I. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2001 vergab die Schulpflege X die Ar­beiten für die Heizungsanlage in der Schulanlage Zentrum X an die Firma D in Zürich. Dieser Beschluss wurde der Firma A in O am 18. De­zember 2001 eröffnet.

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A am 24. Dezember 2001 Be­schwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Vergabeentscheids vom 11. Dezember 2001 und Rückweisung der Streitsache an die Be­schwerdegegnerin mit der Anweisung, diese Arbeiten der Beschwerdeführerin zu überge­ben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In formel­ler Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, es sei der Beschwerde die auf­schiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 6. Februar 2002, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, ev. sei diese abzuweisen, unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügungen vom 9. Januar und 8. Februar 2002 wurde der Beschwer­de die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden, soweit rechtser­heblich, im Rahmen der nachfolgenden Entscheidgründe wiedergegeben.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. a) Gemäss § 8 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) werden Aufträge grundsätzlich wahlweise im offenen oder selektiven Verfahren vergeben. Das selektive Verfahren unterscheidet sich vom offenen dadurch, dass die an der Übernah­me des ausgeschriebenen Auftrags interessierten Bewerber zunächst einzig einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Alsdann bezeichnet die Auftraggeberin - im Rahmen einer Prä­qualifikationsrunde - jene Bewerber, die ein Angebot einreichen und damit am weiteren Verfahren teilnehmen dürfen (vgl. Art. 12 lit. b IVöB). Die Präqualifikation im selektiven Verfahren erfolgt anhand von Eignungskriterien. Die vergebende Behörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eig­nung der Anbieter festzulegen. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der Eignungskrite­rien schon zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und diese sind den Interessenten in den Ausschreibungsgrundlagen bekannt zu geben (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000 Nr. 28 Erw. 3 b/aa).

b) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin eine Submission im selektiven Verfah­ren eingeleitet und den Auftrag im Juli 2001 und ein weiteres Mal im August 2001 öffent­lich ausgeschrieben. Im Sinn von Eignungskriterien hat sie in der Publikation darauf hin­gewiesen, dass zum Ausschreibungsverfahren nur Bewerber zugelassen würden, die "zu­sammen mit ihrem Antrag zur Teilnahme am Submissionsverfahren die finanzielle, wirt­schaftliche, fachliche sowie organisatorische Eignung" anhand eines - beim zuständi­gen Architekturbüro zu beziehenden - Fragebogens nachweisen könnten. Mit ihrer Bewer­bung müssten die Unternehmer die Eignung anhand von vier Referenzobjekten mit Bild- und Kurztextinformation entsprechend nachweisen.

Nach Eingang der Bewerbungen hat die Beschwerdegegnerin entgegen der einge­leiteten Verfahrensart keine Präqualifikation durchgeführt, sondern allen Bewerbern die Ausschreibungsunterlagen zugestellt. Es stellt sich die Frage, ob bei einem derartigen Vor­gehen die zur Präqualifikation vorgesehenen Eignungskriterien bei der Auftragsvergabe noch geprüft werden dürfen. Nach Gauch/Stöckli (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabe­thesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Ziff. 16.5) ist die Auftraggeberin grundsätzlich an die Präqualifikation gebunden, darf also den Zuschlag an das eingereichte Angebot nicht mangels Eignung des präqualifizierten Anbieters ver­wei­gern, wenn sie diesen aufgrund der festgestellten Eignung zur Einreichung des Ange­botes eingeladen hat; vorbehalten bleiben Fälle, in denen die einem Anbieter attestierte Eignung im Nachhinein wegfällt oder die Eignung aufgrund falscher Auskünfte des An­tragstellers festgestellt wurde. Vorliegend wurde die Eignung als solche aber vor der Einla­dung zur Angebotseinreichung gar nicht geprüft und es fand keine Präqualifikation statt. Die Frage, ob in einem solchen Fall erst mit dem Zuschlag über die Eignung befunden werden darf bzw. muss, ist allerdings in casu nicht prozessentscheidend und kann deshalb letzt­lich offen bleiben, da die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin schon aus den in Erwägung 4b genannten Gründen gerechtfertigt war.

 

3. a) aa) Die Beschwerdeführerin hat mit einer Offertsumme von Fr. 546'676.- das preislich günstigste Angebot eingereicht. Das Angebot der mitbeteiligten Firma D lag mit Fr. 570'596.- rund 4,4% über dem Angebot der Beschwerdeführerin. Als Grund für den Zu­schlag an die Mitbeteiligte führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort und in der Duplik zusammengefasst aus, eine Firma A mit Sitz in O exis­tiere nicht, hin­gegen eine solche mit Sitz in Z. Unterschriftsbevollmächtigt sei Herr K, während der die Offerte unterzeichnete Herr R keine Zeichnungs­berechtigung für die Firma A, in Z, habe. Zudem sei gemäss Handelsregis­tereintrag Zweck dieser Gesellschaft "Handel mit und Ver­waltung von Liegenschaften". Dieser Zweck entspreche nicht den Tatsachen, gebe sich doch die Beschwerdeführerin als Unternehmen der Baubranche aus. Das Bewerbungs­schreiben der Beschwerdeführerin sei weiter ohne das Formular für Anbieterinnen und Anbieter, ohne Referenzblätter und ohne Organigramm/Firmenstruktur eingereicht worden. Bei der Prüfung der Eignungskriterien sei lediglich eine Solvenzabklärung durchgeführt worden. Weitere Prüfungen seien unter­blieben, weil nach dem Vertrauensprinzip davon habe ausgegangen werden dürfen, dass die Angaben im Bewerbungsschreiben klar seien und nichts verschwiegen werde, was für die Bauherrschaft eine wichtige Grundlage künfti­ger Zusammenarbeit bilde. Die fehler­hafte Zweckangabe widerspreche nicht nur den tat­sächlichen Verhältnissen, sondern auch dem Gebot der Transparenz. Noch schwerer wiege der Umstand, dass die Offerte nicht rechtsgenügend unterzeichnet sei. Eine derart undurch­sichtige Verhaltensweise habe kei­nen Anspruch, geschützt zu werden. Ausschlaggebend für den Entscheid der Schulpflege, die Arbeiten nicht der Beschwerdeführerin zu vergeben, sei die Empfehlung der mit der technischen Planung und Beratung sowie der Devisierung beauftragten Firma G gewesen. Diese Ingenieurfirma habe bei einem Bauvorhaben ähnli­cher Grössenordnung mit der Beschwerdeführerin zusammengearbeitet, wobei sich bereits beim Abbruch der Heizanlage erhebliche Mehrkosten ergeben hätten, die auf mangelnde Pla­nung durch die Beschwerdeführerin bzw. auf eine "risikoreiche" Offerte zurückzuführen gewesen seien. Zu diesem Umstand sei bei Abwägung der Zuschlagskriterien der wesent­lich kürzere Arbeitsweg der Mitbeteiligten und damit die Verfügbarkeit für Garantie- und Servicearbeiten hinzugekommen. Die Mitbeteiligte garantiere zudem einen 24-Stunden-Service. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht über einen solchen verfüge, andernfalls sie darauf hingewiesen hätte. Dies seien Vorteile im Sinn der Zu­schlags­kriterien gemäss § 31 SubmV, die in Anbetracht des relativ geringfügig höheren Preises einen Entscheid zugunsten der Mitbeteiligten rechtfertigten.

bb) Diesen Ausführungen hält die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift und in ihrer Replik entgegen, sämtliche Prozesshandlungen seien im Einverständnis von Herrn K erfolgt, der bis Mitte März 2002 einziger Verwaltungsrat der Beschwerde­führerin gewesen sei. Herr R sei von Herrn K autorisiert gewesen, die Be­schwerdeführerin zu ver­treten. Mit Beschluss der Generalversammlung der Beschwerde­führerin vom 15. März 2002 sei Herr S zusammen mit Herrn T als neuer Ver­waltungsrat der Beschwerdeführerin gewählt worden. Ebenso sei Herr R mit Einzelprokuraunterschrift im Handelsregister ein­getragen worden. Gleichzeitig sei der Sitz der Beschwerdeführerin "offiziell" nach O ver­legt worden. - Entgegen den Ausführun­gen der Beschwerdegegnerin habe die Beschwerde­führerin sämtliche eingeforderten Unter­lagen eingegeben, insbesondere das Formular "Fra­gebogen für Anbieterinnen und Anbie­ter", welches als Beilage A14 ausgefüllt bei den Ak­ten liege. Zudem habe die Beschwer­de­führerin nachweislich eine Referenzliste eingegeben. Ein Organigramm sei nie verlangt worden. Die Beschwerdeführerin sei als geeignet quali­fiziert und zum Offertverfahren zu­gelassen worden. Sie habe damit das Eignungsverfahren erfolgreich durchlaufen. Die ge­genteiligen Unterstellungen der Beschwerdegegnerin seien unwahr, widersprüchlich und damit nicht zu hören. Die behauptete Kostenüberschreitung in einem ähnlich gelagerten Bauvorhaben, in welchem die Firma G mit der Beschwerde­führerin zusammengearbeitet haben soll, habe es nie gegeben. Die Beschwerdeführerin sei nie mit der Firma G an einem gemeinsamen Projekt beteiligt gewesen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin bei einem einzigen Projekt Mehrkosten zu verantwor­ten hätte, würde dies noch lange nicht die Annahme rechtfertigen, sie würde auch beim hier in Frage ste­henden Projekt das offerierte Kostendach nicht einhalten. Die Beschwerdeführerin biete selbstverständlich - wie die Mitbeteiligte - einen 24-Stunden-Service an. Das Argu­ment, sie würde über einen zu langen Arbeitsweg verfügen, sei praxisgemäss mangels Re­levanz nicht zu hören. Von ihrer Geschäftsstelle in O aus könne die Beschwerdeführe­rin das in Frage stehende Projekt ohne weiteres innert nützlicher Frist (max. 45 Min.) errei­chen. Was die Offerte betreffe, so sei Herr R mit Vollmacht des Verwaltungs­rates der Beschwerdefüh­rerin berechtigt gewesen, diese zu unterzeichnen. Entscheidend sei al­lein, ob Herr R mit seiner Unterschrift die Beschwerdeführerin zur Einhaltung der Offerte verpflichtet habe, was zu bejahen sei. Selbst wenn er vollmachtlos gehandelt hätte, sprächen die Umstände der Offerte bzw. der Unterschrift von Herrn R, insbesondere die Verwendung des Firmen­stempels und die Verwendung des Briefpapiers, für eine An­scheinsvollmacht, welche die Beschwerdeführerin ohne weiteres verpflichten würde. Zu­sammengefasst würden sich kei­nerlei Gründe finden, welche die Nichtvergabe an das wirt­schaftlich günstigste Angebot der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten.

b) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die fol­genden Kri­terien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Krea­tivität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur.

Die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Angesichts der ge­forderten Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) muss die Fest­legung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und die Kriterien sind den In­teressenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Sie sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125 II 86 E. 7c; RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).

Die Beschwerdegegnerin ist diesen Anforderungen in keiner Art und Weise nach­gekommen. Sie hat in den öffentlichen Ausschreibungen die bereits erwähnten Eignungs­kriterien aufgelistet und im einzureichenden Fragebogen unter der Überschrift "Eignungs­kriterien, Nachweise und Referenzen" die Beilage von vier Referenzobjekten mit Bild- und Kurzinformation auf zwei A4-Seiten und eines Organigramms über die Personalstruktur des Unternehmens verlangt. Die für den Zuschlag massgebenden (Zuschlags)Kriterien hat die Beschwerdegegnerin nicht genannt, weder in der öffentlichen Ausschreibung noch in den Unterlagen (Devis und Begleitbrief), welche sie allen Bewerbern zustellte. Die Frage, wie beim gänzlichen Fehlen von Zuschlagskriterien – wie hier – vorzugehen sei, ist in der Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. VGr LU, 20. Juli und 24. November 1999, Baurecht 2001, S. 65 Nr. S10 und S. 67 Nr. S15, je mit Bemerkungen von Hubert Stöckli). Auch diese Frage kann vorliegend angesichts der ohnehin gegebenen Ausschlussgründe (vgl. Erwägung 4b) offen bleiben. Hinzuweisen ist aber, dass die vom Beschwerdegegner erwähnten Gründe der Mehrkosten bei einem anderen Bauprojekt und des fehlenden 24-Stunden-Service mangels Substanzierung bzw. Ausschreibung als Leistungserfordernis auf keinen Fall geeignet wären, den Zuschlag an die Mitbeteiligte zu rechtfertigen.

 

4. Mängel einer Offerte können zum Ausschluss der betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur dann adäquat, wenn es sich um wesent­liche Mängel handelt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 ff.). § 26 Abs. 1 lit. d SubmV sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentli­che Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli­che Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 der Bundes­verfassung vom 18. April 1999 abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. Eidgenössische Rekurskommission über das öffentliche Beschaffungswesen, 18. Dezember 1997, Baurecht 1998, S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkungen von Peter Gauch, Baurecht 1998, S. 127).

a) Die Schulgemeinde X wirft der Beschwerdeführerin vor, das Bewer­bungs­schrei­ben ohne das Formular für Anbieterinnen und Anbieter, ohne Referenzblätter und ohne Organigramm/Firmenstruktur eingereicht zu haben. Gemäss den Ausschreibun­gen sollten zum Ausschreibungsverfahren nur Bewerber zugelassen werden, welche an­hand des er­wähnten Formulars die wirtschaftliche, fachliche sowie organisatorische Eig­nung nachwei­sen könnten, u.a. anhand von vier Referenzobjekten mit Bild und Kurztext­information.

Die Beschwerdeführerin behauptet, sämtliche eingeforderten Unterlagen eingereicht zu haben und verweist hinsichtlich des "Fragebogens" auf das von der Schulgemeinde ein­gereichte Formular, Beilage A 14. Dieses von der Beschwerdeführerin unterzeichnete For­mular trägt indessen das Datum vom 1. Juni 2001, kann sich also von vornherein nicht auf die erst am 20. Juli und 31. August 2001 erfolgten Ausschreibungen beziehen. Es ent­spricht zudem nicht dem von der Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungen erwähnten "Fragebogen für Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren". In diesem Frage­bogen wurde auch ein "Organigramm über die Personalstruktur des Unternehmens" ver­langt; ein solches hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Was die Referenzobjekte betrifft, so hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte eine "Referenzliste Heizungsanla­gen" eingereicht, jedoch ohne die in den Ausschreibungen und im betreffenden "Fragebo­gen" verlangte Bildinformationen. Der Beschwerdeführerin fehlten damit bei der Vergabe die verlangten Informationen über Form, Organisation und Betriebsstruktur der Beschwer­deführerin, welche eine Beurteilung der Eignung der Beschwerdeführerin erlaubt hätten. Dies ist ein wesentlicher Mangel der Offerte, welcher bereits als solcher die Nichtberück­sichtigung der Beschwerdeführerin bei der Vergabe rechtfertigte.

 

b) Die Offerte der Beschwerdeführerin leidet an einem weiteren wesentlichen Man­gel: § 26 Abs. 1 SubmV nennt als Grund für den Ausschluss einer Anbieterin oder eines Anbieters neben der Verletzung wesentlicher Formvorschriften (lit. d) auch den Umstand, dass diese dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt haben (lit. b). Die ausdrückliche Aufzählung der "fehlenden Unterschrift" in § 26 Abs. 1 lit. d SubmV als wesentliche zum Ausschluss führende Formvorschrift zeigt, dass auf jeden Fall jene Anforderungen und Auskünfte als "wesentlich" zu betrachten sind, denen im Geschäftsverkehr rechtlich rele­vante Bedeutung zukommt. Dies trifft neben der Unterschrift beispielsweise auch für die Gesellschaftsform, die Firma, den Wohnsitz oder Gesellschaftssitz, den Gesellschafts­zweck, die Vertretungsbefugnis usw. zu, welche für die Rechtswirksamkeit des Angebots, für den Vertretungsumfang, für die Aktiv- und Passivlegitimation, die örtliche und sachli­che Gerichtszuständigkeit sowie für das anwendbare Recht im Streitfall bedeutsam sein können. Fehlerhafte oder irreführende Angaben über derartige rechtlich bedeutsame Tatsa­chen berechtigen nach § 26 Abs. 1 SubmV zum Ausschluss des betreffenden Anbieters von der Teilnahme am Verfahren.

Hier hat die Beschwerdeführerin in ihrem Bewerbungsschreiben und in ihrer Of­ferte als Gesellschaftssitz "O" angegeben, obschon sie bis zur Generalversamm­lung vom 15. März 2002, also nach Beschwerdeeinreichung, ihren Sitz in Z hatte. Gesellschafts­zweck bis zu diesem Zeitpunkt war der "Handel mit und (die) Verwal­tung von Liegen­schaften". Die ausgeschriebene Arbeitsgattung (Heizungsanlagen) war mithin durch den Gesellschaftszweck nicht gedeckt, was deshalb von grösster Bedeutung ist, weil die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen nach Art. 459 Abs. 1 und 718a Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (nur) Rechts­handlungen vorneh­men können, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Schliesslich war Herr R, welcher die Offerte unterzeichnet hat, im Zeitpunkt der Of­ferteinreichung zur Ver­tretung der Beschwerdeführerin nicht bevollmächtigt; seine Unter­schrift vermochte die Beschwerdeführerin nicht rechtswirksam zu verpflichten. Die Beru­fung der Beschwerde­führerin auf eine "Anscheinsvollmacht" von Herrn R ist schon deshalb unbehelflich, weil sich auch eine solche höchstens auf Rechtshandlungen beziehen kann, welche durch den Gesellschaftszweck gedeckt sind. Die Beschwerdeführerin hat da­mit der Schulgemeinde X falsche Angaben über für den Rechtsverkehr wesentli­chen Umstände erteilt und die Offerte durch eine hierzu nicht bevollmächtigte Person un­terzeichnen lassen. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin nach Einreichung der Beschwerde ihren Sitz verlegte, den Gesellschaftszweck änderte und Herrn R bevoll­mächtigte. Denn ausschlaggebend ist allein, dass im Zeitpunkt der Offerteinreichung (und des Vergabeentscheides) ein Ausschluss­grund gegeben war. Die Beschwerdegegnerin war unter diesen Umständen berechtigt, das Angebot der Beschwerdeführerin unberücksichtigt zu lassen.

5. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...