Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

PB.2010.00012

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 21. Juli 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtssekretär Beat König.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A,
vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Staat Zürich,
vertreten durch die Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich, diese vertreten durch
die Kantonspolizei Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1955, war seit dem 11. Dezember 2006 mit einem Teilzeitpensum als Sicherheitsbeauftragter am Flughafen Zürich bei der Sicherheitsdirektion angestellt. Anfangs Oktober 2008 wurde gegen A eine Administrativuntersuchung wegen Verdachts auf Arbeitspflichtverletzung eröffnet. Aufgrund von Hinweisen von Mitarbeitenden bestand der Verdacht, dass A im Jahr 2007 sowie im August 2008 Arbeitskolleginnen verbal und körperlich belästigt hatte. Am 17. November 2008 hielt der mit der Administrativuntersuchung betraute Leutnant der Kantonspolizei Zürich in seinem Untersuchungsbericht als Antrag fest, A sei vorsorglich im Amt einzustellen und gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf sexuelle Nötigung zum Nachteil von F, einer Arbeitskollegin von A, zu eröffnen. Am 21. November 2008 überwies der Kommandant der Kantonspolizei Zürich der Staatsanwaltschaft Z eine Strafanzeige gegen A. 

Der genannte Untersuchungsbericht des Leutnants der Kantonspolizei Zürich wurde zusammen mit den Befragungsprotokollen von fünf Arbeitskolleginnen A erstmals am 3. Dezember 2008 zur Einsichtsnahme vorgelegt. Zugleich wurde ihm Gelegenheit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen. Der Kommandant der Kantonspolizei entschied mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember 2008, es werde keine Freistellung verfügt.

Mit Verfügung vom 28. Dezember 2008 stellte der Kommandant der Kantonspolizei die Administrativuntersuchung ein, kündigte das Arbeitsverhältnis mit A per Ende Januar 2009 und stellte ihn frei. Mit "Austrittsverfügung" der Sicherheitsdirektion vom 20. Januar 2008 wurden die Kündigung – dieses Mal per Ende März 2009 – und die Freistellung nochmals verfügt. A erhielt die beiden Verfügungen am 29. Januar 2009 zugestellt.

II.  

A liess gegen die Kündigung rekurrieren. Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2009 entzog der Präsident des Regierungsrats dem Rekurs die aufschiebende Wirkung. Am 24. März 2010 beschloss der Regierungsrat, den Rekurs in der Hauptsache teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Der Regierungsrat verpflichtete die Sicherheitsdirektion, A eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. II). A wurde keine Umtriebsentschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziff. IV).

III.  

Am 29. April 2010 liess A gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 24. März 2010 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

     "1.   Es sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch folgende Formulierung zu ersetzen:

   „II. Die Sicherheitsdirektion wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von 6 durchschnittlichen Monatslöhnen, mindestens aber Fr. 26'000.- netto nebst Zins zu 5 % seit 1.1.2009 zu bezahlen und wird angewiesen über deren Höhe eine Verfügung zu erlassen.“

  2.  Es sei Ziff. IV des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und der Staat Zürich zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu entrichten.

  3.  Unter K.u.E.f. zu Lasten des Staates"

In der Begründung der Beschwerde beantragte A, seine ehemaligen Arbeitskolleginnen K und L sowie allenfalls weitere Angestellte des Sicherheitsdienstes seien vom Verwaltungsgericht zu vernehmen. Mit Eingabe vom 30. April 2010 ergänzte A die Begründung der Beschwerde. 

Die Staatskanzlei beantragte im Auftrag des Regierungsrats am 7. Mai 2010, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 27./31. Mai 2010 beantragte die Kantonspolizei namens der Sicherheitsdirektion, die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten von A abzuweisen.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Am 1. Juli 2010 trat das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts in Kraft; es revidierte insbesondere das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) stark (OS 65, 390 ff., 394–405 und 437). Die intertemporale Regel, wonach grundsätzlich neues Prozessrecht sofort Anwendung findet, die Zuständigkeit sich jedoch für wie hier schon hängige Verfahren nach altem Recht richtet (vgl. RB 2004 Nr. 8), spielt insofern keine Rolle, als sich für das vorliegende Geschäft inhaltlich nichts geändert hat.

2.  

Das Rechtsmittel muss kraft a§ 38 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 38b Abs. 3 VRG jedenfalls deshalb in Dreierbesetzung entschieden werden, weil der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat.   

3.  

3.1 Das Verwaltungsgericht prüft nach (a§ 80c in Verbindung mit) § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG seine Zuständigkeit als solches von Amtes wegen. Gemäss a§ 74 Abs. 1 bzw. § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit.  a VRG ist diese bei Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über (personalrechtliche) Anordnungen gegeben. Das Verwaltungsgericht muss trotz der Beschränkung der Entscheidbefugnis gemäss a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG der Frage nachgehen, ob eine Kündigung nichtig sei (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2; zur Weitergeltung der früheren Praxis vgl. ABl 2009, 801 ff., 887).

3.2 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

4.  

4.1 Die Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus (§ 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]). Ein sachlich zureichender Kündigungsgrund besteht unter anderem namentlich dann, wenn eine mangelhafte Leistung oder ein unbefriedigendes Verhalten vorliegt (§ 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Die mit einem vorgeschobenen Grund ausgesprochene Kündigung widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist ebenfalls aus materiellen Gründen ungerechtfertigt (vgl. VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2.a/aa, www.vgrzh.ch). Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich, sachlich nicht gerechtfertigt oder treuwidrig und wird die entlassene Person nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG).

4.2 Die Gründe, die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des Angestellten dem öffentlichen Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den Verwaltungsbehörden verbleibt beim Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum (vgl. VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

5.  

5.1 Die vorliegende Kündigung wurde damit begründet, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar und sein Verhalten unbefriedigend sei. Die Kündigung stützte sich dabei im Wesentlichen auf die Akten und den Bericht zur Administrativuntersuchung vom 17. November 2008. In diesem Bericht wurden von den von verschiedener Seite gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfen einzig diejenigen von F als glaubhaft qualifiziert. Dass die übrigen Vorwürfe haltlos sind, ist vorliegend zu Recht unbestritten.

Nach Darstellung von F soll der Beschwerdeführer sie im Mai 2007 nach dem gemeinsamen Nachtdienst in seinem Auto in einem Parkhaus beim Flughafen unter ihrem Uniformhemd am Nacken sowie oberhalb der Brust mit Öl massiert haben, wobei er wie in einem Sexfilm geatmet und gestöhnt habe. Der genannte Bericht schliesst mit Blick auf die Aussagen von F auf eine durch den Beschwerdeführer begangene Arbeitspflichtverletzung in Form strafbarer Handlungen, auf ungebührlichen Umgang mit Arbeitskollegen sowie Dritten und auf eine Verletzung der Pflicht, sich zur Wahrung des Ansehens der Kantonspolizei dienstlich und ausserdienstlich einwandfrei zu verhalten.

5.2 Die Beschwerde bestreitet sinngemäss, dass der Vorfall mit F im Mai 2007 einen sachlichen Kündigungsgrund bildet. Der Beschwerdeführer sei freigesprochen worden. Mit Blick auf die Unschuldsvermutung von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei die Kündigung nicht durch einen Sachverhalt und Unrechtsvorwurf zu rechtfertigen, für welchen strafrechtlich ein Freispruch erfolgt sei.

6.  

6.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.

Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist nach neuester verwaltungsgerichtlicher Praxis an die Unschuldsvermutung im Sinn von Art. 32 Abs. 1 BV gebunden, weshalb eine Verdachtskündigung ausgeschlossen ist. Bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen steht weder eine noch nicht rechtskräftige Verurteilung noch eine blosse Anklageerhebung der Geltung der Unschuldsvermutung im Kündigungsverfahren entgegen. Es ist jedoch zulässig, eine Kündigung aufgrund eines bestimmten erstellten Sachverhalts, aber unabhängig von dessen nicht feststehender strafrechtlicher Würdigung auszusprechen. Eine Kündigung verstösst einzig dann gegen die Unschuldsvermutung, wenn sie gerade mit dem Vorwurf strafbaren Verhaltens begründet wird (VGr, 13. Januar  2010, PB.2009.00013, E. 3.4, www.vgrzh.ch).

6.2 Ob die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK auch im Kündigungsverfahren zu beachten ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden (vgl. zum Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 2 EMRK Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 358 f. mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer angerufene Unschuldsvermutung von Art. 6 Abs. 2 EMRK geht jedenfalls im vorliegenden Fall nicht weiter als Art. 32 Abs. 1 BV, zumal sich letztere Vorschrift an Art. 6 Abs. 2 EMRK orientiert (vgl. Hans Vest in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 32 N. 5).

7.  

7.1 Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht, dass er für den ihm zur Last gelegten Vorfall im Mai 2007 strafrechtlich nicht verurteilt wurde. Eine von der Anklagekammer des Obergerichts in diesem Zusammenhang veranlasste Strafuntersuchung wegen Verdachts der Nötigung wurde mit Verfügung vom 18. Februar 2009 eingestellt.

Die Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 stützte sich massgeblich auf den anlässlich der Administrativuntersuchung erstellten Bericht vom 17. November 2008. Obschon in diesem Bericht zunächst nur von einem Verdacht auf sexuelle Nötigung im Sinn von Art. 189 des Strafgesetzbuches (StGB) die Rede ist (so im Antrag auf Eröffnung einer Strafuntersuchung), wird der Beschwerdeführer darin als Straftäter dargestellt. Denn am Ende des Berichts wird dem Beschwerdeführer eine Arbeitspflichtverletzung durch strafbare Handlungen unterstellt. Damit begründete der Beschwerdegegner die Kündigung im Ergebnis teilweise mit (anlässlich des Vorfalls im Mai 2007 begangenen) Straftaten des Beschwerdeführers, obwohl Letzterer im Zeitpunkt der Kündigung strafrechtlich nicht verurteilt war und das später eingeleitete Strafverfahren in der Folge eingestellt wurde. Insoweit macht der Beschwerdeführer deshalb zu Recht einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV geltend (vgl. vorn 6.1 sowie BGr, 3. April 2009, 1C_513/2008, E. 5.3.3, www.bger.ch).  

7.2 Dass sich der Beschwerdegegner bei der Begründung der Kündigung zu Unrecht auf strafbare Handlungen berief, schliesst das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes nicht von vornherein aus, weil das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet ([a§ 80c in Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 7 Abs. 4 Satz 2 VRG). Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht losgelöst von der Rechtsauffassung des Beschwerdegegners zu untersuchen, ob für die Entlassung des Beschwerdeführers ein Kündigungsgrund gemäss dem anwendbaren Recht bestanden hat (vgl. VGr, 29. Juli 2009, PB.2009.00005/PB.2009.00009, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Der Vorfall mit F im Mai 2007 kann dabei berücksichtigt werden, soweit sich diese Berücksichtigung nicht im Vorwurf strafbaren Verhaltens erschöpft (vgl. vorn 6.1). Soweit die Beschwerde eine Berücksichtigung des Vorfalls mit F im Kündigungsverfahren unter Berufung auf die Unschuldsvermutung ganz ausschliessen will, geht sie ins Leere.

8.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vorfall im Mai 2007 könne nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen werden, weil die Aussagen von F unter Verletzung der prozessualen Garantien von Art. 6 EMRK zustande gekommen seien, indem man ihm das Recht auf Konfrontation verweigert habe.

8.1 Nach Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK hat jede angeklagte Person unter anderem das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Diese Garantie kann als Konkretisierung des Anspruchs auf "fair trial" im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht nur im Strafverfahren, sondern auch in zivil- bzw. verwaltungsrechtlichen Verfahren sinngemäss Anwendung finden (vgl. Herzog, S. 363 mit Hinweisen).

8.2 Eine Administrativuntersuchung dient der Abklärung verwaltungsinterner Vorgänge (vgl. – allerdings zur Administrativuntersuchung auf Bundesebene – Bundesrat, 22. De­zember 2004, VPB 69.54, E. 3c). Im Kanton Zürich kann eine Administrativuntersuchung dabei auch gegen eine bestimmte Person gerichtet werden (vgl. Niklaus Schmid, Strafverfahren und sein Verhältnis zu Administrativuntersuchung und Disziplinarverfahren, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Administrativuntersuchung in der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunternehmen, St. Gallen 2004, S. 43 ff., 47).

Die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK lässt sich hier jedenfalls nicht mit der Begründung ausschliessen, die vorliegende Administrativuntersuchung habe gar keine Rechtswirkungen für den Beschwerdeführer entfaltet (vgl. zu einem anders gelagerten Fall BGE 129 I 249 E. 2): Vorliegend war das Verhalten des Beschwerdeführers Gegenstand der Administrativuntersuchung; er hatte auch schon bei der Eröffnung des Verfahrens damit zu rechnen, dass aufgrund der Ergebnisse ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet werden könnte. Zudem mündete die Administrativuntersuchung in eine Kündigungsverfügung. Der Beschwerdeführer war deshalb durch die Untersuchung als solche und deren Abschluss direkt in seinen eigenen rechtlichen Interessen betroffen.

8.3 Ob das Recht, nach Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, in der gegen den Beschwerdeführer geführten Administrativuntersuchung galt, muss hier indes nicht abschliessend beurteilt werden. Insbesondere kann dahingestellt bleiben, ob die Administrativuntersuchung eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 EMKR zum Inhalt hat. Auch kann offen gelassen werden, ob Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK sinngemäss anwendbar war, weil die fragliche Administrativuntersuchung konventionsrechtlich als zivil- bzw. verwaltungsrechtliches Verfahren zu betrachten ist:

Eine Verletzung der Garantie von Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK liegt von vornherein nicht vor, ist doch nicht substantiiert, dass dem Beschwerdeführer vor Abschluss der Administrativuntersuchung mit der Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 das Recht, F Fragen zu stellen, verweigert wurde. Es mag zwar zutreffen, dass der Beschwerdeführer während der Administrativuntersuchung F weder Fragen stellte noch stellen liess. Aus den Akten ergibt sich aber nicht, dass der Beschwerdeführer oder sein Rechtsvertreter vor Abschluss des Verfahrens eine solche Befragung verlangt hätte. Solches wird auch nicht behauptet.

Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK steht einer Verwertung der Aussagen von F im Rahmen des Kündigungsverfahrens somit nicht entgegen.

9.  

Gegen die Heranziehung der Aussagen von F kann (auch) im Übrigen nicht mit Erfolg eingewendet werden, diese seien nicht in den Formen des Strafprozesses erhoben worden.

Zum einen geht es im vorliegenden Verfahren nicht um die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers, sondern um die Frage, ob ein Kündigungsgrund vorliegt. Zum anderen wurden die streitigen Aussagen nicht anlässlich eines Strafprozesses, sondern bei einer Administrativuntersuchung erhoben. Im Strafprozess gelten hinsichtlich der Beweiserhebung (unter Einschluss der Einvernahmen) relativ strenge Regeln, wobei deren Verletzung häufig eine Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise nach sich zieht (vgl. auch zum Folgenden Schmid, S. 54 und 63). Demgegenüber ist die Administrativuntersuchung – jedenfalls im Kanton Zürich – rudimentär geregelt (vgl. § 135 Abs. 3 VVPG zur Administrativuntersuchung betreffend sexuelle Belästigungen). Dass bei der Administrativuntersuchung nicht die gleichen Vorschriften für die Beweiserhebung wie im Strafprozess gelten, ist gerechtfertigt, weil die Möglichkeiten zur Beweisbeschaffung bei ersterem Verfahren beschränkter sind als bei Strafprozessen. 

10.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, ein ausserbetrieblicher Vorfall im Mai 2007 könne keinen Grund für eine erst im Dezember 2008 bzw. erst nach 20 Monaten ergriffene Disziplinarmassnahme bilden. Zwar sehe das kantonale Personalgesetz keine Verwirkungsfrist für Disziplinartatbestände vor. Ein Disziplinarverfahren sei jedoch nur gerechtfertigt, wenn es die Leistung und das Verhalten des Angestellten verbessern könne. Letzteres sei bei einem Disziplinarverfahren, welches sich auf einen 20 Monate zurückliegenden, ausserbetrieblichen Vorfall beziehe, nicht der Fall.

Im Kanton Zürich ist das Disziplinarrecht grundsätzlich abgeschafft worden (vgl. Schmid, S. 46 mit Hinweisen). Dementsprechend war die vorliegend durchgeführte Administrativuntersuchung auch nicht Teil eines Disziplinarverfahrens. Auch kann die Kündigung nicht als Disziplinarmassnahme qualifiziert werden. Die Beschwerde stösst daher ins Leere, soweit sie sich auf den Zweck des Disziplinarverfahrens beruft. Eine Verwirkung des Kündigungsrechts durch den Beschwerdegegner ist umso weniger anzunehmen, als er bis zum Abschluss der Administrativuntersuchung gar keine Kenntnis des von ihm als Kündigungsgrund qualifizierten Vorfalles hatte (vgl. zur Verwirkung des Kündigungsrechts infolge Verspätung – allerdings bei der fristlosen Entlassung – BGE 127 III 310 E. 4b). Auch der Umstand, dass sich dieser Vorfall nach Dienstschluss ereignete, steht dessen Berücksichtigung im Kündigungsverfahren nicht entgegen. Die Beschwerde macht deshalb umsonst geltend, Weisungen des Arbeitgebers zum ausserdienstlichen Verhalten würden die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzen. 

11.  

11.1 Eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) durch einen Angestellten kann aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers einen Kündigungsgrund darstellen. Eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG besteht in einem Verhalten, das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; dabei muss dieses Verhalten "sexueller Natur" sein und die Würde der Betroffenen beeinträchtigen, indem es unerwünscht, unangenehm und beleidigend ist. Als sexuelle Belästigung gelten insbesondere unerwünschte sexuelle Annäherungen und Handlungen, welche das Anstandsgefühl verletzen, sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Das Verhalten bezieht sich im Sinn von Art. 4 GlG auf den Arbeitsplatz, wenn sich die Beeinträchtigung auf den Arbeitsplatz bezieht und sich auch an diesem auswirken kann (Claudia Kaufmann in: dieselbe/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, Art. 4 N. 64, auch zum Folgenden). Als möglicher Handlungsort einer sexuellen Belästigung kommt deshalb auch der Arbeitsweg in Betracht.

Ob die der sexuellen Belästigung wesentliche sexuelle Komponente gegeben ist, ist stets im konkreten Zusammenhang zu beurteilen. Massgebend für die Beurteilung, ob eine Verhaltensweise als sexuelle  Belästigung zu qualifizieren ist, ist das Durchschnittsempfinden einer Person gleichen Geschlechts. Keine Rolle spielt die subjektive Empfindlichkeit der Belästigten (vgl. zum Ganzen ausführlich VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 3 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

11.2 Gemäss § 7 Abs. 1 VRG hat die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen. Dieser Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Verfahrensbeteiligte die seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Auf die objektive Beweislast hat der Untersuchungsgrundsatz keinen Einfluss. Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

12.  

12.1  

12.1.1 Die den Beschwerdeführer belastenden Vorwürfe von F finden sich in einem von ihr etwa zwischen dem 11. und 18. September 2008 verfassten Bericht sowie im Protokoll zu einer Befragung Ende Oktober 2008. Die Schilderungen des Vorfalls im Mai 2007 weichen in den beiden Dokumenten teilweise voneinander ab: So wird etwa im Bericht von F ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sie vor dem Vorfall im Parkhaus während des Dienstes massiert, und zwar nach dem Essen. Demgegenüber fand diese Massage gemäss dem Befragungsprotokoll vor dem Essen statt. Überdies soll sich F laut ihrem schriftlichen Bericht kurz gewehrt haben, als der Beschwerdeführer ihr im Parkhaus das Massageöl auf den Nacken auftrug, wogegen sie anlässlich der Befragung aussagte, er habe ihr im Parkhaus plötzlich das Öl ins Genick zu reiben begonnen, worauf sie wie gelähmt gewesen sei und gar nichts mehr gesagt habe. Keine Übereinstimmung besteht in den beiden Dokumenten auch mit Bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Auto nach Abbruch der Massage durch die gleiche Autotüre wie F verliess.

12.1.2 Die genannten Ungereimtheiten wecken Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Darstellung von F, zumal zwischen dem Zeitpunkt der Abfassung des schriftlichen Berichts und der Befragung lediglich etwa sechs Wochen lagen. Zwar dürften diese Ungereimtheiten teilweise mit der seit dem Vorfall im Mai 2007 verstrichenen Zeit und den damit verbundenen Erinnerungslücken zu erklären sein und spricht für die Glaubhaftigkeit der Darstellungen von F, dass sie teilweise auch in Details übereinstimmen. Auf ihre Aussagen abzustellen erscheint jedoch vor allem deshalb als problematisch, weil sie gerade zur wichtigen Frage, ob sie sich gegen das Auftragen des Massageöls gewehrt hat, keine widerspruchsfreien Angaben machte.

12.1.3 Für die Glaubhaftigkeit der Darstellung von F spricht zwar, dass sie die Vermutung äusserte, andere Arbeitskolleginnen würden gegen den Beschwerdeführer ein "Kesseltreiben" veranstalten und deshalb unglaubhafte Aussagen zu dessen Ungunsten machen. F erklärte zudem, sich eines Urteils über die von anderen Arbeitskolleginnen erhobenen Vorwürfe betreffend sexuelle Belästigungen enthalten zu wollen. Allein aus diesen Aussagen lässt sich aber nicht schliessen, dass sie dem Beschwerdeführer tendenziell wohlgesinnt war und keinen Grund hatte, haltlose Vorwürfe an seine Adresse zu erheben.

12.2 Den Aussagen von F steht die Darstellung des Beschwerdeführers gegenüber: Er behauptet, die Massage im Parkhaus sei im Einvernehmen mit F erfolgt. Zuvor habe sie ihm beim gemeinsamen Kaffee nach Dienstschluss von einem Unfall sowie damit verbundenen Verspannungen ihres Nackens erzählt, worauf er ihr – da er eine Ausbildung als "Kalari"-Masseur absolviert habe – eine ayurvedische Behandlung in ihrem Auto angeboten habe. Der Beschwerdeführer bestreitet zudem, dass er F während des Dienstes massiert habe.

12.3 Auch wenn der Beschwerdeführer nicht plausibel erklären konnte, weshalb F ihn ohne Grund belasten sollte, kann ihren Aussagen allein gestützt auf die Akten nicht gefolgt werden. Vorliegend steht Aussage gegen Aussage. Weitere Untersuchungen, welche über die Plausibilität der verschiedenen Darstellungen des Vorfalles im Mai 2007 näher hätten Aufschluss geben können, wurden nicht getätigt. So blieb etwa nicht untersucht, ob F entsprechend den Aussagen des Beschwerdeführers aufgrund eines schweren Unfalls an der Brust operiert werden musste und an Nackenverspannungen litt. Auch wurde nicht versucht, die Crew-Mitglieder, welche nach Darstellung von F Zeugen der behaupteten Massage während des Dienstes im Mai 2007 waren, ausfindig zu machen.

Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer entgegen der Auffassung der Vorinstanz – jedenfalls ohne weitere Untersuchung – nicht zur Last gelegt werden, er habe F im Parkhaus beim Flughafen nach Dienstschluss eine Massage aufgedrängt, so dass sie sich "in ihrer Intimsphäre massiv gestört" gefühlt habe. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer zugesteht, seine Massage vielleicht etwas übereifrig "verkauft" zu haben. Als erstellt kann nur gelten, dass es nach Dienstschluss im Parkhaus zu einer Massage kam. Nicht bewiesen ist hingegen, dass diese Massage gegen den Willen von F erfolgte.

Die Aktenlage lässt es deshalb nicht zu, dem Beschwerdeführer eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG auf dem Arbeitsweg zu unterstellen.

13.  

Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Kündigung sachlich gerechtfertigt, weil der Beschwerdeführer anlässlich des Vorfalls im Mai 2007 seine Treuepflicht (§ 49 PG) verletzt hat.

13.1 Die kantonalen Angestellten haben die ihnen übertragenen Aufgaben sorgfältig und gewissenhaft auszuführen und die Interessen des Kantons in guten Treuen zu wahren (§ 49 PG). Die Treuepflicht beinhaltet eine – auch ausserdienstliche – Pflicht zur Zurückhaltung mit Meinungsäusserungen, Handlungen und Verhaltensweisen, welche dem Ansehen des Gemeinwesens schädlich sein könnten (vgl. Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen, ZBl 1994 S. 433 ff., 455). Damit Glaubwürdigkeit und Funktionstüchtigkeit der Verwaltung nicht beeinträchtigt werden, müssen die Anforderungen an das ausserdienstliche Verhalten umso höher sein, je höher die Anforderungen des einzelnen Amtes sind und je näher dieses zum Bereich der Leitungsaufgaben gehört sowie die öffentliche Verwaltung repräsentiert (Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. A., Zürich etc. 2008, S. 440; vgl. auch Yvo Hangartner, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, ZBl 1984 S. 385 ff., 396 f.). Als massgebend erscheint, was im Interesse des Amtes vernünftigerweise erwartet werden kann und ob ein bestimmtes Verhalten das Vertrauen der Bürger sowie der Vorgesetzten in die richtige Amtsführung berührt (vgl. Hangartner, S. 397, auch zum Folgenden). Ein ausserdienstliches, normalerweise unter moralischen Gesichtspunkten oder mit Blick auf gesellschaftliche Konventionen missbilligtes Verhalten verletzt nur dann die Treuepflicht, wenn darunter die Glaubwürdigkeit und damit die Funktionstüchtigkeit der Verwaltung leiden.

13.2 Wie vorn 12 ausgeführt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Massage im Parkhaus gegen den Willen von F erfolgte. Folglich verbietet es sich von vornherein, dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, er habe durch seine Massage (die verheiratete) F moralisch in Bedrängnis gebracht und die weitere dienstliche Zusammenarbeit gefährdet. Fragen lässt sich einzig, ob der Beschwerdeführer unter der Annahme, dass die Massage einvernehmlich erfolgte, unter den gegebenen Umständen die Treuepflicht verletzte.

Die Massage wurde abends oder nachts auf dem Rücksitz des im Parkhaus beim Flughafen abgestellten Wagens des Beschwerdeführers durchgeführt (nach dem Rekurs war es etwa 21 Uhr, nach F 23 Uhr); sie dauerte nach seiner Darstellung etwa 20 Minuten. Da sowohl F als auch der Beschwerdeführer zuvor Dienst hatten, kann davon ausgegangen werden, dass beide uniformiert waren.

Dass Aussenstehende den Vorgang beobachteten oder hätten zur Kenntnis nehmen können, erscheint nicht als ausgeschlossen, wird doch ein Parkhaus beim Flughafen auch zu später Stunde regelmässig frequentiert. Aussenstehenden dürfte es dabei als Ausdruck einer Verlegenheitslösung erschienen sein, dass zwei Beamte in Uniform abends oder nachts den Rücksitz eines in einem Parkhaus stehenden Wagens als Ort für eine Massage wählen. Weil das Parkhaus neben dem Flughafen, also nahe bei einem möglichen Arbeitsort von Sicherheitsbeamten lag, hätte sich für einen aussenstehenden Beobachter – auch wenn sich die Massage auf den Schulterbereich beschränkte – unweigerlich die Frage aufgedrängt, ob die zwei Beamten gerade (möglicherweise gar während der Dienstzeit) heimlich Intimitäten austauschen. Das Verhalten des Beschwerdeführers, der durch das Tragen einer Uniform auch nach Dienstschluss in einem gewissen Ausmass die öffentliche Verwaltung repräsentierte, war somit geeignet, das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Sicherheitspersonals in einem sehr sensiblen Bereich zu beeinträchtigen. Dieses Verhalten kann ihm als Verletzung der Treuepflicht im Sinn von § 49 PG vorgeworfen werden.

13.3 Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel führen würden, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 301 f.).

Die genannte Treuepflichtverletzung des Beschwerdeführers lag im Zeitpunkt der Kündigung bereits mehr als eineinhalb Jahre zurück. Seit dem einschlägigen Vorfall hat das Verhalten des Beschwerdeführers zu keinen weiteren Beanstandungen Anlass gegeben. Für den Zeitraum von Mitte Mai 2007 bis Ende September 2008 wurde sein Verhalten vielmehr als gut qualifiziert; die entsprechende Mitarbeiterbeurteilung bewertet seine Leistung und sein Verhalten gesamthaft als gut. Vor allem mit Blick auf die Leistung und das Verhalten des Beschwerdeführers nach dem Vorfall vom Mai 2007 erscheint es als unverhältnismässig, wegen der erwähnten, schon längere Zeit zurückliegenden einzelnen Treuepflichtverletzung eine Kündigung auszusprechen. Eine mildere Massnahme wie etwa ein Verweis (vgl. § 30 PG) hätte ausgereicht.  

Die Kündigung ist somit sachlich nicht gerechtfertigt. 

14.  

14.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei Opfer eines Mobbings durch die Arbeitskolleginnen K und L geworden, weshalb die Kündigung missbräuchlich im Sinn von Art. 336 OR sei.

Mobbing wird definiert als systematisches, anhaltendes oder wiederholtes feindliches Verhalten mit dem Zweck, eine Person am Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder sogar vom Arbeitsplatz zu entfernen (Thomas Geiser, Rechtsfragen der sexuellen Belästigung und des Mob­­bings, ZBJV 137/2001, S. 429 ff., 430 f.; Jean-Bernard Waeber, Le mobbing ou harcèlement psychologique au travail, quelles solutions?, AJP 1998, S. 792 ff., 792; vgl. auch Manfred Rehbinder/Alexander Krausz, Psychoterror am Arbeitsplatz. Mobbing und Bossing und das Arbeitsrecht, ArbR 1996, S. 17 ff., 18 ff.), wobei nach Teilen der Lehre Mobbing nur vorliegt, wenn es von der betroffenen Person nicht verursacht wurde (Rehbinder/Krausz, S. 18). Das Mobbing ist vom schlechten Arbeitsklima im Allgemeinen abzugrenzen (Geiser, S. 431).

Ein massgeblicher Zusammenhang zwischen den in der Beschwerde behaupteten Verhaltensweisen von K und L und der Kündigung, welcher diese als infolge Mobbings missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1 und 2 OR erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich: Die Kündigung wurde im Wesentlichen ausschliesslich mit dem Vorfall mit F begründet. Zwar wurde die nähere Untersuchung des Verhaltens des Beschwerdeführers dadurch ausgelöst, dass K gegenüber dem Beschwerdeführer den Vorwurf der sexuellen Belästigung erhob. Es ist freilich nicht ersichtlich, dass K und L das Ergebnis der Administrativuntersuchung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beeinflusst hätten. Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, die Aussagen dieser beiden Arbeitskolleginnen oder deren angebliches Geschwätz im Sicherheitsdienst hätten ihn zu der zur Kündigung Anlass gebende Treuepflichtverletzung verleitet. 

14.2 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Kündigung nicht wegen Mobbings missbräuchlich war.

15.  

Wird eine ordentliche Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens in Aussicht genommen, so ist dies der oder dem Angestellten im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen und eine Bewährungsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten anzusetzen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 PG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3 VVPG). Auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist kann unter bestimmten Voraussetzungen verzichtet werden, insbesondere wenn feststeht, dass eine Bewährungsfrist ihren Zweck nicht zu erfüllen vermag (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PG, § 18 Abs. 3 und 4 VVPG). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist nochmals eine Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 VVPG). Fällt diese erneut unbefriedigend aus, ist der betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, bevor die Kündigung ausgesprochen werden kann (§ 18 Abs. 5 Satz 1 VVPG; vgl. auch Art. 29 Abs. 2 BV).

Anstelle der genannten Mitarbeiterbeurteilungen kann in Ausnahmefällen ein gleichwertiges Verfahren durchgeführt werden (§ 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG).

16.  

16.1 Die streitige Kündigung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer aufgrund seines Verhaltens nicht mehr zumutbar sei. Dabei stützt der Beschwerdegegner die Kündigung auf das Ergebnis einer Administrativuntersuchung. Fraglich ist, ob diese Administrativuntersuchung die bei ordentlichen Kündigungen wegen mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens erforderliche Mitarbeiterbeurteilung als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG ersetzen konnte.

16.2 Ein gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG muss einen Mangel ergeben, welcher einen sachlich zureichenden Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildet. Als gleichwertig gilt ein Verfahren, wenn die Sachlage ebenso umfassend abgeklärt wurde, wie dies bei einer Mitarbeiterbeurteilung der Fall gewesen wäre. Dem betroffenen Mitarbeitenden ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Vorwürfen zu geben (VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Nach den Erläuterungen zur Anpassung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz kommt (praktisch nur) die Administrativuntersuchung als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG in Betracht (ABl 2005, S. 1553). Von einer Mitarbeiterbeurteilung kann somit abgesehen werden, wenn betreffend ein Fehlverhalten des Mitarbeiters bereits ein umfassendes Administrativverfahren zur Sachverhaltsabklärung durchgeführt wurde (ebenso Kantonale Verwaltung Zürich, Handbuch Personalrecht, herausgegeben vom Personalamt des Kantons Zürich, Unterlage II.3.1 S. 2 vom 1. August 2008).

Der Beschwerdegegner durfte sich folglich statt auf eine Mitarbeiterbeurteilung auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung stützen, konnte doch der Beschwerdeführer zu den darin gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung nehmen.

16.3 Allerdings verzichtete der Beschwerdegegner darauf, dem Beschwerdeführer eine Bewährungsfrist anzusetzen und nach deren Ablauf eine Mitarbeiterbeurteilung oder ein gleichwertiges Verfahren durchzuführen. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass der Beschwerdegegner damit die massgebenden Verfahrensvorschriften verletzte. Ebenso richtig hat sie festgestellt, dass der Beschwerdegegner das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, § 18 Abs. 5 Satz 1 VVPG) des Beschwerdeführers mehrfach verletzt hatte, indem er ihm die Kündigung im Rahmen der Administrativuntersuchung nicht in Aussicht gestellt, ihn vor der Kündigung nicht über seine Kündigungsabsicht informiert und ihm keine Gelegenheit zur vorgängigen schriftlichen Stellungnahme eingeräumt hatte. Zu folgen ist der Vorinstanz auch insoweit, als sie eine gehörsverletzende Verweigerung des Rechts auf Äusserung zum Beweisergebnis feststellte und eine dem Gehörsanspruch bzw. der Begründungspflicht nicht genügende Begründung der Kündigungsverfügung bemängelte. Auf die entsprechenden Ausführungen lässt sich hier verweisen ([a§ 80c in Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

17.  

Wie erwähnt wurde die vorliegende, sachlich nicht gerechtfertigte Kündigung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausgesprochen (vgl. vorn 16.3).

17.1 Wird eine Gehörsverletzung festgestellt, führt dies regelmässig – aufgrund des formellen Charakters des Gehörsanspruchs – zur Aufhebung des mangelhaften Entscheides und zu dessen Rückweisung an die Instanz, die das rechtliche Gehör verweigert hat (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 452 ff.). Denkbar ist unter bestimmten Voraussetzungen auch die Heilung der Gehörsverletzung im laufenden Verfahren (RB 1995 Nr. 23; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48 ff.). Grundsätzlich ist es jedoch auch möglich, unmittelbar aufgrund der festgestellten Verfahrensmängel eine Entschädigung zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80 N. 5). Diese Lösung drängt sich in Fällen auf, in denen ein anderes Vorgehen die Interessen der in ihrem rechtlichen Gehör verletzten Partei nicht ausreichend zu schützen vermag (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Mai 2002, PB.2002.00003, E. 4c, www.vgrzh.ch).

17.2 Im Anwendungsbereich des kantonalen Personalgesetzes kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits im erstinstanzlichen Anfechtungsverfahren nicht rückgängig gemacht werden: Das Verwaltungsgericht hat § 18 Abs. 3 Satz 1 PG dahin gehend ausgelegt, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116, und 11. April 2001, PB.2001.00008, E. 3, beides unter www.vgrzh.ch). Weil die Vorinstanz somit nicht die gleichen Entscheidungsmöglichkeiten wie der Beschwerdegegner hatte, war ihr eine Heilung der Gehörsverletzung ebenso wenig möglich wie dies im gegenwärtigen Verfahren vor Verwaltungsgericht der Fall ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48 mit Hinweisen. Zwar hat Erwägung 5e des angefochtenen Beschlusses unzutreffenderweise angenommen, die Gehörsverletzung könne als im Rekursverfahren geheilt gelten. Letztlich hat die Vorinstanz aber zu Recht die Gehörsverletzung bei der Bemessung der Entschädigung mitberücksichtigt). Die Kündigung weist folglich einen nicht zu heilenden formellen Fehler auf.

17.3 Im vorliegenden Fall ist die Kündigung zwar mit einem formellen Mangel behaftet, aber weder nichtig noch aufhebbar (ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs [Art. 29 Abs. 2 BV] zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar [z.B. BGE 120 V 357 E. 2a; siehe auch Albertini, S. 450 ff.]. Der vorliegende Verfahrensfehler wiegt nicht derart schwer, dass unter Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen zwingend Nichtigkeit der Kündigung anzunehmen wäre [vgl. Al­ber­tini, S. 452]). Das Beschäftigungsverhältnis des Beschwerdeführers ist zudem schon seit 31. Januar 2009 beendet, so dass eine Rückweisung zur Durchführung des Kündigungsverfahrens auf verbesserter Grundlage ausser Betracht fällt (vgl. VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c, www.vgrzh.ch). Da der Sachverhalt vorliegend als genügend abgeklärt gelten kann (vgl. dazu auch hinten 19.3), ist auch keine Rückweisung zur weiteren Abklärung notwendig. Die Vorinstanz hat somit dem Beschwerdeführer zu Recht eine Entschädigung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zugesprochen. 

18.  

18.1 Bei der Bemessung der bei materiellen und formellen Mängel der Kündigung zuzusprechenden Entschädigung nach a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG wird das Obligationenrecht als Auslegungshilfe beigezogen (vgl. VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 5, www.vgrzh.ch). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Gericht unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt; sie darf aber den Betrag nicht übersteigen, welcher dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Mit Blick auf die pönale Funktion der Entschädigung gehören zu den zu berücksichtigenden Umständen die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung sind indes auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Ins Gewicht fallen somit auch das Alter des Arbeitnehmers, seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 336a OR N. 2 f.).

18.2 Die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen erscheint mit Blick auf die genannten Kriterien und die bisherige verwaltungsgerichtliche Praxis als zu tief angesetzt (vgl. dazu den Überblick über die Praxis des Verwaltungsgerichts in VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 9.2, www.vgrzh.ch):

Die vorliegende Kündigung war insbesondere wegen Unverhältnismässigkeit, Gehörsverletzung und Nichtansetzen der Bewährungsfrist sowohl materiell wie auch formell mangelhaft. Entschädigungserhöhend fällt auch ins Gewicht, dass sich das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer mit entsprechender Fortzahlung des Lohnes um mindestens drei Monate verlängert hätte, wenn man ihm eine Bewährungsfrist angesetzt hätte. Dass von der Ansetzung einer Bewährungsfrist abgesehen wurde, wiegt umso schwerer, als dem Beschwerdeführer eine einmalige Verfehlung vorgeworfen wurde und in der längeren Zeit seit dem Vorfall im Mai 2007 bis zur Kündigung keine Beanstandungen seines Verhaltens wegen ähnlicher Vorkommnisse erforderlich waren. Das Verschulden des Beschwerdeführers ist als relativ gering zu werten. 

Zugunsten der Beschwerde spricht auch, dass der Beschwerdeführer fortgeschrittenen Alters ist. Seine Arbeitsmarktchancen sind – insbesondere mit Blick auf seine nach der Beschwerde nicht perfekten schriftlichen Deutschkenntnisse sowie wegen seiner körperlichen Konstitution, welche keine körperliche Schwerstarbeit mehr zulässt – als eher ungünstig zu beurteilen. An dieser Beurteilung der Arbeitsmarktchancen ändert auch nichts, dass die Behauptung der Beschwerde nicht hinreichend substantiiert ist, andere Arbeitgeber könnten anders als der Beschwerdegegner bei der Zuteilung der Einsatzzeiten des Beschwerdeführers nicht auf ideale Weise Rücksicht auf dessen nebenberufliche Tätigkeit nehmen.

Entschädigungserhöhend fällt sodann ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung keine Arbeitslosenentschädigung beziehen kann.

Eine Entschädigung in der vorinstanzlich angesetzten Höhe von drei Monatslöhnen wurde jüngst einem über zehn Jahre angestellten, jüngeren Angestellten zugesprochen, welchem bei einer sachlich gerechtfertigten Kündigung zu Unrecht keine Bewährungsfrist angesetzt wurde (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, www.vgrzh.ch). Die Entschädigung in dieser Höhe zu belassen, rechtfertigt sich trotz der deutlich kürzeren Anstellungsdauer des Beschwerdeführers nicht. Denn anders als im genannten Fall war die Kündigung vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt; sie wies zudem zusätzliche formelle Mängel auf.

18.3 Unter Würdigung aller Umstände erscheint vorliegend eine Entschädigung von viereinhalb Monatslöhnen als angemessen. – Massgebend ist der bei Ende des Arbeitsverhältnisses bezogene Lohn. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch). Mangels gesetzlicher Regelung kann in zeitlicher Hinsicht auf den letzten Monatslohn oder den Durchschnitt des Lohnes des letzten Jahres vor Kündigung abgestellt werden (BGr, 5. März 2009, 4A_571/2008, E. 5.1 mit Hinweis, www.bger.ch). Weil der Beschwerdeführer mit einem Pensum von 50–80 % angestellt war, erscheint es vorliegend als geboten, auf den Durchschnittsmonatslohn des letzten Jahres vor der Kündigung abzustellen.

19.  

19.1 Der Beschwerdeführer verlangt auf seinen Forderungen ausserdem Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2009. Öffentlichrechtliche Geldforderungen gilt es im Verzugsfall prinzipiell zu verzinsen, und zwar zu 5 % (vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). Analog Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die öffentlichrechtliche Zinspflicht im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist oder sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung ergibt, kommt der Schuldner mit dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR).

Die Fälligkeit der Entschädigung ist im Sinn des Art. 339 Abs. 1 OR mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1. April 2009 eingetreten (für den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist schon wegen der zweimonatigen Kündigungsfrist [vgl. § 17 Abs. 1 lit.  b PG] auf die "Austrittsverfügung" vom 20. Januar 2009 sowie das Begleitschreiben zu den Kündigungsverfügungen vom 28. Januar  2009 und nicht auf die Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 abzustellen); es scheint indes nicht ganz klar, ob der Verzug hier eine Mahnung bedinge (bejahend Hans-Peter Egli in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR, Zürich 2002, Art. 339 N. 1; vgl. ferner Rémy Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 386; VGr, 30. September 2009, PB.2009.00010, E. 6 Abs. 3 [ebenso zum nächsten Absatz], www.vgrzh.ch; siehe aber auch BGr, 4. Mai 2005, 4C.67/2005, E. 2.3, www.bger.ch; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 339 N. 2 Abs. 1; Portmann, Art. 339 OR N. 1). Das kann jedoch offen bleiben:

Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs (Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu bekommen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Das kann bereits vor Fälligkeit geschehen (vgl. Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 2007, Art. 102 OR N. 8). Schon mit dem Rekurs vom 24. Februar 2009 wurde eine Entschädigung verlangt; es bestehen zudem keine Anhaltspunkte, dass die Rekurseingabe dem Beschwerdegegner erst nach Ende Februar 2009 zugestellt wurde. Demnach ist die Verzugszinsforderung ab 1. April 2009 ausgewiesen.

19.2 Der Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, über die Höhe der zu leistenden Entschädigung zu verfügen. Dieser Antrag ist indes abzuweisen, ist doch die Höhe der Entschädigung im Sinn der vorstehenden Ausführungen hinreichend bestimmbar und somit keine verfügungsmässige Festsetzung notwendig.

19.3 Der Antrag, es seien K, L und allenfalls weitere Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes zu vernehmen, ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Denn nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Zeugeneinvernahme dieser Personen oder deren Befragung als Auskunftspersonen etwas zu Gunsten der Beschwerde ändern könnte (vgl. BGE 122 V 157 E. 1d; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10).

20.  

20.1 Mit Blick auf das bislang Erwogene hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer im Ergebnis zutreffenderweise als mit dem Rekurs jedenfalls nicht überwiegend obsiegend betrachtet: Auch wenn die dem Beschwerdeführer zugesprochene Entschädigung zu erhöhen ist, muss er als im Rekursverfahren nach wie vor nicht überwiegend obsiegend betrachtet werden, weil er dort mit seinem Antrag auf Weiterbeschäftigung nicht durchgedrungen ist. Dem Beschwerdeführer ist demnach keine Parteientschädigung für das Rekursverfahren zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

20.2 Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer entsprechend den vorgenannten Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von viereinhalb Monatslöhnen samt 5 % Verzugszins ab dem 1. April 2009 zu bezahlen hat. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

21.  

Weil der Streitwert Fr. 20'000.- unter- bzw. Fr. 30'000.- nicht überschreitet, ist vorliegendes personalrechtliches Verfahren nach a§ 80b bzw. § 65a Abs. 2 je (Halb-)Satz 1 VRG kostenlos. 

Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

22.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Entscheid-Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Der vorliegende Entscheid betreffend eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses dürfte eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem selbst Fr. 15'000.- unterschreitenden Streitwert beschlagen; er lässt sich insofern nur dann mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) anfechten, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 83 lit. g – auch zum Folgenden – und Art. 85 Abs. 1 lit.  b sowie Abs. 2 BGG). Ansonsten erscheint bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig. Falls das Bundesgericht der vorliegenden Kontroverse indes einen Streitwert von mindestens Fr. 15'000.- beimessen sollte, liesse sich der vorliegende Entscheid hingegen unabhängig davon anfechten, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde sowie teilweiser Änderung der Dispositiv-Ziff. II im Beschluss des Regierungsrats vom 24. März 2009 wird festgestellt, dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt und formell mangelhaft war, sowie der Beschwerdegegner verpflichtet, im Sinn der Erwägungen dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von viereinhalb Monatslöhnen nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2009 zu bezahlen.  

       Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …