Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

RG.2018.00006

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 21. November 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Gesuchsteller,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Gesuchsgegner,

 

 

betreffend Fristwiederherstellungsgesuch,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 22. August 2017 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich ab, die Aufenthaltsbewilligung des Ausländers A zu verlängern, und ordnete an, jener müsse die Schweiz bis 30. September 2017 verlassen.

II.  

Mit Entscheid vom 6. September 2018 wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs von A dagegen in der Hauptsache ab und setzte eine neue Ausreisefrist bis 15. November des laufenden Jahres an; dieser Entscheid wurde dem seinerzeitigem Vertreter von A am 7. September 2018 ausgehändigt.

III.  

A. Am 1. Oktober 2018 mandatierte A seinen jetzigen Vertreter. Jener liess beim Verwaltungsgericht am 17./18. gleichen Monats als Geschäft VB.2018.00684 erfasste Beschwerde führen sowie zur Sache im Wesentlichen beantragen, seine Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern; mit unpublizierter Verfügung vom 26. Oktober 2018 trat der Einzelrichter auf das Rechtsmittel einzig deswegen nicht ein, weil es nicht bis zum Ende der am (Montag,) 8. nämlichen Monats abgelaufenen Beschwerdefrist von 30 Tagen eingereicht worden sei, und dehnte die Ausreisefrist primär bis 15. Dezember 2018 aus. Die Verfügung bekam die Vertretung von A am 1. November dieses Jahres ausgehändigt.

B. A liess am 7. November 2018 abermals an das Verwaltungsgericht gelangen und um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist sowie anschliessendes Eintreten auf die Beschwerde vom 17.(/18.) des Vormonats ersuchen. Hier­auf wurde das gegenwärtige Verfahren angelegt und wurden die Verfügung des Einzelrichters vom 26. Oktober 2018 im Geschäft VB.2018.00684 sowie die Akten desselben beigezogen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Gesuche um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist – hier unstreitig verpasst, ansonsten es auch gar nicht um deren Restitution einzukommen gälte – müssen bei jener Instanz eingereicht werden, die das (verspätete) Rechtsmittel zu behandeln hätte (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 90; VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 1 Abs. 1, und 26. März 2018, SB.2018.00025, E. 4.1). Das ist betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion unter anderem auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 VRG das Verwaltungsgericht.

Wie sich alsbald zeigt, ergeht hier ein Endentscheid (siehe Plüss, § 12 N. 94); diesen gilt es – anders als die einzelrichterliche Verfügung vom 26. Oktober 2018 – mangels Sondertatbeständen im Sinn der §§ 38a und 38b VRG gemäss § 38 Abs. 1 VRG in Dreierbesetzung zu fällen (vgl. VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 1 Abs. 2).

Im Übrigen kommt eine Fristwiederherstellung wie hier auch nach Ergehen des Entscheids zum verspäteten Rechtsmittel in Betracht (Plüss, § 12 N. 93).

2.  

2.1 § 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VRG erlaubt, eine versäumte Frist wiederherzustellen, wenn die Säumigen sich nicht grob nachlässig verhalten haben und sie binnen zehn Tagen nach Wegfall des Grunds, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Restituti­onsgesuch einreichen (Satz 1); wird dieses gutgeheissen, beträgt die Frist zum Nachholen der versäumten – hier freilich längst erfolgten – Rechtshandlung ebenfalls zehn Tage (Satz 2). Fristauslösend für die ersten zehn Tage wirkt der Moment, in dem jemand aufgrund der ihm bekannten Umstände wissen oder damit rechnen muss, eine Frist verpasst zu haben, und es ihm objektiv möglich und subjektiv zumutbar ist, selber tätig zu werden oder eine Drittperson mit der Interessenwahrung zu beauftragen (Plüss, § 12 N. 85; VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 2.1 Abs. 2, sowie 8. November 2016, VB.2016.00356, E. 2.3 Abs. 1).

Bezüglich zu beobachtende Sorgfalt ist die Praxis streng; es gehört zu den grundlegenden Pflichten Verfahrensbeteiligter, sich über die Fristberechnung rechtzeitig zu informieren; hat eine Partei eine Frist verpasst, weil sie etwa bei einer fristansetzenden Anordnung das Zustelldatum nicht sorgfältig abklärte, liegt grobe Nachlässigkeit vor und bleibt für eine Wiederherstellung kein Raum (Plüss, § 12 N. 45; VGr, 21. März 2018, VB.2018.00013, E. 3.3, sowie 28. Mai 2018, VB.2018.00073, E. 1.6 Abs. 1). Die Verfahrensbeteiligten müssen sich Fristversäumnisse einer Vertretung anrechnen lassen (Plüss, § 12 N. 55). Für Anwälte gilt ein besonders strenger Massstab (Plüss, § 12 N. 50).

Es obliegt der säumigen Person, die Säumnisgründe sowie das Einhalten der zehntägigen Frist im Gesuch vollständig und genau darzutun; fehlt es hieran, gilt es weder eine amtliche Untersuchung über die massgebenden Tatsachen zu führen noch der betreffenden Partei Frist für eine Gesuchsverbesserung anzusetzen (Plüss, § 12 N. 88; VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 2.1 Abs. 2, sowie 8. November 2016, VB.2016.00356, E. 2.3 Abs. 1).

2.2 Der Gesuchsteller bringt vor, der seinerzeitige Vertreter habe ihn auftragswidrig nicht sofort über den Rekursentscheid informiert, sondern Letzteren – offenbar noch am 7. September 2018 – einfach in einem Briefumschlag an seine alte Adresse weitergeleitet, obwohl er die neue zuvor ordnungsgemäss Post und Behörden mitgeteilt habe. Jene habe ihm Frist bis 18. September 2018 für das Abholen der Sendung gesetzt, die er einen Tag später "übernommen" habe ohne zu merken, dass diese nicht von der Sicherheitsdirektion, sondern über seinen damaligen Vertreter zu ihm gelangt sei; deshalb und auch weil das Couvert "zwischenzeitlich nicht auffindbar war", "wurde […] die 30-tägige Rekurs[hier und nachher richtig: Beschwerde]frist ab der Abholung des Briefes am 19. September 2018 gerechnet, wonach die Rekursfrist erst am 19. Oktober 2018 abgelaufen wäre. Der Rekurs wurde jedoch bereits am 17. [richtig: 18.] Oktober 2018 eingereicht." Ihm könne keine grobe Nachlässigkeit angelastet werden, und das Wiederherstellungsgesuch erfolge binnen zehn Tagen ab Zustellung des Nichteintretensentscheids vom 26. Oktober am 1. November 2018.

Der Gesuchsteller behauptet nicht, seinen Adresswechsel dem damaligen Vertreter gemeldet zu haben. Ob sich dieser ansonsten auftragswidrig verhalten habe, darf ebenso dahinstehen wie die Antwort darauf, ob erstens angesichts des offenbar auf dem Briefumschlag prangenden Absenderstempels der Gesuchsteller nicht hätte erkennen müssen, dass die Sendung mit dem Rekursentscheid von seinem Vertreter komme, und in welcher Periode zweitens das Couvert verschollen geblieben sein soll. Jedenfalls war nach Empfang des Rekursentscheids durch den Gesuchsteller persönlich wie auch noch bei Mandatierung des neuen Vertreters am 1. Oktober 2018 genug Zeit für eine fristwahrende Beschwerde. Im Übrigen mag die Frist für ein Wiederherstellungsgesuch gewahrt scheinen.

Ein Anwalt hat im Rahmen der Fristberechnung das Datum der Aushändigung einer fristauslösenden Anordnung abzuklären und darf nicht auf eines vertrauen, welches etwa die auftraggebende Person nennt (Plüss, § 12 N. 52; VGr, 21. März 2018, VB.2018.00013, E. 3.3). Offenkundig trifft hier nicht Ersteres zu, sondern Letzteres. Der Rekursentscheid vom 6. September 2018 wies den damaligen Vertreter des Gesuchstellers sowie jenen ebenso als Mitteilungsempfänger aus. Das sowie die Angabe des 19. gleichen Monats als Mitteilungsdatum durch den Gesuchsteller hätten dessen aktuellen Vertreter noch besonders stutzig machen sollen. Selbst sonst hätte der Anwalt das Zustellungsdatum für den Rekursentscheid bei der Sicherheitsdirektion überprüfen müssen und es auch mit Leichtigkeit tun können. Seine diesbezügliche, dem Gesuchsteller zuzurechnende Passivität ist grob nachlässig, mithin ungeachtet dessen möglichen Rechtsverlusts das Fristwiederherstellungsgesuch abzulehnen (Plüss, § 12 N. 57).

3.  

Ausgangsgemäss laut § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG gilt es die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (siehe Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 13 N. 65; VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 3).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung in Ziff. 4 des nachstehenden Beschlussdispositivs bleibt Folgendes zu erläutern (vgl. auch Plüss, § 12 N. 94; VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587, E. 4):

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des Gesuchstellers geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; Hansjörg Seiler in: derselbe et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 83 N. 25 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2018, Art. 83 BGG N. 65 ff.). Andernfalls steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot (vgl. zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75; Seiler, Art. 83 N. 24, Art. 115 N. 27; Häberli, Art. 83 N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel müsste laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4.    Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6.    Mitteilung an …