Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

RG.2019.00001

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 23. Januar 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Markus Huber.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch B und C,

Gesuchsteller,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Gesuchsgegner,

 

 

betreffend Fristwiederherstellung,

hat sich ergeben:

I.  

Der Ausländer A hatte im Rahmen eines Familiennachzugs längst erfolglos um eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich ersucht und war rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, als er nach zwischenzeitlichem Untertauchen um eine Härtefallbewilligung einkam; das Migrationsamt des Kantons Zürich behandelte dies als Wiedererwägungsgesuch und trat darauf mit Verfügung vom 18. Juni 2018 nicht ein.

II.  

Der Rekurs von A dawider wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. September 2018 ab und setzte A zugleich eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 29. Oktober selbigen Jahres.

III.  

A. A führte dagegen als Geschäft VB.2018.00716 rubrizierte Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Eine Präsidialverfügung vom 7. November 2018 entzog dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung und setzte nebst anderem eine einmalige, nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen, um den Mangel einer der Beschwerde fehlenden Unterschrift zu beheben, ansonsten sich auf das Rechtsmittel nicht eintreten lasse. Die durch ein Wochenende um zwei Tage verlängerte Frist lief am (Montag,) 19. des nämlichen Monats ab. Die damalige Anwältin von A reichte unter jenem Datum zwar eine unterzeichnete Beschwerdeschrift ein; diese wurde der Post aber erst tags darauf übergeben. Mit Verfügung vom 4. Dezember des letzten Jahres – der Anwältin am 17. gleichen Monats zugestellt – nahm der Einzelrichter das Rechtsmittel androhungsgemäss nicht an die Hand (auf www.vgrzh.ch nicht veröffentlicht).

B. Die Anwältin von A ersuchte am 3./4. Januar 2019 um Wiederherstellung der Frist für das Nachleisten der Unterschrift und brachte im Wesentlichen vor:

" Die Unterzeichnete liess diese Fassung [der formgerechten Beschwerdeschrift] von ihrer Sekretariatsangestellten am 19. November ausfertigen und unterzeichnete diese persönlich, so dass sie am gleichen Tag und damit fristgerecht per Einschreiben an das Verwaltungsgericht geschickt werden würde. Aufgrund eines sehr bedauerlichen Versäumnisses des anwaltlichen Sekretariats wurde die Eingabe jedoch erst am 20. November 2018 abgeschickt. […]

Die Unterzeichnende hatte […] einen neuen Ausdruck der […] Beschwerde unterschrieben und an ihr Sekretariat gegeben [… und] konnte […] – nachdem sie ihre Kanzleimitarbeiterin ausdrücklich auf die Bedeutung der Einhaltung von gerichtlichen Fristen hingewiesen und sie entsprechend belehrt hatte – durchaus davon ausgehen, dass ihre Angestellte die unterzeichnete Fassung fristgerecht bei der Post aufgeben würde. […]

Der betreffenden Mitarbeiterin wurde nach Erhalt der Verfügung vom 04. Dezember 2018 […] mit Wirkung auf den 21. Dezember 2018 gekündigt und sie ist nicht mehr bei der Unterzeichnenden tätig.

Es wurden ausserdem seither zusätzliche Massnahmen in das Organisationssystem der betreffenden Kanzlei eingeführt, so dass nun zu jeder Zeit die Angestellten durch Unterschrift bestätigen müssen, dass Eingaben innerhalb der vermerkten Frist versendet wurden. Die Unterzeichnende selbst überprüft den Fristenlauf jeder Sendung, die von ihr unterzeichnet die Kanzleiräume verlässt, damit ein solches Versäumnis nicht wieder vorkommen kann.

[…] Die Unterzeichnende ist seit […] 2006 als Rechtsanwältin zugelassen und ein vergleichbares Versäumnis ihrer selbst oder ihrer Kanzlei konnte ihr in ihrer Laufbahn nicht vorher vorgeworfen werden. Die Unterzeichnende übt ihren Beruf als Rechtsanwältin unbescholten und ausserordentlich sorgfältig aus. […]

Letztlich möchte ich ausdrücklich mein eigenes grosses Bedauern bekunden, dass ich als unterzeichnende Rechtsanwältin nicht nochmals die fristgerechte Absendung meiner (rechtzeitig unterschriebenen) Eingabe durch meine Sekretariatsangestellte überprüft habe. Meine Angestellte hat sich bis zum 19. November 2018 nie etwas zu Schulden kommen lassen und hat für mich vorher ausnahmslos sehr zufriedenstellend Arbeiten erledigt."

Hierauf wurde das gegenwärtige Verfahren angelegt und wurden die Verfügung des Einzelrichters vom 4. Dezember 2018 sowie die Akten jenes Geschäfts beigezogen. Am 8. Januar 2019 liess die neue Vertretung von A wissen, sie habe der bisherigen mit Schreiben vom Vortag wegen "vollkommenen Vertrauensverlust[s]" das Mandat entzogen; sie hielt gleichzeitig am Fristwiederherstellungsgesuch fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Gesuche um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist – hier in deren weiterem Sinn und unstreitig verpasst, ansonsten es auch gar nicht um Restitution einzukommen gälte – müssen bei jener Instanz eingereicht werden, die das (verspätete) Rechtsmittel zu behandeln hätte (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 90; VGr, 26. März 2018, SB.2018.00025, E. 4.1). Das ist betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit der Direktion unter anderem auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 VRG das Verwaltungsgericht (im selben Sinn die einzelrichterliche Verfügung vom 4. Dezember 2018; zum Ganzen VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 1 Abs. 1).

Wie sich alsbald zeigt, ergeht hier ein Endentscheid (vgl. Plüss, § 12 N. 94, Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 93 N. 11); diesen gilt es – anders als die einzelrichterliche Verfügung vom 4. Dezember 2018 – mangels Sondertatbeständen im Sinn der §§ 38a und 38b VRG gemäss § 38 Abs. 1 VRG in Dreierbesetzung zu fällen (siehe VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 1 Abs. 2).

Im Übrigen kommt eine Fristwiederherstellung auch wie hier nach Ergehen des Entscheids zum verspäteten Rechtsmittel in Betracht (Plüss, § 12 N. 93; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 1 Abs. 3).

2.  

§ 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VRG erlaubt, eine versäumte Frist wiederherzustellen, wenn die Säumigen sich nicht grob nachlässig verhalten haben und sie binnen zehn Tagen nach Wegfall des Grunds, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Restitutionsgesuch einreichen (Satz 1); wird dieses gutgeheissen, beträgt die Frist zum Nachholen der versäumten – hier freilich längst erfolgten – Rechtshandlung ebenfalls zehn Tage (Satz 2). Fristauslösend für die ersten zehn Tage wirkt der Moment, in dem jemand aufgrund der ihm bekannten Umstände wissen oder damit rechnen muss, eine Frist verpasst zu haben, und es ihm objektiv möglich und subjektiv zumutbar ist, selber tätig zu werden oder eine Drittperson mit der Interessenwahrung zu beauftragen (Plüss, § 70 N. 8 in Verbindung mit § 12 N. 85; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 2 Abs. 1).

Bezüglich zu beobachtender Sorgfalt ist die Praxis streng (Plüss, § 12 N. 45; VGr, 21. März 2018, VB.2018.00013, E. 3.3, sowie 28. Mai 2018, VB.2018.00073, E. 1.6 Abs. 1). Die Verfahrensbeteiligten müssen sich Fristversäumnisse einer Vertretung anrechnen lassen (Plüss, § 12 N. 55). Für Anwälte und Anwältinnen gilt ein besonders strenger Massstab (Plüss, § 12 N. 50; zum Ganzen VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 2.1 Abs. 2). So handelt es sich im Zusammenhang mit Hilfspersonen beispielsweise um grobe Nachlässigkeit, "wenn ein Anwalt eine Rechtsschrift erst am letzten Tag der Frist fertigstellt und gegenüber der Hilfsperson keine konkreten Instruktions- oder Kontrollmassnahmen ergreift, etwa indem er ihr die Rechtsschrift persönlich übergibt und ausdrücklich darauf hinweist, dass sie gleichentags der Post übergeben werden muss, oder indem er sich bei Betriebsschluss vergewissert, dass die Rechtsschrift nicht in der Kanzlei liegengeblieben ist" (Plüss, § 12 N. 58 mit Hinweis).

Genau um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Anwältin behauptet nur, ihre Kanzleimitarbeiterin, zu deren Beschäftigungsbeginn sie übrigens nichts verrät, bezüglich Bedeutung der Fristwahrung – in allgemeiner Form – belehrt, aber gerade nicht, sie am Endtermin des 19. November 2018 sowie Tag der Unterzeichnung eigens darauf hingewiesen zu haben, dass die Beschwerdeschrift noch gleichentags zur Post gebracht werden müsse; gegenteils räumt sie ein, sie habe auch keine entsprechende Kontrolle durchgeführt, und will erst später organisatorische Massnahmen getroffen haben, um künftig Versäumnisse der eingetretenen Art zu verhindern. Binnen bloss zweier Wochen sind ihr ebenso viele Fehler unterlaufen, nämlich zunächst der behebbare mangelnder Unterschrift und dann der unheil- sowie ihrem Mandanten anrechenbare beim Versuch, den ersten wettzumachen (siehe zum Ganzen oben III, gleichfalls zum Folgenden). Mithin ist das Restitutionsgesuch ungeachtet dessen abzuweisen, ob es die Anwältin, die sich statt auf § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG fälschlich auf Art. 24 des (eidgenössischen) Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (SR 172.021) beruft, rechtzeitig eingereicht habe (dazu vorn 2 Abs. 1). Einen Rechtsverlust des Gesuchstellers gälte es in Kauf zu nehmen, wobei die Präsidialverfügung vom 7. November 2018 die Beschwerde als "offenkundig aussichtslos" apostrophierte (vgl. Plüss, § 12 N. 57; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 2.2 Abs. 3).

3.  

Ausgangsgemäss laut § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (siehe Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 13 N. 65; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 3).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung in Ziff. 4 des nachstehenden Beschlussdispositivs bleibt Folgendes zu erläutern (vgl. auch Plüss, § 12 N. 94; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 4):

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des Gesuchstellers geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; Hansjörg Seiler in: Seiler et al., Art. 83 N. 25 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2018, Art. 83 BGG N. 65 ff.). Andernfalls steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot (vgl. zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75; Seiler, Art. 83 N. 24, Art. 115 N. 27; Häberli, Art. 83 N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel müsste laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Gesuch um Fristwiederherstellung wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller – soweit möglich unter Verrechnung mit dessen noch unverbrauchter Restkaution im Geschäft VB.2018.00716 – auferlegt.

4.    Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

5.    Mitteilung an …