Betroffenheit (VGr, 19. September 2018, AN.2018.00001, E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Die Anforderungen sind erfüllt, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 145 I 26 E. 1.2, 144 I 43 E. 2.1).

1.3.1 Beim Beschwerdeführer 1 handelt es sich um einen Verband, der in eigenem Namen, aber im Interesse seiner Mitglieder Beschwerde erhebt. Diese Form der Prozessstandschaft, die egoistische Verbandsbeschwerde, ist unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Beim Verband muss es sich um eine juristische Person handeln, diese muss statutarisch zur Wahrung der betreffenden Interessen der Mitglieder befugt sein, diese Interessen müssen allen oder zumindest einer grossen Anzahl von Mitgliedern gemeinsam sein, und jedes dieser Mitglieder muss selber zur Geltendmachung des Interesses auf dem Rechtsmittelweg befugt sein (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 93 f.).

Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, belegen die Vereinsstatuten und die Mitgliederliste, die der Beschwerdeführer 1 eingereicht hat. Bei den Vereinsmitgliedern handelt es sich um Privatschulen mit Sitz im Kanton Zürich (Art. 3 Abs. 1 Statuten), von denen nahezu alle (auch) Unterricht auf der Primar- oder Sekundarstufe anbieten und entsprechend die Schülerinnen und Schüler auf einen Übertritt in die Maturitätsschulen vorbereiten. Sie werden daher durch die angefochtene Verordnungsgebung in ihren schutzwürdigen wirtschaftlichen Interessen betroffen.

1.3.2 Die Beschwerdeführenden 2 sind Eltern eines Sohns mit Jahrgang 2008, der im Schuljahr 2018/2019 die 4. Klasse einer Privatschule im Kanton Zürich besuchte und von der angefochtenen Verordnungsgebung zumindest virtuell betroffen ist. Die Beschwerdeerhebung durch die Eltern als gesetzliche Vertretung des Kindes, aber in eigenem Namen ist zulässig (vgl. BGr, 14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 1.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480, E. 1).

1.4 Dem Zweck der abstrakten Normenkontrolle entspricht eine rein kassatorische Entscheidbefugnis der Rechtsmittelinstanzen; diese können damit eine angefochtene Norm, die gegen übergeordnetes Recht verstösst, weder ändern noch ersetzen. Aus den Entscheiderwägungen, mit welchen der Verstoss gegen das übergeordnete Recht begründet wird, lässt sich freilich der Gestaltungsspielraum der Erlassbehörde für die Rechtsetzung ableiten. Dabei ist es aber aufgrund der Gewaltenteilung und der Aufgabenteilung in der Rechtsetzung nicht an der Rechtsmittelinstanz, der Erlassbehörde dazu verbindliche Weisungen zu erteilen (zum Ganzen: VGr, 7. Mai 2014, AN.2014.00001, E. 1.4.2; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 100). Das Verwaltungsgericht hat sich allerdings vorbehalten, die Erlassbehörde zum Erlass einer dem übergeordneten Recht entsprechenden Regelung anzuhalten, wobei es zu deren konkretem Inhalt keine verbindlichen Weisungen erteilen darf (VGr, 10. Februar 2016, AN.2015.00008, E. 1.3, und 20. September 2012, AN.2012.00003, E. 2.4.1; vgl. auch VGr, 30. Januar 2014, AN.2013.00004, Dispositiv-Ziff. 1).

Die Anträge der Beschwerdeführenden sind daher auch insofern zulässig, als nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Normen, sondern auch die Rückweisung zur grundrechtskonformen Neubeurteilung und ‑festsetzung verlangt wird.

1.5 Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss der geltenden Fassung von § 14 Abs. 1 des Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999 (MSG, LS 413.21) legt der Regierungsrat die Bedingungen für die Aufnahme in die Mittelschulen fest (Satz 1) und ist die definitive Aufnahme vom Bestehen einer Prüfung und einer Probezeit abhängig (Satz 2). Mit Beschluss vom 27. April 2015 schob der Kantonsrat einen neuen Satz 2 ein, wonach bei der Festlegung der Aufnahmebedingungen die Vorleistungen der Schülerinnen und Schüler angemessen zu berücksichtigen sind (ABl 2015-05-08 [Nr. 18], Meldungsnummer 00111371). Diese Änderung, gegen die kein Referendum ergriffen wurde, soll zusammen mit den Verordnungsänderungen in Kraft gesetzt werden (ABl 2015-07-24 [Nr. 29], Meldungsnummer 00120591; Dispositiv-Ziff. IV RRB Nr. 311/2019).

2.2 Die beanstandeten Bestimmungen setzen § 14 Abs. 1 MSG in der Fassung vom 27. April 2015 um. Sie betreffen die Voraussetzungen der Aufnahme in die Gymnasien bzw. Maturitätsschulen im Anschluss an die 6. Primarklasse oder die Sekundarstufe sowie nach dem Abschluss der beruflichen Grundbildung. Sie sehen – kurz zusammengefasst – vor, dass bei Schülerinnen und Schülern, die im Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung für die Maturitätsschule eine öffentliche zürcherische Sekundarschule bzw. eine öffentliche zürcherische oder ausserkantonale Primarschule besuchen, bestimmte Vorleistungen berücksichtigt werden (wie dies nach geltendem Recht einzig für den Übertritt von der 6. Primarklasse ins Gymnasium vorgesehen ist). Der massgebliche Notenschnitt entspricht dem Durchschnitt der Erfahrungs- und der Prüfungsnoten. Bei Schülerinnen und Schülern von Privatschulen wird keine Erfahrungsnote angerechnet, wobei dieser Nachteil dadurch ausgeglichen werden soll, dass sie einen weniger hohen Prüfungsnotenschnitt erreichen müssen. Die Beschwerdeführenden machen einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) geltend; sie bemängeln einerseits generell die Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Schulen, anderseits die konkrete Festlegung der für den Prüfungserfolg notwendigen Notendurchschnitte.

3.  

3.1 Das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht hatten sich bereits – im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle – mit der Frage zu befassen, ob es mit der Rechtsgleichheit vereinbar sei, wenn bei Schülerinnen und Schülern aus der öffentlichen Primarschule, nicht aber bei solchen aus Privatschulen im Aufnahmeverfahren für das Langgymnasium Erfahrungsnoten zusätzlich zu den Prüfungsnoten berücksichtigt werden. Beide Instanzen kamen zum Schluss, dass dies grundsätzlich der Fall sei.

3.1.1 Das Verwaltungsgericht erwog gestützt auf Anträge und Protokolle des Regierungsrats zu Kantonsratsgeschäften, dass für die Prognose eines erfolgreichen Bestehens der Probezeit in der Maturitätsschule die schriftliche Prüfungsnote am aussagekräftigsten sei und der Einbezug der Erfahrungsnoten zur Optimierung beitrage. Die Berücksichtigung der von öffentlichen Schulen vergebenen Erfahrungsnoten sei ein sachlich vertretbares Mittel zur Steuerung des Zugangs zu den Maturitätsschulen. Im Gegensatz zu den Prüfungsergebnissen der (einheitlichen) Zentralen Aufnahmeprüfung liessen sich Erfahrungsnoten allerdings von vornherein nur beschränkt miteinander vergleichen, würden Zeugnisnoten doch insbesondere aufgrund des klasseninternen Bezugssystems, also der beobachteten und bewerteten Verteilung in einer bestimmten Klasse, gegeben. Besondere Probleme aber bereite der Vergleich zwischen den Noten von Schülerinnen und Schülern einer öffentlichen Schule mit denjenigen von Schülerinnen und Schülern gleicher (Volksschul-)Stufe, welche eine Privatschule besuchten (VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480, E. 4.2 f., auch zu den folgenden E. 3.1.2 f.).

So unterstünden Privatschulen, an denen die Schulpflicht erfüllt werden könne, zwar der staatlichen Aufsicht und benötigten sie eine Bewilligung, welche nur zu erteilen sei, wenn die angebotene Bildung gleichwertig ist wie die an der öffentlichen Volksschule angebotene (Art. 117 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [LS 101]; § 68 Abs. 1 des Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 [VSG, LS 412.100]); jedoch finde weder bei der Bewilligungserteilung noch bei der Aufsichtstätigkeit eine Qualitätskontrolle statt und müsse der Unterricht an Privatschulen mit jenem an öffentlichen Schulen nicht bis ins Detail übereinstimmen. Er habe lediglich die gleiche Gewähr für die Erreichung der wesentlichen Lernziele zu bieten (vgl. auch § 67 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 28. Juni 2006 [VSV, LS 412.101]). Privatschulen müssten somit nicht den gleichen Unterricht mit der gleichen Lektionenzahl wie die öffentlichen Schulen anbieten und könnten insbesondere die Unterrichtszeiten, Absenzen und Dispensationen, Ferien, Disziplinarmassnahmen, die Stellung der Schülerinnen und Schüler und die Mitwirkung der Eltern in Abweichung zum Volksschulgesetz selber regeln. Sie könnten zudem auch andere Schwerpunkte namentlich inhaltlicher, pädagogischer, weltanschaulicher, religiöser oder konfessioneller Art setzen (vgl. § 67 Abs. 2 VSV und zum Ganzen Markus Rüssli in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 117 N. 5; siehe auch die Merkblätter des Volksschulamts "Schulung in Privatschulen" vom 9. Februar 2015 und "Beurteilung und Schullaufbahnentscheide an Zürcher Privatschulen auf der Volkschulstufe" vom 18. September 2017, abrufbar unter www.vsa.zh.ch → Schulstufen & Schulen → Aufsicht Privatschulen). Aufgrund dieser Freiheiten erscheine die Vergleichbarkeit der Noten von Schülerinnen und Schülern der verschiedenen Privatschulen im Kanton untereinander bzw. im Verhältnis zu denjenigen ihrer Mitbewerberinnen und Mitbewerber aus den öffentlichen Schulen nochmals zusätzlich eingeschränkt.

Deutlich objektivere Aussagen und Vergleiche liessen sich dagegen in Bezug auf die Noten der Schülerinnen und Schüler öffentlicher Schulen anstellen, da sich diese an detaillierte (organisatorische und inhaltliche) staatliche Vorgaben betreffend den Schulbetrieb als solchen, den Unterricht (so insbesondere die Lehrmittel) und die Leistungsbeurteilungen bzw. die Notengebung (vgl. etwa das Zeugnisreglement vom 1. September 2008 [LS 412.121.31]) zu halten hätten (siehe dazu www.vsa.zh.ch → Schulbetrieb & Unterricht). Die einheitlichen Vorgaben erlaubten mithin nicht nur den Vergleich der Noten einzelner Schülerinnen und Schüler unterschiedlicher öffentlicher Schulen, sondern sie führten auch dazu, dass die Erfahrungsnoten gemäss letztem Zeugnis vor der Prüfungsanmeldung verlässliche(re) Rückschlüsse auf die Eignung und Befähigung einer Bewerberin bzw. eines Bewerbers für die Mittelschule zu liefern vermöchten. Hinsichtlich der Privatschulen sei eine entsprechende Aussage umso weniger möglich, als diese gar nicht verpflichtet seien, Noten zu vergeben.

3.1.2 Das Bundesgericht führte aus, dass die vom Verwaltungsgericht dargelegten Unterschiede zwischen Volks- und Privatschulen im Grundsatz eine unterschiedliche Behandlung der jeweiligen Schülerinnen und Schüler im Aufnahmeverfahren für das Langgymnasium zu rechtfertigen vermöchten. Soweit überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen sollten, treffe das Aufnahmereglement eine rechtliche Unterscheidung, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen bestehe. Die tieferen Anforderungen an die Prüfungsnote der Kandidatinnen und Kandidaten aus Privatschulen stellten ein Instrument dar, um die erfahrungsgemäss hohe Erfahrungsnote an den öffentlichen Schulen auszugleichen. Dass nicht für alle kandidierenden Personen die identischen Aufnahmebedingungen statuiert werden, verstosse daher nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV (BGr, 14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.1 und 5.3.1; vgl. auch VGr, 31. Oktober 2019, VB.2019.00505, E. 5.3).

3.2 Den Beschwerdeführenden erscheint die Differenzierung zwischen öffentlichen Schulen und Privatschulen "nicht nachvollziehbar". Soweit sie sinngemäss verlangen, die Begründung der Rechtsprechung sei weiter zu vertiefen und die Unterschiede seien noch detaillierter darzulegen, ohne selber Gegenargumente anzuführen, ist ihnen nicht zu folgen. Der Mangel an Vergleichbarkeit zwischen den Noten der Privatschulen und denjenigen der öffentlichen Schulen ergibt sich aus dem Zusammenwirken der zahlreichen erwähnten Elemente, von denen nicht jedes für sich allein ausschlaggebend zu sein braucht.

3.3 Dass die genannten Überlegungen, die mit Bezug auf die Aufnahmekriterien für das Langgymnasium angestellt wurden, generell auf die Aufnahme in die Maturitätsschulen ausgedehnt werden können, wird sodann nicht bestritten. Die Beschwerdeführenden wenden gegen sie im Wesentlichen ein, dass Privatschulen im Kanton Zürich streng geregelt würden. Privatschulen unterstünden der staatlichen Aufsicht (§§ 68 und 70 VSG; §§ 68 ff. VSV), müssten den Lehrplan einhalten und jederzeit den Anschluss an die Volksschule gewährleisten. Sie seien bereits aufgrund ihres Geschäftsmodells an einer korrekten Notengebung interessiert, weil Schülerinnen und Schüler mit einer zu positiven Bewertung später in der Mittelschule scheitern dürften, was von den Eltern als Fehler der jeweiligen Schule betrachtet werde. In Befolgung des Verhältnismässigkeitsprinzips wären zudem mildere Massnahmen gegenüber den Privatschulen möglich als die Nichtanerkennung von Erfahrungsnoten, etwa die Verpflichtung zur Anwendung des Zeugnisreglements.

Diese Einwände sind nicht geeignet, die Praxis infrage zu stellen. Die Aufsicht erreicht nicht die Dichte der Qualitätssicherung an den öffentlichen Schulen (§§ 47 ff. VSV). Aus dem Interesse der Privatschulen an einer korrekten Notengebung ergibt sich keine Garantie einer Vergleichbarkeit der Noten an Privatschulen und an öffentlichen Schulen. Sollte das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Rechtsgleichheit beachtlich sein (vgl. zu dieser nicht abschliessend geklärten Frage etwa Astrid Epiney, Basler Kommentar, 2015, Art. 36 BV N. 11 f.), wäre die Verhältnismässigkeit der Unterscheidung zwischen Privat- und öffentlichen Schulen implizit bejaht worden, indem sachliche Gründe für diese Unterscheidung anerkannt wurden. Im Übrigen ist die Frage, inwieweit die Privatschulen den Normen über die öffentlichen Schulen zu unterstellen sind, vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zu beantworten. Zwar dürfte eine vermehrte Unterstellung der Privatschulen unter die für die öffentlichen Schulen geltenden Regelungen denkbar und zulässig sein, allenfalls sogar in einem Mass, das die Berücksichtigung der von Privatschulen vergebenen Vornoten erlauben oder erfordern würde. Allein daraus, dass auch andere gesetzgeberische Lösungen infrage kommen, folgt jedoch nicht, dass die Rechtsgleichheit verletzt ist. Zudem ist fraglich, ob unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) wirklich von einer milderen Massnahme die Rede sein könnte.

3.4 Es ist demnach daran festzuhalten, dass das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) grundsätzlich nicht verletzt wird, wenn den Schülerinnen und Schülern öffentlicher Schulen im Aufnahmeverfahren für die Maturitätsschulen Erfahrungsnoten angerechnet werden, denjenigen von Privatschulen dagegen nicht.

4.  

Damit ist zu prüfen, ob die konkrete Festlegung der für die Aufnahme in die Mittelschulen notwendigen Prüfungsnoten vor der Rechtsgleichheit standhält.

4.1 In den angefochtenen Bestimmungen wird vorgesehen, dass die Aufnahmeprüfung für ein Gymnasium im Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule als bestanden gilt, wenn der Durchschnitt aus der Prüfungs- und der Erfahrungsnote mindestens 4,75 beträgt. Schülerinnen und Schüler, deren Erfahrungsnote nicht berücksichtigt wird, haben die Prüfung bestanden, wenn die schriftliche Prüfungsnote mindestens 4,5 beträgt (§§ 12 f. AufnahmeR in der Fassung vom 3. April 2019). Dieselbe Durchschnittsnote bzw. Prüfungsnote wird als Bestehensnorm für die Aufnahme in ein Kurzgymnasium im Anschluss an die Sekundarstufe festgesetzt (§ 34 VAM). Für die Aufnahme in die Handels-, Informatik- oder Fachmittelschule sowie die Schulen kantonaler und privater Anbieter mit Leistungsvereinbarung nach § 25 Abs. 3 des Einführungsgesetzes vom 14. Januar 2008 zum Bundesgesetz über die Berufsbildung (LS 413.31) – HMS, IMS, FMS und BMS – ist mindestens eine Durchschnittsnote von 4,5 bzw. eine Prüfungsnote von 4,25 erforderlich (§ 35 VAM).

4.2 Wenn Kandidierende mit Erfahrungsnote einen höheren Gesamtdurchschnitt erreichen müssen als solche ohne Erfahrungsnote, führt dies faktisch dazu, dass Letzteren eine fiktive Erfahrungsnote angerechnet wird. Betragen die zu erreichenden Gesamtnoten 4,75 und 4,5 (§§ 12 f. AufnahmeR; § 34 VAM), liegt diese fiktive Erfahrungsnote bei 5,0; betragen Erstere 4,5 und 4,25 (§ 35 VAM), liegt Letztere bei 4,75. Die Absenkung der Aufnahmehürde für Kandidierende ohne Erfahrungsnote dient dazu, zwischen Kandidierenden mit und ohne Erfahrungsnote vergleichbare Verhältnisse herzustellen, und ist damit sachlich begründet (VGr, 31. Oktober 2019, VB.2019.00505, E. 5.4). Es liegt eine Schematisierung vor, welche im Sinn der Praktikabilität und der Rechtssicherheit des Aufnahmeverfahrens so lange zulässig ist, als sie sich auch zuungunsten der Kandidierenden mit Erfahrungsnote, das heisst der Schülerinnen und Schüler aus der Volksschule, auswirken kann (BGr, 14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2; vgl. auch VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480, E. 4.3 Abs. 3).

Das Bundesgericht hielt in diesem Zusammenhang bezüglich der Regelung des Aufnahmeverfahrens ans Langgymnasium fest, dass die Schematisierung selbst dann zulässig sei, wenn der Durchschnitt der Erfahrungsnoten in einem Jahr wesentlich höher als die fiktive Erfahrungsnote von 5,0 sein sollte. Lediglich wenn sich im langjährigen Mittel ergeben sollte, dass die durchschnittliche Erfahrungsnote ausnahmslos wesentlich über einer Note von 5,0 liege (wie dies – gemäss den vom Beschwerdegegner erst in der Duplik bekannt gegebenen Zahlen – seit 2009 konstant der Fall war), hätte der Regierungsrat eine Änderung der Aufnahmebestimmungen zur Gewährleistung der Gleichbehandlung im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV zu prüfen (BGr, 14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2). Diese Argumentation greift jedoch zu kurz: Wie das Verwaltungsgericht – in der gleichen Sache – schon in seinem Entscheid vom 7. November 2018 (VB.2018.00480, E. 4.3) erwogen hat, handelt es sich bei der Berücksichtigung der Erfahrungsnoten der Prüfungskandidierenden aus einer öffentlichen Schule um ein sachlich vertretbares Mittel zur Zugangssteuerung und gilt dieses für alle Sechstklässlerinnen und Sechstklässler der öffentlichen Volksschule gleichermassen. So steht der gymnasiale Weg grundsätzlich allen Jugendlichen im Kanton Zürich offen und wird insofern mit der Berücksichtigung von Erfahrungsnoten gerade auch bezweckt, unter sämtlichen Schülerinnen und Schülern der Volksschule eine geeignete Vorselektion vorzunehmen. Bekanntlich sieht sich durch die Berücksichtigung der Erfahrungsnoten ein Grossteil der Schülerinnen und Schüler der Volksschule davon abgehalten, überhaupt erst zur Aufnahmeprüfung anzutreten. Der Übertritt ins Langgymnasium trotz einer (knapp) ungenügenden Aufnahmeprüfung ist den Sechstklässlerinnen und Sechstklässlern der öffentlichen Volksschule denn auch nur dann möglich, wenn ihr Erfahrungsnotendurchschnitt bei 5,25 oder höher liegt (vgl. dazu bereits Vereinigung der Elternorganisationen im Schulkreis Zürichberg, Sek oder Lang-Gymnasium?, 2011, www.stadt-zuerich.ch/schulen/de/fluntern.html → Downloads, S. 10, wonach der Schnitt der Erfahrungsnoten mindestens 5,25 sein sollte und es in der Realität in aller Regel nicht sinnvoll sei, ein Kind mit Erfahrungsnoten unter 5,0 zu pushen). Diese Voraussetzung mag gemäss den Durchschnittswerten der letzten Jahre bei einer beträchtlichen Anzahl der Prüfungskandierenden erfüllt gewesen sein (vgl. Erfahrungsnotendurchschnitt 2018: 5,340, 2019: 5,365; ferner Kanton Zürich, Medienmitteilung vom 9. Mai 2019 "Zentrale Aufnahmeprüfung und Probezeit", unter www.zh.ch → Aktuell → News, wonach sich 2019 insgesamt 4'212 Kandidatinnen und Kandidaten aus öffentlichen und privaten Schulen für die Zentrale Aufnahmeprüfung für das Langgymnasium anmeldeten, während es im Vorjahr noch 4'109 gewesen waren), mit Sicherheit aber nicht bei dem Gros der Sechstklässlerinnen und Sechstklässler der öffentlichen Volksschule (vgl. 2018: 12'897 Schülerinnen und Schüler [Bildungsdirektion, Die Schulen im Kanton Zürich 2018/2019, Ausgabe 2019, www.bista.ch → Publikationen]). Die Beschwerdeführenden übersehen mithin, dass der hohe Notendurchschnitt der Schülerinnen und Schüler aus der Volksschule bereits auf einer Vorselektion beruht, welche bei den Schülerinnen und Schülern aus einer anderen Schule gerade nicht stattfindet.

Privatschülerinnen und Privatschüler gleicher (Volksschul-)Stufe, bei welchen keine Vorselektion stattfindet, sondern denen stattdessen im Rahmen der Zentralen Aufnahmeprüfung für das Langgymnasium pauschal und unabhängig von den bisherigen schulischen Leistungen eine fiktive Erfahrungsnote von 5,0 angerechnet wird, werden somit nicht schlechter behandelt als der Grossteil der Schülerinnen und Schüler der Volksschule. Vielmehr sind Schülerinnen und Schüler der Volksschule, welche die Prüfung mit einer Erfahrungsnote von unter 5,0 absolvieren, gegenüber Schülerinnen und Schülern der Privatschule schlechter gestellt, weil sie eine bessere Prüfungsleistung erbringen müssen (vgl. hierzu VGr, 31. Oktober 2019, VB.2019.00505, wo ein Kandidat aus der Volksschule wohl die Aufnahmeprüfung mit einer genügenden Note absolvierte, die Aufnahmekriterien aufgrund einer Erfahrungsnote von 4,75 dennoch nicht erfüllte).

4.3 Demzufolge wirkt sich die Berücksichtigung der Erfahrungsnote immer auch zuungunsten der Schülerinnen und Schüler der Volksschule aus. Bei einer Gesamtbetrachtung, welche aufgrund des gesamten Regelungskontexts – wie aufgezeigt – zwingend die Auswirkungen der zu berücksichtigenden Erfahrungsnoten für sämtliche Schülerinnen und Schüler und nicht bloss für jene, welche zur Aufnahmeprüfung antreten, beachten muss, kann von einer Verletzung der Rechtsgleichheit nicht die Rede sein.

Es liegt auf der Hand, dass der Verordnungsgeber durch das Anheben des von den Schülerinnen und Schülern der Volksschule für eine Aufnahme ins Gymnasium zu erzielenden Notendurchschnitts aus den Erfahrungs- und Prüfungsnoten (vorne 4.1) bezweckt, mit Blick auf das Bestehen der Probezeit eine geeignete und strenge Selektion zu treffen. Es ist daher nicht sachgerecht, den Blick einzig auf die fiktive Erfahrungsnote der Prüfungskandidierenden ohne Erfahrungsnoten zu richten, um im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle die Verfassungskonformität des schematisierten Aufnahmeverfahrens zu beurteilen. Denn das Anheben des erforderlichen Notendurchschnitts für die Prüfungskandidierenden der Volksschule wirkt sich in jedem Fall zulasten der Schülerinnen und Schüler der Volksschule aus, müssen doch solche mit einer Erfahrungsnote 5,0 bzw. 4,75 (die Erfahrungsnoten bestehen aus den Zeugnisnoten und können somit nur einen Durchschnitt von ganzen, halben oder einer Viertelnote ausmachen) eine Prüfungsnote von 4,5 bzw. 4,75 erzielen, um die Aufnahmeprüfung zu bestehen. Es war daher aus Gründen der Rechtsgleichheit geradezu geboten, dass der Verordnungsgeber die Bestehensnorm für Kandidierende ohne Erfahrungsnoten auf 4,5 festsetzte, während das Vorprojekt noch 4,25 vorgesehen hatte (vgl. RRB Nr. 3111/2019, S. 27, 40 f., 51). Alles andere führte zu einer nicht hinnehmbaren Benachteiligung der Schülerinnen und Schüler der Volksschule und verunmöglichte es dem Verordnungsgeber zudem, seinen gesetzlichen Auftrag einer Aufnahmesteuerung unter angemessener Berücksichtigung der Vorleistungen der Schülerinnen und Schüler (vorne 2.1) umzusetzen. 

4.4 Das vorstehend (in erster Linie) zur Aufnahmeprüfung ins Langgymnasium Ausgeführte gilt auch bezüglich der Bestehensnormen in §§ 34 f. VAM zu den Aufnahmeprüfungen in die HMS, IMS, FMS und BMS sowie in ein Kurzgymnasium. Hier ist freilich zu berücksichtigen, dass ohnehin kein aktuelles Mittel der durchschnittlichen Erfahrungsnoten der letzten Jahre vorläge, von dem ausgegangen werden könnte. Mit der Änderung verschiedener Reglemente für die Aufnahme in die Mittelschulen durch RRB Nr. 128/2012 vom 8. Februar 2012 (in Kraft seit 18. August 2014 und wirksam ab dem Schuljahr 2015/2016) verzichtete der Regierungsrat nämlich darauf, beim Übertritt aus der Sekundarstufe ins Kurzgymnasium die Vorleistungen weiterhin zu berücksichtigen (Ziff. I und II lit. b RRB Nr. 128/2012 sowie Begründung zu RRB Nr. 128/2012, ABl 2012, 289, 309 = ABl 2012-03-02 [Nr. 9]; www.zentraleaufnahmeprüfung.ch → Weitere Informationen → Fragen & Antworten).

Soweit die Beschwerdeführenden schliesslich darin eine Ungleichbehandlung sehen, dass Vorleistungen aus fünf Fächern berücksichtigt werden sollen (§ 33 VAM), während die Aufnahmeprüfung nur zwei Fächer umfasst (§ 31 VAM), kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Weil sich diese Differenzierung nicht zugunsten der Schülerinnen und Schüler aus öffentlichen Schulen auszuwirken braucht, ist darin keine Ungleichbehandlung zu sehen, die durch Differenzierung bei den Bestehensnormen auszugleichen wäre. Im Übrigen machen die Beschwerdeführenden nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, dass die Unterscheidung als solche vor dem Gleichheitsgebot nicht zu bestehen vermöchte. Gemäss dem Beschwerdegegner soll die Berücksichtigung von fünf Fachbereichen ein breiteres und aussagekräftigeres Leistungsbild der Schülerinnen und Schüler ermöglichen, während sich die Schülerinnen und Schüler bei der Prüfungsvorbereitung auf zwei Fächer konzentrieren können (vgl. auch Kanton Zürich, Bildungsdirektion, Übertrittsverfahren an die verschiedenen Mittelschultypen im Kanton Zürich, Bericht über das Vorprojekt, 26. Oktober 2016, S. 12 ff.). Die Regelung kann damit überzeugend begründet werden.

5.  

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2 unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellkosten,
Fr. 3'140.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2 unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen  Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung  …

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Der Kammermehrheit ist zuzustimmen, dass die Rechtsgleichheit grundsätzlich nicht verletzt wird, wenn den Schülerinnen und Schülern öffentlicher Schulen im Aufnahmeverfahren für die Maturitätsschulen Erfahrungsnoten angerechnet werden, denjenigen von Privatschulen dagegen nicht.

Anknüpfend an das Bundesgericht (14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2) und die Minderheitsmeinung im Entscheid VB.2018.00480 vom 7. November 2018 kann der Kammermehrheit dagegen nicht gefolgt werden, wenn sie die konkrete Regelung in §§ 12 f. AufnahmeR rechtfertigt. An der Aufnahmeprüfung ist sicherzustellen, dass die Kandidierenden mit und jene ohne Erfahrungsnote gleich behandelt werden. Diejenigen mit Erfahrungsnoten verfügen jedoch rein rechnerisch über einen Vorteil, weil die Erfahrungsnoten regelmässig deutlich über den an der Aufnahmeprüfung erzielten Noten liegen. Diese rechnerische Benachteiligung der Kandidierenden ohne Erfahrungsnote wird dadurch ausgeglichen, dass bei diesen eine niedrigere Prüfungsnote ausreicht, was sinngemäss der Anrechnung einer fiktiven Erfahrungsnote entspricht. Diese fiktive Erfahrungsnote darf nun nicht so festgelegt werden, dass sie sich immer zuungunsten der einen Gruppe auswirkt. Gemäss der Statistik, die der Beschwerdegegner (erst) in der Duplik bekannt gab, lag die durchschnittliche Erfahrungsnote der Kandidierenden für das Langgymnasium im Mittel der Jahre 2009–2019 bei 5,290, wobei der Mittelwert in den letzten Jahren anstieg. Mit einer fiktiven Erfahrungsnote von 5,0 wird damit im Ergebnis von Kandidierenden ohne Erfahrungsnote im Durchschnitt stets eine höhere Prüfungsnote verlangt als von solchen mit Erfahrungsnote. (Der Vergleich hat zwischen den Gruppen bzw. Durchschnittswerten stattzufinden. Daher ergibt die von der Kammermehrheit vorgenommene Gegenüberstellung einzelner Schülerinnen und Schüler der Volksschule mit der Gruppe der Privatschülerinnen und ‑schüler keinen Sinn. Ein einzelnes Volksschulkind zum Beispiel mit der Erfahrungsnote 4,75 ist gegenüber der Gruppe der Privatschülerinnen und ‑schüler ebenso wenig benachteiligt, wie eines mit der Erfahrungsnote 5,25 diesen gegenüber bevorzugt ist.)

Der Beschwerdegegner argumentiert auf der dargelegten Grundlage, ging aber noch in der Beschwerdeantwort sinngemäss von einer durchschnittlichen Erfahrungsnote von 5,0 aus, was von seiner eigenen Statistik widerlegt wird. Die Kammermehrheit vertritt dagegen einen radikaleren Ansatz als der Beschwerdegegner, wenn sie nicht die Kandidierenden, sondern alle Schülerinnen und Schüler eines Prüfungsjahrgangs miteinander vergleicht. Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass in erster Linie Rechtsgleichheit zwischen den Kandidierenden der beiden Gruppen herzustellen ist. Sodann könnten zwar die konkreten Differenzierungen zwischen Kandidierenden mit und solchen ohne Erfahrungsnote grundsätzlich durch besondere Gründe gerechtfertigt werden. In diesem Sinn führt auch das Bundesgericht aus, bei einem wesentlichen Unterschied zwischen der fiktiven Erfahrungsnote und dem langjährigen Mittel der durchschnittlichen Erfahrungsnote sei eine Änderung der Aufnahmebestimmungen "zu prüfen" (BGr, 14. Mai 2019, 2C_1137/2018, E. 5.3.2), also nicht etwa zwingend vorzunehmen. Die Kammermehrheit argumentiert nun damit, dass der Grossteil der Schülerinnen und Schüler an öffentlichen Schulen – im Sinn der gesetzlichen Aufnahmesteuerung – die durchschnittliche Erfahrungsnote nicht erreiche und die Privatschülerinnen und ‑schüler ihnen gegenüber nicht benachteiligt würden. Für diese Argumentation fehlt ihr aber die Faktenbasis, weil unbekannt ist, welcher Anteil der Schülerinnen und Schüler aus Privatschulen die Prüfung für das staatliche Gymnasium absolviert bzw. besteht. Zudem ist nicht aktenkundig, welche Vorselektion in den Privatschulen stattfindet.

Andere Gründe für die konkrete Regelung in §§ 12 f. AufnahmeR sind nicht ersichtlich. Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, dass die neuen Bestehensnormen höher sind als diejenigen gemäss §§ 12 f. AufnahmeR in der geltenden Fassung. Die Diskrepanz zwischen dem langjährigen Mittel der durchschnittlichen Erfahrungsnoten und der fiktiven Erfahrungsnote bleibt davon jedoch unberührt. Auch die pauschale Aussage des Beschwerdegegners, Schülerinnen und Schüler aus Privatschulen würden sehr spezifisch auf die Aufnahmeprüfungen vorbereitet und hätten dadurch in aller Regel einen Vorteil gegenüber Schülerinnen und Schülern aus öffentlichen Schulen, überzeugt nicht: Allfällige zusätzliche Vorbereitungen mögen insoweit angebracht sein, als die Schülerinnen und Schüler aus Privatschulen derzeit im Durchschnitt faktisch eine bessere Leistung an der Aufnahmeprüfung erbringen müssen als jene aus öffentlichen Schulen. Schliesslich ist umgekehrt daran zu erinnern, dass die strenge Bewertung der Aufnahmeprüfung, welche die hohen Vornoten ausgleichen soll, die Privatschülerinnen und ‑schüler härter trifft (VGr, 7. November 2018, VB.2018.00480, Minderheitsmeinung).

Nach Ansicht der Kammerminderheit wären deshalb §§ 12 f. AufnahmeR in der Fassung vom 3. April 2019 aufzuheben gewesen (nicht aber §§ 34 f. VAM, weil dort nicht von einem aktuellen Mittel der durchschnittlichen Erfahrungsnoten ausgegangen werden kann). Dies bedeutet nicht, dass die Minderheit eine Anpassung dieser Bestimmungen in dem Sinn, dass die fiktive Erfahrungsnote auf 5,25 festgesetzt würde, als optimale Lösung betrachten würde. Vielmehr hätte sie die Aufhebung mit einem Appell an den Beschwerdegegner verknüpft, seinen Ermessensspielraum zugunsten einer Lösung auszunutzen, in welcher die Prüfungsbewertung der Privatschülerinnen und ‑schüler möglichst wenig von den Erfahrungsnoten der Kandidierenden aus öffentlichen Schulen abhängt.