ZWISCHEN- UND ENDENTSCHEID

 

1. ZWISCHENENTSCHEID

 

I. Mit einer Ausschreibung vom 22. August 2000 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich das Vergabeverfahren für Baumeisterarbeiten an der neuen Überführung
O-strasse, einem Teilprojekt des Nationalstrassenbaus. Innert der Angebotsfrist gingen sieben Offerten mit bereinigten Angebotssummen von Fr. 5'686'303.80 bis Fr. 6'560'011.15 ein. Gemäss Mitteilung der Baudirektion vom 19. März 2001 vergab der Regierungsrat die Arbeiten an die E AG, in X.

 

II. Mit Eingabe vom 30. März 2001 erhoben die A AG, in Y, die B AG, in Z, und die C AG, in W, welche als Arbeitsgemeinschaft eine Offerte eingereicht hatten, gemeinsam Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragten, der am 19. März 2001 mitge­teilte Vergabeentscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Even­tualiter stellten sie den Antrag, die Sache sei zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, und subeventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent­scheids festzustellen. Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.

 

Der Beschwerdegegner beantragte in seiner Vernehmlassung vom 30. April 2001, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei dieser keine aufschiebende Wirkung zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Seiner Stellungnahme legte er Unterlagen des Vergabeverfahrens bei, von denen er einen Teil als unter dem Aspekt des Geheimnisschutzes sensibel bezeichnete. Die mitbeteiligte E AG reichte keine Stellungnahme ein.

 

Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

 

Nachdem den Beschwerdeführerinnen Frist für das Einreichen einer Replik angesetzt worden war, ersuchten diese mit Schreiben vom 6. Juni 2001 um Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten. Der Beschwerdegegner nahm mit Eingabe vom 14. Juni 2001 zum Aktengesuch Stellung und beantragte, die Einsicht in die mit der Beschwer­deantwort als sensibel bezeichneten Unterlagen – mit Ausnahme einzelner näher be­zeichneter Stellen – sei zu verweigern. Die Mitbeteiligte nahm zum Begehren um Aktenein­sicht nicht Stellung.

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Nachdem die Beschwerdeführerinnen Einsicht in die vom Beschwerdegegner ein­gereichten Akten verlangt haben und der Beschwerdegegner sich der Einsichtnahme in bestimmte Dokumente widersetzt, ist vorweg über den Umfang der Akteneinsicht zu befinden. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen ist dieser Ent­scheid, der in der Regel dem Abteilungsvorsitzenden obliegt, vorliegend von der Kammer zu treffen.

 

2. a) Das Beschwerdeverfahren gegen Vergabeentscheide kantonaler Behörden wird durch Art. 15 – 18 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 – 5 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB-BeitrittsG) vom 22. September 1996 geregelt. Soweit diese Erlasse keine Vorschrif­ten enthalten, finden gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG die für das Ver­wal­tungs­ge­richt als Beschwer­deinstanz geltenden Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung.

Das kantonale Recht gelangt vorliegend ungeachtet dessen zur Anwendung, dass die strittige Beschaffung eine Nationalstrasse und damit ein Werk des Bundes betrifft. Gemäss Art. 41 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Na­tio­nal­stras­sen (NSG) erfolgt die Vergabe von Bauarbeiten an Nationalstrassen nach den vom Bundesrat bestimmten Grundsätzen durch die Kantone, und nach Art. 46 der Verordnung vom 18. De­zember 1995 über die Nationalstrassen (NSV) findet dabei – abgesehen von speziel­len Bestimmungen über die Art des Wettbewerbs, die Schwellenwerte und die Genehmigung durch ein Bundesamt (Art. 44, 45 und 47 NSV) – das kantonale Recht Anwendung (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 46 ff.).

 

b) Das Recht auf Akteneinsicht ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Es findet seine Grundlage einerseits in den aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) bzw. Art. 4 Abs. 1 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleiteten Minimalgarantien, anderseits in den kantonalen Verfahrensvorschriften (BGE 125 I 257 E. 3a; 124 I 241 E. 2 mit Hinw.; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1309).

 

Nach § 8 Abs. 1 VRG sind Personen, die durch eine Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben, berechtigt, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Einsicht in ein Aktenstück kann jedoch zur Wahrung wich­tiger öffentlicher oder schutzwürdiger privater Interessen oder im Interesse einer noch nicht abgeschlossenen Untersuchung verweigert werden (§ 9 Abs. 1 VRG). Derartige Interessen sind dem Interesse am Zustandekommen einer materiell richtigen Anordnung gegenüber zu stellen und gegen dieses abzuwägen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommen­tar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 9 N. 2; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal­tungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 232 ff., 242 ff.). Wird die Einsicht in ein Aktenstück verweigert, so ist dessen wesentlicher Inhalt dem Betroffenen dennoch insoweit mitzuteilen, als dies ohne Verletzung der schutzwürdigen Interessen möglich ist (§ 9 Abs. 2 VRG).

 

Diese Bestimmungen sind auch im Beschwerdeverfahren anwendbar (§ 70 VRG). In § 57 Abs. 1 VRG wird sodann präzisiert, dass die für die Beurteilung einer Beschwerde beigezogenen Akten den am Verfahren Beteiligten zur Einsicht offen stehen; anderseits wird der am Verfahren beteiligten Verwaltungsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, zur Wahrung wichtiger öffentlicher und schutzwürdiger privater Interessen einzelne, dem Ver­wal­tungs­ge­richt näher zu bezeichnende Aktenstücke zurückzubehalten (§ 57 Abs. 2 VRG).

 

c) Daneben sind die besonderen Vorschriften des Vergaberechts zu beachten. Gemäss Art. 11 lit. g IVöB gilt für das Vergabeverfahren der Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen, wie er auch in Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) festgehalten ist. Durch die vertrauliche Behandlung der von den Anbietern gemachten Angaben soll verhindert werden, dass ihr geistiges Eigentum oder ihre Geschäftsgeheimnisse an Dritte offenbart werden (vgl. Galli/Leh­mann/Rech­steiner, N. 263 ff.). Diesem Anliegen entsprechen auch die Bestimmungen der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) über die Bekanntmachung des Zuschlags: Nach § 33 SubmV ist die Vergabestelle bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); erst auf Gesuch eines An­bieters muss sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt geben (Abs. 2). Eine entsprechende Regelung gilt im Vergabeverfahren des Bundes (Art. 23 BoeB). Nach der Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­ge­richts muss dem unterlegenen Anbieter allerdings im Rahmen der ergänzenden Erläuterung gemäss § 33 Abs. 2 SubmV oder spätestens in einem anschliessenden Beschwerdeverfahren eine den Anforderungen des Bundesverfassungsrechts sowie Abs. 10 Abs. 2 VRG genügende Begründung des Vergabeentscheids geliefert werden (vgl. RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).

 

3. Es stellt sich damit die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem für das rechtliche Gehör wesentlichen Anspruch auf Akteneinsicht und dem das Submissionsrecht beherr­schenden Grundsatz der Vertraulichkeit.

 

a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Frage ist nicht einheitlich.

 

In BGE 119 Ia 424 ging das Gericht davon aus, dass die unmittelbar aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht, auf Begründung des Ent­scheids usw.) in einem Submissionsverfahren grundsätzlich nicht zum Zug kämen (E. 4b/cc). Dies ergebe sich daraus, dass diese Parteirechte auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten seien, wo­gegen das Submissionsverfahren nicht zu einer verbindlichen hoheitlichen Verfügung führe, sondern allein der Einholung und Evaluation privatrechtlicher Offerten diene und in­so­fern keinen Zwangscharakter aufweise (E. 4b bb und cc). Diese Begründung entsprach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche in der Vergebung von Arbeiten im Rahmen eines behördlichen Submissionsverfahrens keine Ausübung staatlicher Hoheit erblickte und den Zuschlag daher nicht als Verwaltungsakt anerkannte (BGE 119 Ia 424 E. 3a; vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Be­schwer­de, 2. A., Bern 1994, S. 121 f.).

 

Im Ent­scheid ZBl 99/1998 S. 374 brachte das Bundesgericht dann jedoch die aus Art. 4 aBV abgeleiteten Garantien zur Sicherung des rechtlichen Gehörs und insbesondere den Anspruch auf Akteneinsicht ohne grundsätzliche Vorbehalte auf das kantonale Beschwer­deverfahren betreffend einen Submissionsentscheid zur Anwendung (E. 3). Auch dieser Ent­scheid erging noch in Anwendung des alten Submissionsrechts (vgl. E. 1b und 2b).

 

In einem Ent­scheid vom 2. März 2000 (Internetdatenbank des Bundesgerichts, www.bger.ch, ARGE X. c. Regierungsrat des Kantons Thurgau, 2P.274/1999) weist das Bundesgericht auf den Grundsatz der Vertraulichkeit gemäss Art. 11 lit. g IVöB sowie die kantonalen (dem Zürcher Recht vergleichbaren) Bestimmungen über die Bekanntmachung des Zuschlags und die entsprechenden Regeln des Bundes (Art. 8 Abs. 1 lit. d und Art. 23 BoeB) hin. Aus diesen Vorschriften schliesst es, dass im Submissionsrecht das in anderen Bereichen übliche Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse an der Vertraulichkeit zurücktreten müsse. Diese Schranke sei auch in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu beachten, da andernfalls die Vertraulichkeit der Offerten unterlaufen werden könnte; für eine Interessenabwägung bleibe kein Raum. Den Rechtsschutz der übergangenen Anbieter sieht das Bundesgericht dadurch gewährleistet, dass die Beschwerdeinstanz den Vergabeentscheid in Kenntnis der vollständigen Akten – welche nur der Rechtsmittelinstanz, nicht aber den Verfahrensparteien zur Verfügung stünden – überprüfe (E. 2c/bb). Unter Hinweis auf BGE 119 Ia 424 erwähnt das Gericht schliesslich, dass aus den durch Art. 4 aBV gewährleisteten Minimalgarantien kein Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten abgeleitet werden könne (E. 2c/aa).

 

b) Andere mit der Anwendung von Submissionsrecht betraute Gerichte gehen zumeist davon aus, dass das Gebot der Vertraulichkeit nur im erstinstanzlichen Vergabeverfahren uneingeschränkt gelte. Im Beschwerdeverfahren wenden sie dagegen die allgemeinen Grundsätze über die Akteneinsicht an und entscheiden aufgrund einer Interessenabwägung, ob die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen die Interessen an der Einsichtnahme überwiegen. Eine derartige Rechtsprechung befolgen namentlich die Ver­wal­tungs­ge­richte des Kantons Waadt (vgl. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, RDAF 2000, S. 297 ff., 323 f.; Olivier Rodondi, Le droit cantonal des marchés publics – Les premières expériences, RDAF 1999, S. 265 ff., 289; André Moser, Überblick über die Recht­spre­chung 1998/99 zum öf­fent­li­chen Beschaffungswesen, AJP 2000, S. 682 ff., 686 Anm. 43) und des Kantons Schwyz (Baurecht [im Folgenden: BR] 1999 S. 150, Ent­scheid S54; vgl. Moser, S. 686 Anm. 42) sowie die Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen (ZBl 98/1997 S. 218 E. 3 = VPB 1997 Nr. 24; BR1999 S. 54, Ent­scheid S5; Moser, S. 686 Anm. 41; Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen: Die ersten Ent­scheide und ihre Tragweite, in Nicolas Michel/Roger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 103 ff., 116).

 

Eine andere Rechtsauffassung vertritt das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kantons Aargau, welches davon ausgeht, dass die im kantonalen Recht für das Vergabeverfahren vorgesehene Beschränkung des Akteneinsichtsrechts auch im Beschwerdeverfahren zum Tragen kom­me und demgemäss keine Interessenabwägung im Einzelfall möglich sei (ZBl 99/1998 S. 527). Eine Minderheit des Gerichts vertrat jedoch auch in diesem Fall die Auffassung, eine von vornherein und ohne Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorgenom­mene Beschränkung der Akteneinsicht sei verfassungswidrig (ZBl 99/1998 S. 533).

 

c) Für das Zürcher Recht muss aufgrund der dargestellten Regeln über die Vertraulichkeit von Informationen davon ausgegangen werden, dass im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren vor der vergebenden Amtsstelle in Abweichung von § 8 Abs. 1 VRG grund­sätzlich kein Anspruch auf Akteneinsicht besteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäfts­geheimnisse zurückzutreten hat (Ent­scheid vom 2. März 2000, 2P.274/1999, E. 2c/bb). Auch für das Vergabeverfahren des Bundes werden die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG) betreffend Akteneinsicht (Art. 26–28 VwVG) im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren ausdrücklich als nicht anwendbar erklärt (Art. 26 Abs. 2 BoeB).

 

d) Durch den Ausschluss der Akteneinsicht im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren erhält diese dafür im Beschwerdeverfahren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ein umso grös­seres Gewicht. Denn die Einsicht in die für das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist die Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere Beweisanträge stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten äussern können (BGE 115 V 297 E. 2e; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 295; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 60; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 525; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 68; Albertini, S. 225, 235 ff.). Eine Beschneidung dieser Möglichkeit beeinträchtigt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.

 

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeinstanz die geforderte unabhängige Überprüfung des Vergabeentscheids (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt; Art. XX Abs. 2, 6 und 7 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen) in der Regel nicht vornehmen kann, ohne auf Unterlagen abzustellen, die von den Bewerbern im Rahmen der Submission eingereicht wurden oder – wie etwa Zusammenstellungen, welche die Vergabestelle anfertigt – Angaben aus diesen Unterlagen enthalten. Der Beschwerdeentscheid darf sich aber grundsätzlich nur auf Unterlagen stützen, die auch den Parteien zugänglich waren; wo die Einsicht in ein Aktenstück aus überwiegenden Interessen an der Geheimhaltung verweigert wird, ist der betroffenen Partei zumindest dessen wesentlicher Inhalt mitzuteilen und ihr Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern. Auf Informationen, die einer Partei nicht in diesen Formen zur Verfügung gestellt wurden, darf das Gericht zu deren Nachteil nicht ab­stellen. Dies entspricht der praktisch einhelligen Auffassung von Rechtsprechung und Lehre (BGE 115 Ia 293 E. 5c = Pra 1990 Nr. 214; 115 V 297 E. 2g/bb; BGr, ZBl 84/1983, S. 131 E. 3b; BGE 100 Ia 97 E. 5d; vgl. auch BGE 125 II 417 E. 5; 117 Ib 481 E. 7a/aa; Albertini, S. 245 f.; Gadola, S. 71 oben; André Grisel, Traité de droit administratif, Neu­châ­tel 1984, S. 383 f.; Häfelin/ Müller, Rz. 1324; Kölz/Häner, Rz. 305; Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 8 N. 67, § 9 N. 12 f.; Thomas Merk­li/Arthur Aesch­li­mann/Ruth Her­­zog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 23 N. 16; J. P. Müller, S. 534; Georg Müller, Kommentar zur Bun­des­verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 4, 1995, Rz. 110 Anm. 271; René Rhi­now/Hein­rich Kol­ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 342, 1145; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 83 B III c; a.M. evtl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, S. 192). Denkbar sind allenfalls eng begrenzte Ausnahmen von diesem Grundsatz z.B. im Interesse der Staatssicherheit (vgl. Rhi­now/Krä­henmann, Nr. 83 B III c).

 

Ein Vorgehen, wie es das Bundesgericht im erwähnten Ent­scheid vom 2. März 2000 (2P.274/1999) in Betracht gezogen hat, wonach die Beschwerdeinstanz zwar in Kenn­tnis der vollständigen Akten, aber ohne Einsicht der Verfahrensparteien in dieselben entscheiden müsste (E. 2c/bb), vermöchte diesen Anforderungen offensichtlich nicht zu genügen. Die besonderen Bedürfnisse des Submissionsverfahrens, insbesondere die geforderte Vertraulichkeit zugunsten der teilnehmenden Anbieter, bieten keine Rechtfertigung dafür, dass grundlegende Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren weitgehend ausser Kraft gesetzt werden. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen besteht im Übrigen auch kein Grund für die Annahme, dass die Beachtung der genannten Verfahrensprinzipien eine sachgerechte Beurteilung von Submissionsbeschwerden verunmögliche.

 

Die Gründe, welche das Bundesgericht im Ent­scheid BGE 119 Ia 424 (E. 4b/cc) veranlassten, die aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte in Submissionsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar zu erklären, sind bei der heutigen Rechtslage ebenfalls nicht mehr massgeblich, da die damalige Rechtsprechung, nach welcher die Submission zu keiner verbindlichen hoheitlichen Verfügung führte, mit BGE 125 II 86 (E. 3b) ausdrücklich aufgegeben wurde.

 

Schliesslich kann auf die Regelung von Art. 26 Abs. 2 BoeB hingewiesen werden, nach welcher bestimmte Vorschriften des VwVG, darunter Art. 26–28 betreffend die Akteneinsicht, im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren des Bundes ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt werden. Für das Beschwerdeverfahren vor der Eid­ge­nös­si­schen Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen gilt diese Einschränkung jedoch nicht, sondern das Akteneinsichtsrecht richtet sich dort nach den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen des VwVG (vgl. die Botschaft des Bundesrats zu Art. 26 BoeB, BBl 1994 IV 1196; Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen, ZBl 98/1997 S. 218 E. 3a = VBP 1997 Nr. 24). Wenn der Gesetzgeber diese Lösung für das Beschwerdeverfahren des Bundes als sachgerecht erachtete, kann nicht gesagt werden, dass sie auf kantonaler Stufe mit den Erfordernissen des Vergaberechts nicht vereinbar sei. Ob der kan­tonale Gesetzgeber befugt wäre, für das Verfahren der Submissionsbeschwerde eine weiter gehende Einschränkung der Parteirechte anzuordnen, braucht hier nicht geprüft zu werden. Aus den Bestimmungen von Art. 11 lit. g IVöB über die Vertraulichkeit der Informationen und § 33 SubmV über die Eröffnung der Vergabeentscheide lässt sich eine solche jedenfalls nicht ableiten.

e) Im Rahmen einer Submissionsbeschwerde vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt richtet sich somit die Akteneinsicht im Grundsatz nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 8, 9 und 57 VRG.

 

Um den besonderen Verhältnissen des Vergaberechts Rechnung zu tragen, ist jedoch mit Bezug auf Akten, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, nicht nach § 57 Abs. 2 VRG zu verfahren. Nach dieser Vorschrift wäre es Sache der Verwaltungsbehörde, die von ihr als schutzwürdig betrachteten Unterlagen zurückzubehalten; sie hätte diese gegenüber dem Ver­wal­tungs­ge­richt lediglich näher zu bezeichnen und, soweit es ohne Verletzung der zu schützenden Interessen möglich ist, über deren Inhalt Bericht zu erstatten. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass gewisse Akten nur dem Gericht unter Ausschluss der Parteien zur Verfügung stehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 57 N. 5).

 

Dieses Vorgehen würde den Besonderheiten des Vergabeverfahrens nicht gerecht. Bei Unterlagen, die der Vergabestelle eingereicht oder von ihr erstellt werden, ist das Vorliegen von Geheimhaltungsinteressen eher die Regel als die Ausnahme. Würde der Ent­scheid über das Einreichen dieser Akten zunächst den vergebenden Behörden überlassen, hätte dies lediglich eine Verzögerung des Beschwerdeverfahrens zur Folge, da bei Differen­zen über die Berechtigung der Geheimhaltungsinteressen doch wieder das Ver­wal­tungs­ge­richt entscheiden müsste, was in der Regel nicht ohne Kenntnis der betreffenden Unterlagen möglich wäre (vgl. Rhinow/Krähenmann, Nr. 83 B III b; Rhi­now/Kol­ler/Kiss, Rz. 342). Nach den bisherigen Erfahrungen entspringt denn auch die gelegentliche Zurückhaltung der Vergabestellen bei der Auslieferung der benötigten Submissionsakten nicht immer berechtigten Geheimhaltungs­interessen, sondern zuweilen auch dem Bedürfnis nach "Schutz" des eigenen Ent­scheids. Die Prüfung der geltend gemachten Geheimhaltungsinteres­sen hat daher – in Fortsetzung der bisherigen Praxis bei Submissionsbeschwerden – in der Weise zu erfolgen, dass die Verwaltungsbehörde dem Ge­richt alle für das Verfahren relevanten Unterlagen zur Verfügung stellt und der Ent­scheid über die Gewährung der Akten­einsicht vom zuständigen Abteilungsvorsitzenden getroffen wird.

 

f) Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens ist ferner insofern Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem Ent­scheid über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz der Vertraulichkeit das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen z.B. Angaben von Mitbewerbern über interne Produktionsabläufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht (vgl. Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen, ZBl 98/ 1997, S. 218 E. 3b; Galli, S. 116; Albertini, S. 234). Berechtigten Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der Einsicht in bestimmte Akten­stücke oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme (vgl. dazu die Rechtsprechung des Ver­­wal­tungs­ge­richts des Kantons Waadt: Poltier, S. 324; Rodondi, S. 289) Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage ist es in der Regel möglich, einen sachgerechten Aus­gleich zwischen Informationsbedürfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu finden.

 

4. a) Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner seiner Vernehmlassung nebst Belegen zur Eröffnung des angefochtenen Ent­scheids das Protokoll der Offertöffnung, Unterlagen betreffend die Auswertung der eingegangenen Offerten und die Offerte der Beschwerdeführerinnen samt technischem Bericht beigelegt.

 

Unterlagen, die der Vergabestelle von anderen Bewerbern, insbesondere der Mitbe­teiligten, übergeben wurden, befinden sich nicht in den Akten und fallen daher für das hier beurteilte Einsichtsbegehren ausser Betracht. Sodann besteht an den Mitteilungen über die Arbeitsvergebung offensichtlich kein Geheimhaltungsinteresse, und die von den Beschwer­deführerinnen selber eingereichten Offertunterlagen dürfen von diesen ebenfalls ohne weiteres eingesehen werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 69). Die Einsicht in das Protokoll der Offertöffnung steht den Parteien aufgrund von § 25 Abs. 2 SubmV zu. Die Frage der Einsichtsgewährung stellt sich daher nur mit Bezug auf die von Mitarbeitern des Beschwerdegegners erstellten Unterlagen über die Auswertung der eingegangenen Offerten. In seiner Vernehmlassung hat der Beschwerdegegner denn auch einzig die Seiten 7– 15 des Vergebungsantrags als unter dem Aspekt des Geheimnisschutzes sensibel bezeichnet. In der Stellungnahme zum Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen hat er diesen Hinweis präzisiert und die Inhalte, an welchen er ein Geheimhaltungsinteresse geltend macht, näher umschrieben.

 

b) Beim Vergebungsantrag und den zugehörigen Übersichten stellt sich zunächst die Frage, ob es sich um verwaltungsinterne Akten handelt, die ausschliesslich der internen Meinungsbildung der Behörde dienten und denen kein Beweischarakter zukommt. Unterlagen dieser Art würden dem Akteneinsichtsrecht nicht unterliegen (BGE 125 II 473 E. 4a; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 67, vgl. jedoch zur Problematik der Abgrenzung N. 68; kritisch J. P. Müller, S. 529 f.; Albertini, S. 229 f.). Die Qualifikation als verwaltungsinterne Akten kann jedoch nicht zutreffen, soweit es sich um Unterlagen handelt, die als einzige die mass­geblichen Gründe für den Vergabeentscheid enthalten und auf welche die Behörde zur Begründung ihres Ent­scheids verweist. Die Parteien des Beschwerdeverfahrens haben, wie gezeigt, Anspruch auf eine nachvollziehbare, den Anforderungen des Bundesrechts sowie Abs. 10 Abs. 2 VRG genügende Begründung des Vergabeentscheids (vorn, E. 2c). Dieser Anspruch darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass Dokumente, welche die Begründung enthalten, als verwaltungsinterne Akten deklariert und der Einsicht der Parteien entzogen werden. Der Beschwerdegegner hat denn auch kein umfassendes Geheimhaltungsinteresse in diesem Sinn geltend gemacht.

 

c) Die vom Beschwerdegegner als sensibel bezeichneten Teile des Vergebungsantrags sind im Folgenden anhand der dargestellten Grundsätze zu prüfen.

 

Gegen die Gewährung der Akteneinsicht bezüglich der Seiten 10 und 11 des Vergebungsantrags erhebt der Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme zum Einsichtsbegehren keine Einwendungen mehr.

 

Die Seiten 7 und 8 enthalten einen Preisvergleich aller sieben eingegangenen Offer­ten, aufgeschlüsselt nach einzelnen Arbeitsgattungen. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass diese Unterlagen Rückschlüsse auf die Kalkulationsgrundlagen der Mitkonkurren­ten ermöglichen und daher vertraulich zu behandeln seien. Dieser Einwand ist berechtigt. Die an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Anbieter haben ein Interesse daran, dass Konkurrenten keinen Einblick in die Details ihrer Kalkulation erhalten. Der Einblick in diese Zahlen wird daher nach der Praxis des Ver­wal­tungs­ge­richts regelmässig nicht zugelassen, und für die Beurteilung der Streitpunkte des vorliegenden Falls ist deren Kenntnis auch kaum von Bedeutung. Erforderlich ist allerdings, dass den Beschwerdeführerinnen die bereinigten Endsummen ihrer eigenen Offerte sowie derjenigen der Mitbeteiligten bekannt gegeben werden; diese sind für sie aus der Tabelle S. 14 des Vergebungsantrags ersichtlich.

 

Die Seiten 9 und 12 enthalten Zusammenstellungen über das massgebende Schlüsselpersonal der Bewerber (Technischer Leiter, Bauführer, Polier) mit Angaben über deren Erfahrung bei vergleichbaren Bauobjekten. Der Beschwerdegegner macht geltend, die Bekanntgabe dieser Auflistung an einen Mitbewerber berge die Gefahr einer Abwerbung in sich und sei daher zu vermeiden. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erfahrung des Schlüsselpersonals mit entsprechenden Bauwerken einen der wesentlichen Streitpunkte des vorliegenden Verfahrens betrifft; dessen Beurteilung wäre ohne Kenntnis dieser Grundlagen stark erschwert. Auch enthalten die fraglichen Aktenstücke keine eigentlichen Qualifikationsprofile, sondern lediglich Angaben über die Mitwirkung der betreffenden Personen an je zwei Referenzprojekten. Die Gefahr einer Abwerbung ist wohl nicht als sehr hoch einzuschätzen; jedenfalls wurde diese Befürchtung in bisherigen Beschwerdeverfahren kaum je genannt, um die Verweigerung einer Aktenherausgabe zu begründen, und auch vorliegend hat sich die Mitbeteiligte selber nicht zum Begehren betreffend Aktenherausgabe geäussert. Für die übrigen Bewerber kann der Gefahr dadurch begegnet werden, dass die entsprechen­den Angaben auf S. 9, welche nicht die am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien be­treffen, abgedeckt werden; soweit beim heutigen Stand ersichtlich, sind diese für die Beurteilung von keinem besonderen Interesse. Die Einsicht in die Seiten 9 und 12 ist daher mit der erwähnten Einschränkung zu gewähren.

 

Die Liste S. 13 enthält eine Zusammenstellung über Vollständigkeit und Qualität der Offerten. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, dass diese, da sie eine detaillierte Qualifikation der Unterlagen der Konkurrenten enthalte, vertraulich behandelt werden müs­se. Aus dem gleichen Grund verlangt er die vertrauliche Behandlung der Mängelliste auf S. 15. Die Kenntnis dieser Beurteilungen ist jedoch, soweit sie die Beschwerdeführerinnen und die Mitbeteiligte betreffen, für die Würdigung der Offerten anhand der Zu­schlags­­kri­te­rien unentbehrlich, und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit deren Bekanntgabe berechtigte Interessen der Parteien verletzen könnte. Allfälligen Geheimhaltungsinteressen anderer Bewerber kann auch in diesem Punkt Rechnung getragen werden, indem die sie betreffenden Angaben abgedeckt werden.

 

Die Tabelle auf S. 14 enthält eine Zusammenstellung des Punktetotals aller Bewerber. Der Beschwerdegegner beantragt, die Einsicht in dieses Dokument zu gewähren, mit Ausnahme der Rubriken B (Schlüsselpersonen) und D (Vollständigkeit). Aus diesen Rubriken ist jedoch nur die gesamthafte Benotung der Anbieter für die jeweiligen Kriterien ersichtlich; Rückschlüsse auf vertrauliche Inhalte ihrer Offerten sind nicht möglich. Ein Geheimhaltungsinteresse ist daher nicht erkennbar, und die Einsicht ist in vollem Umfang zu gewähren.

 

 

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

 

 

 

1.    Den Beschwerdeführerinnen wird die Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten mit folgenden Einschränkungen gewährt:

 

–     Keine Einsicht in die Seiten 7 und 8 des Vergebungsantrags;

–                         Beschränkte Einsicht in die Seiten 9, 13 und 15 des Vergebungsantrags: Angaben über Mitbewerber, die am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt sind, werden abgedeckt.

2.        ...

 

 

2. ENDENTSCHEID

 

I. Mit einer Publikation vom 22. August 2000 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich die Submission im offenen Verfahren für die Vergabe von Baumeisterarbeiten an der Überführung O-strasse, einem Teilprojekt des Nationalstrassenbaus. Innert der Angebotsfrist gingen sieben Offerten mit Angebotssummen von netto Fr. 5'686'303.80 bis 6'560'011.15 ein. Das preislich günstigste Angebot hatte die Arbeitsgemeinschaft A AG, bestehend aus der B AG, in Z, der A AG, in Y, und der C AG, in W, abgegeben.

Mit Beschluss vom 14. März 2001 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die E AG, in W, die das Angebot mit dem zweitgünstigsten Preis eingereicht hatte. Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden mit Schreiben vom 19. März 2001 eröffnet.

In der Folge ersuchte die Arbeitsgemeinschaft A AG um eine Begründung des Zuschlags. In einer Sitzung vom 30. März 2001 wurde der Entscheid ihren Vertretern mündlich erläutert.

II. Mit Eingabe vom 30. März 2001 erhoben die in der Arbeitsgemeinschaft A AG zusammengeschlossenen Anbieterinnen beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid des Regierungsrats und beantragten, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons. Eventualiter beantragten sie, die Sache sei zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Baudirektion zurückzuweisen, und subenventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen. Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Baudirektion erstattete am 30. April 2001 ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Sie beantragte überdies, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. In einem Beschluss vom 12. September 2001 entschied das Gericht über den Umfang der den Beschwerdeführerinnen zustehenden Akteneinsicht (vgl. RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56).

In der Replik vom 12. November 2001 beschränkten die Beschwerdeführerinnen ihren Hauptantrag dahin gehend, dass sie nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung verlangten. Der Beschwerdegegner hielt in der Duplik vom 10. Dezember 2001 an seinem Standpunkt fest.

Die Mitbeteiligte nahm in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde Stellung.

Auf Anfrage teilte die Baudirektion dem Gericht am 2. Dezember 2002 mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten am 20. Juli 2001 abgeschlossen worden sei.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Beschwerdegegner habe Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise miteinander vermengt, und der Zuschlag sei schon aus diesem Grund aufzuheben.

a) Als Eignungskriterien wurden in den Ausschreibungsunterlagen (act. 5/2) einerseits (näher umschriebene) Anforderungen an das Qualitätsmanagement, an die Erfahrung des massgeblichen Schlüsselpersonals bzw. der Unternehmungen mit gleichwertigen Objekten sowie an die wirtschaftliche und organisatorische Leistungsfähigkeit genannt, anderseits wurden Referenzobjekte mit vergleichbaren Brückenobjekten sowie ein Nachweis der personellen Kapazität gefordert (Seite B2, Ziff. 7). Unter dem Titel Zuschlagskriterien wurde darauf hingewiesen, dass der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung der Erfahrung und der Referenzen ergehe, und es wurden als massgebliche Kriterien bezeichnet (Seite B4, Ziff. 13):

A: Angebotspreis
B: Massgebendes Schlüsselpersonal, Hauptunternehmer und Subunternehmer mit Referenzauskunft
C: Ausgeführte vergleichbare Referenzobjekte der Hauptunternehmung und Subunternehmer mit Referenzauskunft
D: Vollständigkeit und Qualität des Angebots

 

Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, die unter B und C genannten Kriterien stellten keine Zuschlagskriterien, sondern Eignungskriterien dar. Dass ein Anbieter über das erforderliche Schlüsselpersonal verfüge, sei notwendige Voraussetzung für die Durchführung des Auftrags, und auch Referenzauskünfte dienten einzig zur Prüfung seiner Eignung. Sodann sei auch das unter D genannte Vergabekriterium kein Zuschlagskriterium, denn die Vollständigkeit und Qualität des Angebots sei Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren; wo diese Anforderung nicht erfüllt sei, müsse der Anbieter von der Vergabe ausgeschlossen werden. Als einziges echtes Zuschlagskriterium verbleibe damit der unter A genannte Preis. Nachdem die Beschwerdeführerinnen das preislich günstigste Angebot eingereicht hätten, müsse der Zuschlag ohne weiteres an sie ergehen.

 

b) Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist. Sie betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV). Demgegenüber dienen Zuschlagskriterien zur Bewertung des Preis/Leistungsverhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 31 SubmV). Auch sie werden von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt.

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Eine über das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung (vgl. jedoch VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4c). Demgegenüber handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt - anders als bei den Eignungskriterien - nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 6 = BR 2001, S. 98).

 

Der Vergabebehörde steht sowohl bei der Festlegung der Eignungs- wie der Zuschlagskriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Eignungskriterien und Zuschlagskriterien sind im Voraus - mit der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen - bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1 lit. g und i SubmV).

c) Die Beschwerdeführerinnen sind offenbar der Auffassung, dass bestimmte Sachverhalte, die sich auf die Organisation, das Personal und ganz allgemein auf die Fähigkeiten eines Anbieters beziehen, nur bei den Eignungskriterien, nicht aber bei der Beurteilung von Zuschlagskriterien berücksichtigt werden dürfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Als Zuschlagskriterium gilt bei der Mehrzahl der Vergaben u.a. die Qualität der angebotenen Leistung. Während die Qualität bei Kaufaufträgen über bereits vorhandene Güter unmittelbar - z.B. an einem Muster - geprüft werden kann, ist diese Möglichkeit bei Bau- und Dienstleistungsaufträgen naturgemäss nicht gegeben. Da die Leistungen zum Zeitpunkt, da der Vergabeentscheid getroffen werden muss, noch nicht vorliegen und daher nicht unmittelbar beurteilt werden können, muss die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der Qualifikationen des anbietenden Unternehmens, bewertet werden. Wird zu diesem Zweck u.a. auf die Organisation, die Fähigkeiten des Personals und die technischen Mittel des Anbieters abgestellt, so erscheint dies als sachgerecht. Würde diese Möglichkeit ausgeschlossen, so müsste bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen auf eine qualitative Beurteilung des Preis/Leistungsverhältnisses weitgehend verzichtet werden. Dies wäre ein schwerwiegender Nachteil, da gerade bei Dienstleistungsaufträgen, aber auch bei anspruchsvollen Bauaufträgen, den qualitativen Aspekten im Verhältnis zum Preis regelmässig eine hohe Bedeutung zukommt.

d) Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat zunächst offen gelassen, wieweit ein Merkmal, das zur Prüfung der Eignung herangezogen wird, auch als Zuschlagskriterium für die Bewertung des Angebots verwendet werden darf (RB 2000 Nr. 70 E. 6b = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98); in späteren Entscheiden wurde diese Möglichkeit ohne nähere Begründung als zulässig anerkannt (vgl. z.B. VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136 E. 6b/aa und 9a, www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Von der Rechtsprechung anderer Gerichte und der Lehre wird diese Rechtsauffassung zum Teil ebenfalls vertreten (VGr AG, AGVE 1999, S. 324 E. 2b; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 472; VGr VD, BR 1999, S. 57 Nr. S11; vgl. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, RDAF 2000, S. 306 ff.; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 242 f.; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1414 f).

Dagegen lehnt ein Teil der Rechtsprechung und der Lehre dieses Vorgehen ab (Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 4b-c = BR 1999, S. 141 Nr. S26; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes - Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 16.5 ff.; Peter Gauch, Urteilsanmerkung, BR 1999, S. 53 Nr. S1; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung, BR 2000, S. 57 Nr. S11; weniger eindeutig: Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag, BR 2000, S. 51; Hubert Stöckli, Urteilsanmerkung, BR 1999, S. 141 Nr. S26). Die ablehnende Haltung wird einerseits damit begründet, dass Merkmale, die sich auf Eigenschaften der Anbieter beziehen, nur als Eignungskriterien Anwendung finden dürften und bei der Zuschlagserteilung daher nicht zu berücksichtigen seien. Anderseits wird befürchtet, dass eine Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stattfinde und damit die Transparenz der Vergabe sowie die Gleichbehandlung der Anbieter gefährdet werde.

Nach den vorstehenden Erwägungen werden indessen nicht Eignungskriterien (hilfsweise) als Zuschlagskriterien herangezogen. Beurteilt werden vielmehr Zuschlagskriterien, insbesondere die Qualität, unter teilweisem Beizug von Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sein können. Die Zuschlagskriterien bleiben dabei grundsätzlich auf die Bewertung der Leistung, nicht der Anbieter, ausgerichtet; Eigenschaften der Anbieter werden nur herangezogen, soweit sie dazu dienen, die voraussichtliche künftige Leistung zu bewerten. Ob ein bestimmtes Merkmal als Element eines Eignungs- oder eines Zuschlagskriteriums (oder bei beiden) berücksichtigt wird, ergibt sich nicht aus einer abstrakt vorgegebenen Zuordnung zur einen oder andern Kategorie, sondern aus den durch die Vergabeinstanz festgelegten Kriterien, die in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht werden. Diese Festlegung hat sachbezogen im Hinblick auf die Zweckbestimmung der Kriterien zu erfolgen.

Entgegen den geäusserten Befürchtungen gilt ferner nach wie vor, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen (vorn lit. b) klar auseinander zu halten sind; dieser Grundsatz ist nicht nur im selektiven Verfahren, bei welchem die Eignung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags vorweg geprüft wird (§ 10 SubmV), sondern auch in andern Verfahren, insbesondere im offenen (RB 2000 Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98), zu beachten. Es wäre daher nicht zulässig, eine anhand der Eignungskriterien festgestellte "Mehr-Eignung" ohne weiteres in die Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfliessen zu lassen; gestattet ist jedoch, die Zuschlagskriterien im Voraus so festzulegen, dass sie auch Merkmale umfassen, die bereits bei der Eignung geprüft werden.

e) Aufgrund der dargelegten Grundsätze erweisen sich die vom Beschwerdegegner festgelegten Zuschlagskriterien B und C (Schlüsselpersonal und Referenzobjekte) ohne weiteres als zulässig. Beim Zuschlagskriterium D (Vollständigkeit und Qualität des Angebots) trifft es zwar zu, dass die Vollständigkeit in erster Linie Voraussetzung für die Zulassung eines Angebots ist (§ 26 Abs. 1 lit. d). Untergeordnete Mängel führen jedoch nicht zum Ausschluss (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ 1999 Nr. 25), was vorliegend auch den Beschwerdeführerinnen zugute kam, die das Formular betreffend Referenzobjekte unbestrittenermassen nicht ausgefüllt haben. Aus der Vollständigkeit und insbesondere der Qualität der Angebotsunterlagen können durchaus Schlüsse mit Bezug auf die Arbeitsweise eines Anbieters gezogen werden, und es erscheint daher nicht unstatthaft, diese Elemente mit einer eher niedrigen Gewichtung auch als Zuschlagskriterium zu verwenden. Im Übrigen haben vorliegend sowohl die Beschwerdeführerinnen wie die Mitbeteiligte bei diesem Kriterium die Maximalpunktzahl erhalten, so dass dieses für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist.

3. Die Beschwerdeführerinnen sind des weiteren der Auffassung, dass der Beschwerdegegner verpflichtet gewesen wäre, in den Ausschreibungsunterlagen nicht nur die Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung und die verwendeten Unterkriterien bekannt zu geben. Zur Begründung verweisen sie auf einen Entscheid des Bundesgerichts vom 24. August 2001 (2P.299/2000, www.bger.ch), nach welchem die Vergabebehörde zur Bekanntgabe der Gewichtungen und der Unterkriterien verpflichtet ist, wenn sie diese im Voraus festgelegt hat und für die Bewertung der Offerten darauf abzustellen gedenkt. Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens feststand.

a) Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und es muss aus der Bekanntgabe ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst. Für das Vergabeverfahren des Bundes sieht Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB) vor, dass die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt werden. Für das kantonale Verfahren enthalten die - allerdings nicht rechtsverbindlichen - Vergaberichtlinien zur IVöB vom 14. September/1. Dezember 1995 (VRöB) in § 14 Abs. 1 lit. i eine analoge Bestimmung. Im Entscheid BGE 125 II 86 E. 7c hat das Bundesgericht diese Regel als allgemein gültigen Rechtsgrundsatz bezeichnet, welcher bei kantonalen Vergaben auch ohne ausdrückliche Vorschrift zu beachten ist; danach hat die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien im voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekanntzugeben oder zumindest die relative Bedeutung, die sie den einzelnen Kriterien zuerkennen will, ersichtlich zu machen. Das Verwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung übernommen (RB 1999 Nr. 62 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 3b = BEZ 1999 Nr. 13).

b) Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass die erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens nur gewährleistet werden kann, wenn bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien nicht nur deren Reihenfolge, sondern auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien genannt wird (Gauch/Stöckli, Ziff. 11.2; Hubert Stöckli, Urteilsanmerkungen, BR 1999, S. 143 zu Nrn. S28-S35, BR 2001, S. 64 Nr. S7; Hauser, S. 1410; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung, BR 2001, S. 66 Nr. S11; eher kritisch gegenüber dieser Forderung: Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 246).

In den kantonalen Gesetzgebungen ist dieses Vorgehen bisher erst vereinzelt ausdrücklich vorgesehen, so im Kanton Neuenburg (Art. 18 lit. c des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [loi cantonale sur les marchés publics] vom 23 März 1999) und im Kanton Aargau (§ 18 Abs. 3 des Submissionsdekrets vom 26. November 1996 in der Fassung vom 18. Januar 2000; vgl. Elisabeth Lang, S. 471). Auch die revidierte Fassung der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März 2001, welcher der Kanton Zürich noch nicht beigetreten ist, enthält keine dahin gehende Vorschrift, und die ebenfalls revidierten Vergaberichtlinien vom 15. März 2001 sehen nur die Bekanntgabe der "Rangordnung oder Gewichtung" der Zuschlagskriterien vor (§ 12 lit. m, § 14 lit. i).

In der Rechtsprechung verlangen die Verwaltungsgerichte Baselland (BLVGE 2001, S. 155 E. 6a und 7), Bern (BVR 2002, S. 453 E. 7c), Freiburg (BR 1999, S. 142 Nr. S30), Graubünden (BR 1999, S. 143 Nrn. S31 und S32) und Uri (BR 1999, S. 143 Nrn. S33 und S34) sowie die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (VPB 66/2002 Nr. 86 E. 3a; 65/2001 Nr. 11 E. 2a) eine vorgängige Bekanntgabe der Gewichtung. Das Kantonsgericht Wallis, das zunächst keine Angaben zur Gewichtung verlangt hatte (BR 2001, S. 66 Nr. S11), liess die Frage in einem neueren Entscheid offen (BR 2001, S. 163 Nr. S61).

c) Nach den Richtlinien der EU ist der Auftraggeber derzeit nur verpflichtet, in der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, "möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung" anzugeben (Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge; dieselbe Regel findet sich mit beinahe identischem Wortlauf in den übrigen Richtlinien; vgl. Hans-Joachim Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. A., Köln/Berlin 2001, S. 167). Die Kommission hat jedoch am 10. Mai 2000 einen Vorschlag für eine neue Richtlinie vorgestellt (KOM [2000] 275), welche die alten Richtlinien (mit Ausnahme der Sektoren-Richtlinie) ersetzen soll und u.a. vorsieht, dass die Gewichtung der einzelnen Kriterien zu Beginn des Verfahrens bekannt gegeben werden muss (Art. 53 Abs. 2). Um dennoch einen gewissen Spielraum zu behalten, soll es den Auftraggebern gestattet sein, die Gewichtung mittels einer Marge anzugeben, innerhalb derer sich der Wert jedes Kriteriums befindet. Ferner anerkennt die Kommission, dass es insbesondere bei komplexen Aufträgen nicht immer möglich sein werde, die Gewichtung bereits zu Beginn des Verfahrens anzugeben; unter bestimmten Voraussetzungen darf die Bekanntgabe daher noch im Lauf des Verfahrens (aber vor der Abgabe der Angebote) erfolgen (vgl. zum Ganzen: Peter Rechsteiner, Hinweis in BR 2000, S. 135). Gleichlautende Bestimmungen enthält der Entwurf der neuen Sektoren-Richtlinie (KOM [2000] 276, Art. 54).

Bei der Beratung des Entwurfs im Europäischen Parlament hat dieses in einer ersten Lesung vom 17. Januar 2002 die Verpflichtung, die Gewichte der Zuschlagskriterien zu nennen, abgelehnt und durch die Anordnung ersetzt, die Kriterien "in der Reihenfolge ihrer Bedeutung" anzugeben. Die Kommission hält jedoch in ihrem geänderten Vorschlag vom 6. Mai 2002 (KOM [2002] 236) an der ursprünglichen Fassung fest und weist darauf hin, dass diese Bestimmung ein grundlegendes Element der Neuregelung sei; die Bekanntgabe der Gewichtung solle Manipulationen zugunsten bestimmter Wirtschaftsteilnehmer, wie sie in der Praxis vorgekommen seien, verhindern (Stellungnahme zu Abänderung Nr. 99).

d) Die Forderung nach einer frühzeitigen Bekanntgabe der Gewichtung aller Zuschlagskriterien wird vor allem damit begründet, dass die blosse Aufzählung der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung die Vergabestelle nicht daran hindere, durch eine nachträgliche Zuweisung der Gewichte einen von ihr gewünschten Anbieter zu bevorzugen (vgl. die zitierten Entscheide des Verwaltungsgerichts Freiburg und des Kantonsgerichts Wallis; ferner Esseiva, a.a.O.). Dieser Einwand ist zweifellos berechtigt. So ergeben sich sehr unterschiedliche Bewertungen, wenn bei drei Kriterien, deren Reihenfolge bekannt ist, z.B. eine Gewichtung von 40 % / 35 % / 25 % oder eine solche von 85 % / 10 % / 5 % zur Anwendung gelangt.

Auf der andern Seite wird aber darauf hingewiesen, dass die vorgängige Bekanntgabe einer starren Gewichtung zu Problemen führen könne, wenn wichtige Gesichtspunkte für den Zuschlag allenfalls erst durch die konkreten Angebote aufgezeigt werden (Herbert Lang, S. 246). In eine ähnliche Richtung weisen die Vorbehalte, welche die Kommission der EU im Rahmen des erwähnten Entwurfs zur Neufassung der Vergaberichtlinien gemacht hat. In der vorliegenden Streitsache wird von Seiten des Beschwerdegegners überdies geltend gemacht, dass eine frühzeitige Bekanntgabe der Gewichtung es den Anbietern erleichtere, gegenseitige Absprachen zu treffen. Dadurch werde die Position der Vergabestelle geschwächt, so dass im Ergebnis die ehrlichen Firmen und die öffentliche Hand benachteiligt würden. Der Beschwerdegegner hat allerdings nicht näher dargelegt, inwiefern die Gefahr von Missbräuchen durch die Kenntnis der Gewichte erhöht würde.

e) Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Entscheid vom 24. August 2001 (2P.299/2000, www.bger.ch) mit den Grundsätzen für die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien auseinandergesetzt und ausgeführt (E. 2c):
"Aus dem Transparenzgebot ergeben sich zumindest folgende zwei Regeln, die für den vorliegenden Fall massgeblich sind: Wenn die Behörde für eine bestimmte auszuschreibende Arbeit schon konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat, was für standardisierte Dienstleistungen wie Vermessungsarbeiten leicht möglich scheint, und wenn sie für die Bewertung der Offerten grundsätzlich auch darauf abzustellen gedenkt, muss sie dies den Bewerbern zum Voraus bekannt geben. Es ist ihr sodann verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien nach erfolgter Ausschreibung, insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern (BGE 125 II 86 E. 7c S. 102), so beispielsweise die festgelegten Prozentsätze nachträglich zu verschieben."

Diese Rechtsprechung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern übernommen (BVR 2002, S. 453 E. 7c) und von der Lehre zustimmend erwähnt (vgl. Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, BR 2002, S. 3, 9).

Es ist jedoch zu beachten, dass der vom Bundesgericht beurteilte Fall auf einer nicht alltäglichen Ausgangslage beruhte. Bei der strittigen Vergabe handelte es sich um einen Auftrag für standardisierte Leistungen, die nach einheitlichen Grundsätzen abgewickelt werden, und die zuständige Behörde hatte für Beschaffungen dieser Art eine interne Richtlinie erlassen, die eine vollständige Zusammenstellung der Kriterien (einschliesslich deren prozentualer Gewichtung) enthielt. Unter diesen Umständen war es zweifellos gerechtfertigt, die allgemeine Regelung auch den Anbietern bekannt zu geben. Die Gründe, die gegen eine frühzeitige Festlegung der Gewichtungen ins Feld geführt werden (vorn, lit. d), sind bei dieser Sachlage von untergeordneter Bedeutung. Für Vergaben mit wechselndem Inhalt und individuellen Anforderungen gilt dasselbe aber nicht ohne weiteres.

Als generelle Regel für Vergaben verschiedenster Art wären die vom Bundesgericht dargelegten Grundsätze ferner auch deswegen problematisch, weil sie die Pflicht zur Bekanntgabe der Gewichtung davon abhängig machen, ob die vergebende Behörde solche Gewichtungen im Voraus festgelegt hat. Da diese Voraussetzung praktisch nicht überprüft werden kann, würde die Umgehung der Offenlegungspflicht leicht ermöglicht. Überdies würde die Regel einen Anreiz dafür schaffen, die Kriterien erst nach der Abgabe der Ausschreibungsunterlagen festzulegen, was dem Erfordernis, die massgeblichen Gesichtspunkte einer Vergabe möglichst frühzeitig zu prüfen und zu klären, zuwiderliefe.

Eine generelle Verpflichtung der Vergabebehörden zur frühzeitigen Bekanntgabe der Gewichtungen aller Zuschlagskriterien lässt sich daher aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 24. August 2001 nicht ableiten.

f) Zusammengefasst wäre aufgrund der vorstehenden Ausführungen eine Bekanntgabe der Gewichtungen zu Beginn des Vergabeverfahrens mit Blick auf die Transparenz desselben zwar wünschbar, doch lassen sich die Vor- und Nachteile verschiedener Lösungen im heutigen Zeitpunkt nicht ausreichend überblicken. In dieser Situation obliegt es nicht in erster Linie der Rechtsprechung, sondern der Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber, die Voraussetzungen der Vergabe öffentlicher Aufträge näher zu umschreiben. In den anwendbaren Bestimmungen des Bundes- und interkantonalen Rechts sowie in der vom Kanton Zürich noch nicht ratifizierten revidierten Fassung der Interkantonalen Vereinbarung ist aber eine Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien, wie gezeigt, bisher nicht vorgesehen. Es erscheint daher heute nicht gerechtfertigt, auf dem Weg der Rechtsprechung generell strengere Anforderungen aufzustellen. Eine eingeschränkte Offenlegungspflicht in dem Sinn, dass Gewichtungen stets dann bekannt zu geben wären, wenn sie im Voraus festgelegt wurden, wäre aus den genannten Überlegungen ebenfalls nicht sachgerecht.

Dieses Ergebnis schliesst nicht aus, dass zu einem späteren Zeitpunkt aus allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts wie der Forderung nach Transparenz des Vergabeverfahrens erhöhte Anforderungen an die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien abgeleitet werden können. Eine derartige Praxisänderung dürfte jedoch, da damit die formellen Erfordernisse zur Einleitung eines Vergabeverfahrens erheblich geändert würden, kaum ohne vorherige Ankündigung auf bereits hängige Vergaben angewandt werden (vgl. Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983, S. 234 f., 238 f., 249 f.; ferner Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, N. 515, 639; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 51 N 5; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 158 f.).

g) Im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Gewichtung wäre im Übrigen gleichzeitig zu prüfen, wieweit auch die Bewertungsmethode für das Kriterium Preis vorweg bekannt zu geben ist. Diese Bewertungsmethode übt, wie sich in verschiedenen Fällen gezeigt hat, einen erheblichen Einfluss auf die Benotung des Preises aus und kann u.U. dazu führen, dass der in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Stellenwert dieses Kriteriums verfälscht wird (VGr, 28. Oktober 2002, VB.2002.00033, E. 4c [noch nicht publ.]; 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5f, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB 2001 Nr. 49 = BEZ 2002 Nr. 12 = BR 2002, S. 75 Nr. S11; VGr, 21. Juni 2001, VB.2000. 00379, E. 2e, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 6. Juni 2001, VB.2000.00391, E. 4 [nicht publ.]; ferner VGr AG, AGVE 1999, S. 324, 335 f. [dazu Kritik von Esseiva, BR 2002, S. 76, Urteilsanmerkung zu Nrn. S10-S13, Ziff. 3d]; VGr Freiburg, BR 2002, S. 75 Nr. S10; VGr Jura, BR 2001, S. 71 Nr. S27; VGr Waadt, BR 2002, S. 75 Nrn. S12 und S13; vgl. Jacques Pictet/Dominique Bollinger, Aide multicritère à la décision: Aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, BR 2000, S. 63 ff.; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung, BR 2002, S. 76 zu Nrn. S10-S13; derselbe, Zuschlagskriterien und Preis, BR 2001, S. 153). Diese Problematik besteht bereits bei der blossen Bekanntgabe der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung entsprechend der bisherigen Praxis (vgl. hinten, E. 4b), und sie würde durch die Bekanntgabe der Gewichtung noch verschärft, da eine Gewichtung des Preises ohne gleichzeitige Bekanntgabe der Bewertungsmethode kaum aussagekräftig ist.

Schliesslich wäre in diesem Zusammenhang die Frage zu beantworten, ob auch die allenfalls zur Anwendung gelangenden Unterkriterien sowie deren Gewichtung vorgängig bekannt zu machen sind (vgl. den zitierten Entscheid des Bundesgerichts; ferner Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag, BR 2002, S. 65). Aus heutiger Sicht ist dabei allerdings zu bedenken, dass die vergaberechtlichen Normen keine Unterscheidung von Haupt- und Unterkriterien vorsehen. Entscheidend muss sein, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Ob dies mittels Festlegung einer ausreichenden Zahl von "Haupt"-Kriterien oder mit der Hilfe weniger Hauptkriterien und zusätzlicher Unterkriterien geschieht, ist letztlich ohne Belang, und es muss auch erlaubt bleiben, die eigentlichen Kriterien durch (nicht abschliessende) Hinweise zu erläutern, die keine Unterkriterien mit eigener Gewichtung darstellen.

h) Vorliegend hat der Beschwerdegegner die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen in der Rangfolge ihrer Bedeutung dargestellt und damit die Anforderungen, welche die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an die Bekanntgabe der Kriterien stellt, erfüllt. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, dass die Rangfolge nicht bekannt gegeben worden sei, trifft nicht zu. Diese ergibt sich ohne weiteres aus der Reihenfolge, in welcher die Kriterien (mit einer "Nummerierung" von A bis D) genannt wurden; eine weitere Kennzeichnung war nicht nötig. Wenn die Reihenfolge der Aufzählung nicht der Rangfolge der Bedeutung entsprochen hätte, hätte die Behörde ausdrücklich auf diesen Umstand hinweisen müssen.

4. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann, dass der Beschwerdegegner eine unzulässige Bewertung ihres Angebots vorgenommen und sie damit benachteiligt habe.

a) Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

b) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass das Gewicht des Kriteriums Preis nicht richtig bemessen worden sei. Nach der Darstellung des Beschwerdegegners in der Beschwerdeantwort solle der Preis 75 - 85 % der Bewertung ausmachen; aufgrund der angewandten Berechnungsmethode sei er aber höchstens mit 30 von insgesamt 70 Punkten gewichtet worden.

In den Ausschreibungsunterlagen wurde der Angebotspreis als erstes der vier Zuschlagskriterien genannt. Es muss ihm somit von allen Kriterien das höchste Gewicht zukommen; die Abstufung zwischen den Gewichten ist damit jedoch nicht festgelegt. Bei der Auswertung der Angebote hat der Beschwerdegegner dem Angebotspreis maximal 100 Punkte und den übrigen Kriterien zusammen maximal 40 Punkte zugewiesen (Schlüsselpersonen 15 Punkte, Referenzen 15 Punkte, Vollständigkeit 10 Punkte). Dabei wurde die Bewertung des Preises so vorgenommen, dass für jedes Prozent der Preisdifferenz zum günstigsten Angebot ein Abzug von einem Punkt erfolgte; die übrigen Kriterien wurden anhand der entsprechenden Qualitäten mit einer Benotung zwischen Null und dem Maximum des Kriteriums versehen.

Bei diesem Vorgehen beträgt das relative Gewicht des Kriteriums Preis, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht beanstanden, im Vergleich zu den übrigen Kriterien nicht 100 Punkte. Wie der Beschwerdegegner selber feststellt, sind für eine Vergabe dieser Art Preisunterschiede von 10 - 30 % üblich; eine Benotung mit 0 Punkten ist realistischerweise nicht denkbar. Zieht man beim Preis - ebenso wie bei den andern Kriterien - nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite der Bewertungen in Betracht, so erhält dieses Kriterium aufgrund der Vorgehensweise des Beschwerdegegners eine Gewichtung von rund 30 Punkten. Das stimmt mit den Berechnungen, welche die Beschwerdeführerinnen in der Duplik angestellt haben, überein.

Mit einer tatsächlichen Gewichtung von 30 % ist der Preis jedoch noch immer das am höchsten gewichtete Zuschlagskriterium. Der Beschwerdegegner hat damit die von der Rechtsprechung geforderte Gewichtung der Kriterien entsprechend der Rangfolge, die in den Ausschreibungsunterlagen genannt wurde, eingehalten. Dass in der Beschwerdeanwort eine noch höhere Gewichtung genannt wurde, ist nicht entscheidend. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Gewichtung vor dem Einreichen ihres Angebots nicht gekannt und können daher nicht geltend machen, dass sie die Offerte im Vertrauen darauf ausgearbeitet hätten. Anderseits hat der Beschwerdegegner die Wirkungsweise seiner Bewertungsmethode zweifellos gekannt, und es ist daher nicht anzunehmen, dass er sich durch die zahlenmässig hohe Benotung des Kriteriums Preis in die Irre führen liess.

c) Die Beschwerdeführerinnen beschweren sich sodann darüber, dass die Bewertung der Referenzobjekte auf unzulässige Weise erfolgt sei.

In den Ausschreibungsunterlagen waren "ausgeführte vergleichbare Referenzobjekte der Hauptunternehmung und Subunternehmer mit Referenzauskunft" als Zuschlagskriterium genannt. Der Beschwerdegegner nahm die Bewertung dieses Kriteriums anhand des folgenden Benotungsschlüssels vor (vgl. act. 10/3, S. 10):

- Vergleichbare Brückenobjekte letzte 5 Jahre max. 15 Punkte
- Vergleichbare Brückenobjekte 5 - 10 Jahre max. 10 Punkte
- Kleinere, vergleichbare Brückenobjekte letzte 5 Jahre max. 3 Punkte
- Grössere Brückenobjekte letzte 10 Jahre max. 7 Punkte
- Keine vergleichbaren Brückenobjekte 0 Punkte

Diese Benotung, die auf die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte, deren Umfang sowie darauf abstellt, wie lange die entsprechenden Arbeiten zurückliegen, erscheint als sachgerecht und entspricht dem Sinn des bekannt gegebenen Kriteriums. Dass kleinere anspruchsvolle Brückenbauten und andere anspruchsvolle Tiefbauobjekte nicht ebenfalls mit der maximalen Punktzahl bewertet wurden, wie die Beschwerdeführerinnen bemängeln, entspricht einer zulässigen Abgrenzung und lag im Ermessen der Vergabebehörde. Das Vorgehen des Beschwerdegegners ist auch insofern vertretbar, als er nicht jedes dieser Objekte zusätzlich noch mit Bezug auf die Einhaltung der Termine, die Ausführungsqualität und den Preis überprüfte, wie es die Beschwerdeführerinnen als notwendig erachten. Es ist ihm zuzubilligen, dass er den Aufwand für die Überprüfung der Angebote in Grenzen halten muss, und beim Entscheid darüber, wie weit er mit seinen Abklärungen gehen will, steht ihm ein erhebliches Ermessen zu, das hier nicht überschritten wurde.

Wenn die Beschwerdeführerinnen sodann geltend machen, dass sie ohne weiteres noch zusätzliche Brückenbauten der vergleichbaren Grösse hätten nennen können, sofern sie über diese Beurteilungsmethode Bescheid gewusst hätten, so ist dazu zu sagen, dass sie aufgrund der Ausschreibungsunterlagen, in welchen "vergleichbare Referenzobjekte" genannt worden waren, mit einer Bewertung dieser Art rechnen mussten. Im Übrigen weist der Beschwerdegegner zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte eine grosse Zahl von Bauten aufgelistet hatten, die nur zum Teil als Referenzobjekte betrachtet werden konnten und unter denen er selber die geeignetsten heraussuchen musste.

Für die aus drei Unternehmungen bestehende Anbietergemeinschaft der Beschwerdeführerinnen nahm der Beschwerdegegner die Benotung bei jedem Partner separat vor und bildete anschliessend den Durchschnitt. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass eine Arbeitsgemeinschaft bei diesem Vorgehen ein Mehrfaches an vergleichbaren Referenzobjekten vorweisen müsse, um ebenso viele Punkte zu erhalten wie ein Einzelanbieter. Auch dieser Einwand ist nicht begründet. Eine aus drei Anbietern bestehende Gemeinschaft hat auch entsprechend mehr Möglichkeiten, Referenzobjekte aufzuführen, und wo zwei Beteiligte am selben Objekt mitgewirkt hatten, wurde dieses, wie der Beschwerdegegner zutreffend darlegt, für beide als Referenz anerkannt. Dass in einer Anbietergemeinschaft alle Beteiligten über die erforderlichen Qualifikationen verfügen müssen, soweit dies ihrer Funktion innerhalb der Gemeinschaft entspricht, versteht sich von selbst. Eine Benachteiligung kann darin nicht erblickt werden.

Aus dem Umstand, dass das in den Angebotsunterlagen enthaltene Formular nur Platz für drei Referenzobjekte aufwies, können die Beschwerdeführerinnen entgegen ihrer Auffassung nichts Anderes ableiten. Das Formular bezog sich offenbar auf den Normalfall einer allein anbietenden Unternehmung; soweit diesbezüglich Zweifel bestanden, hätten sich die Beschwerdeführerinnen erkundigen können. Ihrer Berufung auf das Vertrauen in diese Unterlage wäre überdies entgegen zu halten, dass sie auch die drei Positionen des vorgelegten Formulars unbestrittenermassen nicht ausgefüllt haben; dass sie eine noch grössere Anzahl von Referenzobjekten für die ganze Arbeitsgemeinschaft zuverlässiger angegeben hätten, ist nicht anzunehmen.

d) Schliesslich wird von den Beschwerdeführerinnen die Bewertung des Schlüsselpersonals beanstandet.

Das Kriterium Schlüsselpersonal wurde bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien wie folgt umschrieben: "Massgebendes Schlüsselpersonal, Hauptunternehmer und Subunternehmer mit Referenzauskunft". Bei der Bewertung nahm der Beschwerdegegner je separate Benotungen für den Technischen Leiter (max. 3 Punkte), den Bauführer (max. 6 Punkte) und den Polier (max. 6 Punkte) vor. Innerhalb des Maximums wurde jede dieser Personen anhand ihrer Mitwirkung an vergleichbaren Brückenobjekten - analog zur Benotung der Referenzobjekte (vorn, lit. c) - benotet, und es wurde die unterschiedliche Erfahrung mit einem Faktor 1 (grosse Erfahrung) bzw. 0,5 (geringere Erfahrung) bewertet. Die Mitbeteiligte erreichte bei allen drei Schlüsselpersonen das Punktemaximum. Den Beschwerdeführerinnen wurde nur für den Polier das Maximum von 6 Punkten angerechnet; der Technische Leiter wurde aufgrund seiner Mitwirkung an vergleichbaren Brückenobjekten mit 2.1 von 3 möglichen Punkten, der Bauführer, dem auch eine geringere Erfahrung angerechnet wurde, nur mit 0,6 von möglichen sechs Punkten benotet.

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Aufteilung der Gesamtpunktzahl auf die drei Schlüsselpersonen. Die geringere Gewichtung des Technischen Leiters beruhe offenbar auf der Annahme, dass dieser nur administrativ wirke und keine Bauführungsaufgaben wahrnehme. Die Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen sei jedoch anders organisiert. Herr Grolimund wirke wie bereits bei andern gemeinsamen Projekten als technischer Leiter und Baustellenchef. Als solcher sei er zu 60 - 70 % für die Baustelle verfügbar und übernehme auch wesentliche Bauführungsaufgaben. Bei der Bewertung der Bauführung hätte daher nicht nur der Bauführer, sondern auch der Technische Leiter mitbewertet werden müssen. Im Übrigen besitze der Bauführer trotz seines jugendlichen Alters bereits eine bemerkenswerte Erfahrung. Die Bewertungsmethode des Beschwerdegegners führe dazu, dass es einem Anbieter nie möglich wäre, einen jungen, gut ausgebildeten Bauführer an seine Aufgabe als Baustellenchef heranzuführen.

Der Beschwerdegegner weist demgegenüber darauf hin, dass die Beschwerdeführerinnen das Formular für die Bewertung des Schlüsselpersonals nicht ausgefüllt hätten; er habe daher die Bewertung anhand des Organigramms im Technischen Bericht vornehmen müssen. Dabei sei er von der normalen Aufgabenteilung auf einer Baustelle ausgegangen, bei welcher für das Gelingen des Bauvorhabens vor allem der Bauführer und der Polier massgeblich seien. Seine Bewertung habe auch nicht zur Folge, dass eine junger Bauführer nie eine Chance bekäme; doch sei das vorliegend strittige Objekt, das in jeder Hinsicht anspruchsvoll sei und den Einsatz von erfahrenen Leuten erfordere, nicht der richtige Ort, um einen jungen Bauführer die nötige Erfahrung sammeln zu lassen. Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein benachbartes Objekt der Überdeckung Entlisberg, bei welchem eine der Beschwerdeführerinnen mit einem jungen Bauführer zum Zug gekommen sei.

Diese Überlegungen leuchten ohne weiteres ein. Aus den Ausschreibungsunterlagen ging hervor, dass es sich beim fraglichen Auftrag um eine anspruchsvolle Arbeit handelt, was auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten wird. Dass der Beschwerdegegner sich an der auf einer Baustelle üblichen Arbeitsteilung orientierte, war ebenfalls sachgerecht, da im Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht auf eine abweichende Organisation hingewiesen wurde.

Der Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass der Beschwerdegegner die Qualifikation der Schlüsselpersonen auch anhand ihrer Ausbildung, der Baustellenorganisation und des Zusammenwirkens des Führungsteams hätte beurteilen müssen, erscheint nicht als zwingend. Die Beschränkung des Prüfungsaufwandes lag auch bei diesen Punkten im Ermessen des Beschwerdegegners, und die von den Beschwerdeführerinnen genannten Elemente hätten zum Teil nur mit erheblichen Zusatzabklärungen beurteilt werden können.

Die von den Beschwerdeführerinnen nachträglich eingereichten Unterlagen, mit denen sie nachzuweisen suchten, dass sie über weitere qualifizierte Bauführer verfügen (act. 20), durften zu jenem Zeitpunkt nicht mehr berücksichtigt werden und hatten auf die Bewertung keinen Einfluss. Im Übrigen war den Beschwerdeführerinnen bekannt, dass die Qualität des Schlüsselpersonals das zweitwichtigste Zuschlagskriterium darstellte; sie hätten daher die Möglichkeit gehabt, diesem Gesichtspunkt von Beginn weg erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in der Gesamtbewertung selbst dann noch hinter der Mitbeteiligten zurücklägen, wenn sie beim Kriterium Schlüsselpersonal das Maximum von 15 möglichen Punkten erhielten. Nur eine wesentlich bessere Bewertung sowohl bei diesem Kriterium wie auch bei jenem der Referenzobjekte könnte ihr Angebot gesamthaft als das Beste erscheinen lassen. Für eine solche Korrektur besteht jedoch nach dem Gesagten kein Anlass.

5. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.