Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

RG.2018.00005

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 30. November 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Fristwiederherstellung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von A und setzte ihm Frist bis 7. März 2018, um die Schweiz zu verlassen.

II.  

Die Sicherheitsdirektion – das heisst ihre Rekursabteilung mit deren damaligem Chef X als Unterzeichner – wies einen Rekurs von A dagegen mit diesem fünf Tage später ausgehändigtem Entscheid vom 12. Juli 2018 ab und bestimmte zugleich eine neue Ausreisefrist bis 12. Oktober des laufenden Jahres.

III.  

A. Mit unterm 13. September 2018 verfasster, dem Verwaltungsgericht aber erst am (Montag,) 17. nämlichen Monats persönlich überbrachter, als Geschäft VB.2018.00595 rubrizierter Beschwerde beantragte A, in Aufhebung des Rekursentscheids sei seine Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen; mit unpublizierter Verfügung vom 24. jenes Monats trat der Einzelrichter auf das Rechtsmittel kostenfällig zu Lasten von A einzig deswegen nicht ein, weil es nicht binnen der am ersten Tag nach den Gerichtsferien von 15. Juli bis 15. August beginnenden und am (Freitag,) 14. September endenden Beschwerdefrist von 30 Tagen eingereicht worden sei, und dehnte die Ausreisefrist primär bis 31. Oktober 2018 aus.

B. A liess am 3. Oktober 2018 abermals an das Verwaltungsgericht gelangen und um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist, anschliessendes Eintreten auf die Beschwerde vom 13./17. des Vormonats, unentgeltliche Rechtspflege sowie -vertretung und Nachfrist zur Verbesserung des Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats ersuchen. Er machte geltend, seinem betreffend Fristberechnung anfragenden Partner F habe X als Endtermin für eine Beschwerde den 17. September 2018 genannt, und offerierte als Beweis dafür ein einschlägiges Bestätigungsschreiben des Partners sowie eine Erkundigung beim Chef der Rekursabteilung. Hierauf wurde das gegenwärtige Verfahren angelegt sowie ein Amtsbericht von X erbeten und wurden die Akten des Geschäfts VB.2018.00595 beigezogen.

Der Chef der Rekursabteilung antwortete am 9./10. Oktober 2018 im Wesentlichen, telefo­nische Auskünfte wie hier erteile er ohne Erstellen einer Aktennotiz "ausschliesslich mit dem ausdrücklichen Vorbehalt [Disclaimer], dass massgebend alleine der gesetzliche Fristenlauf ist und eine allfällige Auskunft unsererseits keinerlei Rechtwirkungen entfalten kann. […] Ich kann mich erinnern, ein Gespräch […] mit Herrn F geführt zu haben. Ich meine aber mich zu erinnern, dass dieses Gespräch am Tag der Einreichung der Beschwerde stattgefunden hat, […] weil sich das Gespräch unter anderem darum drehte, dass die Beschwerde noch am gleichen Tag auf die Post gebracht werden müsste. Irrtum vorbehalten sagte ich Herrn F zunächst, dass die Beschwerdefrist wohl am 14. September abgelaufen sei, weil die Gerichtsferien bis am 15. August gedauert hätten. Aus einem für mich nicht mehr nachvollziehbaren Grund diskutierten wir dann aber, ob der letzte Tag der Frist auf das Wochenende gefallen sei und deshalb die Beschwerde auch noch am Montag eingereicht werden könnte, d.h. am Tag des Telefonats […]."

 

Am 8. November 2018 benützte A die Gelegenheit, sich hierzu wie folgt zu äussern: Mit X gelte es anzunehmen, dass dessen Auskunft die Verspätung der Beschwerde nicht beeinflusst habe. Wohl aber habe das Gespräch ihn veranlasst, die Beschwerde noch zu erheben, weshalb er darum bitte, beim Nichteintretensentscheid auf die Kostenerhebung zu verzichten, wie das auch X vorschlage. Den Hinweis auf den Disclaimer halte er insofern für problematisch, als juristische Laien dessen Tragweite meist nicht erfassen könnten. – Fast einen Monat zuvor hatte das Migrationsamt bezüglich A eine Partnerschaftsurkunde sowie eine Meldebestätigung eingereicht und mitgeteilt, bei ihm sei für diesen ein Gesuch um Familiennachzug hängig.

 

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Gesuche um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist – hier unstreitig verpasst, ansonsten es auch gar nicht um deren Restitution einzukommen gälte – müssen bei jener Instanz eingereicht werden, die das (verspätete) Rechtsmittel zu behandeln hätte (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 90; VGr, 26. März 2018, SB.2018.00025, E. 4.1). Das ist betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion unter anderem auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 VRG das Verwaltungsgericht (im selben Sinn E. 1 Abs. 2 der Erledigungsverfügung in VB.2018.00595; zum Ganzen VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 1 Abs. 1).

Wie sich alsbald zeigt, ergeht hier ein Endentscheid (siehe Plüss, § 12 N. 94, Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 93 N. 11); diesen gilt es – anders als die einzelrichterliche Verfügung vom 24. September 2018 – mangels Sondertatbeständen im Sinn der §§ 38a und 38b VRG gemäss § 38 Abs. 1 VRG in Dreierbesetzung zu fällen (siehe VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 1 Abs. 2).

Im Übrigen kommt eine Fristwiederherstellung wie hier auch nach Ergehen des Entscheids zum verspäteten Rechtsmittel in Betracht (Plüss, § 12 N. 93; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 1 Abs. 3).

2.  

§ 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VRG erlaubt, eine versäumte Frist wiederherzustellen, wenn die Säumigen sich nicht grob nachlässig verhalten haben und sie binnen zehn Tagen nach Wegfall des Grunds, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Restitutionsgesuch einreichen (Satz 1); wird dieses gutgeheissen, beträgt die Frist zum Nachholen der versäumten – hier freilich längst erfolgten – Rechtshandlung wiederum zehn Tage (Satz 2). Fristauslösend für die ersten zehn Tage wirkt der Moment, in dem jemand aufgrund der ihm bekannten Umstände wissen oder damit rechnen muss, eine Frist verpasst zu haben, und es ihm objektiv möglich und subjektiv zumutbar ist, selber tätig zu werden oder eine Drittperson mit der Interessenwahrung zu beauftragen (Plüss, § 12 N. 85; VGr, 21. Novem­ber 2018, RG.2018.00006, E. 2 Abs. 1).

Hinderte eine Behörde jemanden durch unrichtige Auskunft am Wahren einer Frist, gilt es diese nach Treu und Glauben wiederherzustellen; keinen Restitutionsgrund bildet eine nach Fristablauf oder von einer unzuständigen Person erteilte Falschbelehrung, im letzteren Fall aber nur, soweit die Unzuständigkeit erkennbar war (Plüss, § 12 N. 67). Der Gesuchsteller berief sich ursprünglich auf Treu und Glauben, räumt indes mittlerweile füglich ein, dass seine Säumnis nicht nachträglich durch X verursacht worden sein könne. Übrigens durfte er wegen des durch den Chef der Rekursabteilung geäusserten Vorbehalts jenen ebenso wenig als für die Fristberechnung kompetent erachten, muss doch entgegen seinem Vorbringen auch ein juristischer Laie einen solchen Disclaimer zutreffend einzuordnen wissen. Jedenfalls deswegen kommt nicht in Frage, den Gesuchsteller von den ihm im Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten zu befreien.

Selbst wenn das Fristwiederherstellungsgesuch rechtzeitig eingereicht worden sein mag, ist es mithin abzuweisen. Unter anderen erhebt sich deshalb auch die ohnehin abschlägig zu beantwortende Frage nicht mehr, ob es eine Nachfrist für eine Ergänzung der Beschwerdeschrift zu gewähren gälte.

3.  

Der Gesuchsteller kommt um unentgeltliche Rechtspflege sowie -vertretung ein. Beides setzt nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 f. unter anderem Mittellosigkeit vor­aus (Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 16 N. 18 ff. und 76). Die Bedürftigkeit muss von einem wie hier rechtskundig vertretenen Gesuchsteller ohne gerichtliche Aufforderung sub­stanziiert werden (Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 16 N. 38 ff.; VGr, 23. Mai 2016, VB.2016.00258, E. 3 Abs. 3). Dem genügt der Gesuchsteller nicht, wenn er – vorbehältlich einer bis heute nicht erfolgten "Ergänzung" – bloss einen Arbeitsvertrag mit einem Bruttostundenlohn von Fr. 21.50 sowie einer durchschnittlichen Einsatzzeit von "unter 42 Stunden" in der Woche vorlegt und behauptet, er verdiene nicht genug, um neben seinem Unterhalt auch noch Anwalts- sowie Gerichtskosten zu bezahlen.

Also ist auch das Armenrechtsgesuch abzuweisen.

Ausgangsgemäss laut § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG gilt es, (auch) die Kosten des Wiederherstellungsverfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen und diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (siehe Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 13 N. 65, § 17 N. 29; VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 3, sowie 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 3).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung in Ziff. 5 des nachstehenden Beschlussdispositivs bleibt Folgendes zu erläutern (vgl. auch Plüss, § 12 N. 94; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 4; E. 4 der Erledigungsverfügung in VB.2018.00595):

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des Gesuchstellers geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/ Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; Hansjörg Seiler in: Seiler et al., Art. 83 N. 25 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2018, Art. 83 BGG N. 65 ff.). Andernfalls steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot (vgl. zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75; Seiler, Art. 83 N. 24, Art. 115 N. 27; Häberli, Art. 83 N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel müsste laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Die Gesuche um Wiederherstellung der Beschwerdefrist und um Gewährung des Armenrechts werden abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6.    Mitteilung an ...