I. B, Staatsangehöriger von X, reiste 1998 in die Schweiz ein und heiratete am gleichen Tag in Zürich die Schweizerin F. Gestützt auf diese Heirat wurde ihm am 16. Sep­tember 1998 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehe­frau erteilt, welche bis 31. August 2000 verlängert wurde. Im November 1999 wurde ihm die selbständige Er­werbstätigkeit als “Q” bewilligt. Die Ehe mit F wurde vom Bezirksgericht Zürich 1999 ge­schieden. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen.

 

Nachdem B auf dem am 2. August 2000 gestellten Ge­such um Verlängerung der Auf­enthaltsbewilligung seinen Zivilstand mit "geschieden" be­zeichnet hatte, stellte ihm die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei, heute: Migrationsamt) die Verweige­rung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in Aussicht und gewährte ihm das recht­liche Gehör. Innert erstreckter Frist stellte er, jetzt zusammen mit dem Schweizer A, ein auf Art. 8 der Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK) gestütztes Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die beiden machten geltend, sie führten seit zehn Jahren eine eheähnliche Be­ziehung. Der einzige Zweck der geschiedenen Ehe mit F sei gewesen, das dauerhafte Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen. Zur Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens mit F sei es gar nie gekom­men, da B von Anfang an mit A zusammengewohnt habe.

 

Gestützt auf diesen Sachverhalt wies die Direktion für Soziales und Sicherheit das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 8. Januar 2001 ab und setzte B bis am 31. März 2001 Frist zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit und zum Verlassen des zürche­rischen Kantonsgebiets. Sie erwog im Wesentlichen, B habe die Aufenthaltsbewilligung durch falsche Angaben bzw. das Verschweigen wesentlicher Tatsachen rechtsmissbräuchlich erschlichen, weshalb eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausser Betracht falle.

 

II. Gegen diese Verfügung liessen A und B am 5. Februar 2001 Rekurs beim Regierungsrat erheben. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Er­teilung der Aufenthaltsbewilligung zum Ver­bleib beim schweizerischen Lebenspartner, al­les unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Zudem beantragten sie, B die auf den 31. März 2001 angesetzte Ausreisefrist abzunehmen.

 

Aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Rekurses wurde B der Aufenthalt während des Rekursverfahrens gestattet. Materiell wurden die Anträ­ge am 26. Februar 2003 kos­tenpflichtig abgewiesen, wobei der Entscheid mit keiner Rechts­mittelbelehrung versehen wurde, da der Regierungsrat von einem fehlenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewill­ligung ausging.

 

III. Am 31. März/1. April 2003 liessen A (Beschwerdeführer 1) und B (Beschwerde­führer 2) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

 

"1.   Es sei der Entscheid Nr. ... des Beschwerdegegners vom 26. Februar 2003 sowie die Verfügung ... des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 8. Januar 2001 aufzuheben.

 

2.    Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 die Jahresaufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Schweizer Lebenspartner zu verlängern und einen entsprechenden posi­­tiven Antrag beim Bundesamt für Ausländerfragen zu stellen.

 

3.    Dem Beschwerdeführer 2 sei gestützt auf § 55 VRG zu gestatten, den Entscheid über die Beschwerde beim Beschwerdeführer 1 abzuwarten (aufschiebende Wirkung).

 

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates für beide Rechtsmittelinstanzen."

 

Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2003 wurde der Direktion für Soziales und Sicherheit (Beschwerdegegnerin) und dem Regierungsrat (Vorinstanz) eine Frist von zehn Ta­gen zur Stellungnahme angesetzt, ob dem Beschwerdeführer 2 das Abwarten des Rechts­mittelentscheids beim Beschwerdeführer 1 im Sinne einer vorsorglichen Mass­nahme zu gestatten sei. Am 14. April 2003 beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungs­rats, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzu­weisen. Gegen die vorsorgliche Massnahmen wurde nichts eingewendet. Die Be­schwer­de­geg­nerin erstattete keine Beschwerdeantwort und äus­serte sich auch nicht zu einer allfälligen vorsorglichen Massnahme. Am 24. April 2003 wurde in einer weiteren Präsidialverfügung festgehalten, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem Beschwer­deführer 2 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben hätten.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. De­­zem­ber 1943 [OG]).

 

Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zu­ständigen Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

 

b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bun­desverfassung vom 18. April 1999 (BV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus einen Anspruch des Beschwerdeführers 2 auf Er­teilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.

 

Die Vorinstanz vertritt dagegen die Ansicht, dass unter den vom Bundesgericht definierten Voraussetzungen (BGE 126 II 425 E. 4c) zwar grundsätzlich ein Anwesenheitsanspruch eines ausländischen gleichgeschlechtlichen Partners einer Person mit gefestigtem Auf­­enthaltsrecht in der Schweiz bestehen könne. Vorliegend sei die Berufung auf den Schutz des Privatlebens jedoch infolge des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs unstatthaft, weshalb auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung gar nicht näher eingegangen werden müs­­se. Damit bezog die Vorinstanz zur Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsge­­richt verneinend Stellung.

 

Die Vorinstanz verkennt bei ihrer Argumentation, dass es sich in der vorliegenden Konstellation bei der Frage eines allfälligen Rechtsmissbrauchs um eine materielle Frage handelt, nicht um eine formelle Eintretensfrage. Zwar schreibt Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG insofern eine materielle Vorprüfung vor, als nur auf Beschwerden eingetreten werden muss, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht. Das Vorliegen eines Anspruchs lässt sich wiederum nicht ohne Blick auf die materielle Rechtslage beurteilen. Die bundesgerichtliche Praxis unterscheidet jedoch deutlich zwischen der Eintretensfrage gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und dem materiellen Anspruch (vgl. zur Begründung dieser Praxis BGE 110 Ib 201 E. 3a; Alfred Koller, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung, SJZ 86/1990, S. 353 ff., 357; Martin Bertschi/Tho­mas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Fa­milien­lebens, Bemerkungen zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK in verschiedenen aus­länder­recht­lichen Konstellationen, ZBl 104/2003, S. 225 ff., 228, 253 ff., mit Hinweisen). Es ge­nügt demnach für den Eintretensanspruch, wenn die Voraussetzungen dargetan werden, die üblicherweise einen materiellen Anspruch begründen (Bertschi/Gächter, S. 255 f.). So wird denn auch in Fällen, in denen die Bewilligungsverweigerung wegen des Vorliegens einer so genannten "Ausländerrechtsehe" (Art. 7 Abs. 2 ANAG) zu beurteilen ist, aufgrund des formel­len Bestandes der an sich anspruchsvermittelnden Ehe auf eine Beschwerde eingetreten. Ob tatsächlich eine Umgehung der ausländerrechtlichen Bewilligungsvorschriften vorliegt, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (z.B. BGE 128 II 145 E. 1.1.2).

 

c) Wegen der Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­dische Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c). Bei der Verweigerung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist von einem Eingriff in das Privatleben nur dann auszugehen, wenn sie eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e, 109 Ib 183 E. 2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen. Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können, spielt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Da bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal wie die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe fehlt, sind bei der Prüfung der Eintretensvoraus­­setzungen entsprechend höhere Anforderungen an die Darlegung einer unter den Schutz des Privatlebens fallenden Beziehung zu stellen.

 

Im vorliegenden Fall vermögen die Beschwerdeführer zu belegen, dass ihre gleichgeschlechtliche Beziehung bereits einige Jahre dauert (hinten 4c). Zudem haben die Beschwer­deführer am 11. März 2003 notariell beurkundet gegenseitig Fürsorgepflichten über­nommen und streben eine Registrierung ihrer Partnerschaft gemäss dem am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesetz über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 12. Januar 2002 an (Registrierungsgesetz, LS 231.2). Das Vorliegen einer grundsätzlich unter den Schutz von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fallenden gleichge­schlecht­lichen Beziehung, also eines Anspruchs im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, ist damit zu be­jahen.

 

d) Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig er­hobene Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Ausgenommen bleibt allerdings das Begehren, das Migrationsamt (bzw. die Beschwer­degegnerin) sei anzu­weisen, einen positiven Antrag beim Bundesamt für Ausländerfragen (BFA, neu: IMES) zu stellen. Sowohl wegen des Verbots einer Ausdehnung des Streitgegenstands als auch we­gen des Fehlens einer ent­sprechenden Kompetenz des Verwaltungsgerichts kann dieses Begehren nicht an die Hand genommen werden (VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00408, E. 1d, www.vgrzh.ch/recht­spre­chung).

 

2. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 die Ehe mit F einzig zur Erlan­gung einer Aufenthaltsbewilligung eingegangen ist, mithin zur Umgehung der Vorschrif­ten über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländerinnen und Aus­ländern. Der Tat­bestand von Art. 7 Abs. 2 ANAG wurde demnach erfüllt. Als Rechtsfolge nennt Art. 7 Abs. 2 ANAG, dass im Fall einer Scheinehe kein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung besteht.

 

Die Vorinstanz argumentiert, der in der Absicht der Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften liegende Rechtsmissbrauch führe nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 ANAG dazu, dass Ansprüche gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG gar nicht erst entstünden. Der Be­schwerdeführer könne nichts aus dem Umstand herleiten, dass der Rechtsmissbrauch nicht schon beim Entscheid über die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim schweizerischen Ehegatten erkennbar war, er mit seinem bewusst auf die Täuschung der Fremdenpolizeibehörde gerichteten Manöver Erfolg gehabt habe und sich seit 1998 im Kanton Zürich aufhalte. Würde zur Beurteilung der Partnerschaft die Lebensgemeinschaft während des rechtsmissbräuchlichen Aufenthalts positiv berücksichtigt, führte dies dazu, dass durch ein verpöntes Verhalten (Eingehen einer Scheinehe) ein Vorteil gegenüber den sich korrekt verhaltenden und in legaler Weise eine Bewilligung anstrebenden gleichgeschlechtlichen Paaren erreicht werden könnte. Dass das Eingehen einer Schein­ehe nicht strafbar sei, ändere an dieser Beurteilung nichts. Massgeblich sei, dass der Rechtsmissbrauch auch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keinen Schutz finde. So­mit sei auch ein Anspruch gestützt auf diese Bestimmungen, insoweit sie den Schutz des Privatlebens bezweckten, zu verneinen.

 

Dieser Argumentation lassen die Beschwerdeführer entgegen halten, der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ziele ins Leere, da die Lebenspartnerschaft der Beschwerdeführer un­abhängig von der Scheinehe des Beschwerdeführers 2 begründet worden sei und die Letz­­tere nur dem Zweck gedient habe, das dauerhafte Zusammenleben der Beschwer­de­führer in der Schweiz zu ermöglichen. Bei der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung durch die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz handle es sich um eine Strafe für das Ein­­gehen einer Scheinehe, die in keinem Gesetz vorgesehen sei. Im Übrigen könne "auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden und untersteh[e] in diesem Falle ebenfalls dem Rechtsmissbrauchsverbot".

 

b) Art. 7 Abs. 2 ANAG enthält einen gesetzlich normierten Umgehungstatbestand. Die ausländerrechtlichen Bewilligungsvorschriften werden im Fall von Art. 7 Abs. 2 ANAG dadurch umgangen, dass eine (Schein-)Ehe eingegangen wird, die von Anfang an nicht auf eine eheliches Zusammenleben ausgerichtet war (vgl. Alain Wurzburger, La juris­prudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Bern 1997, S. 7 ff., 10). Die Rechtsfolge dieses Verhaltens besteht darin, dass der durch die Scheinehe angestrebte Aufenthaltsanspruch erlischt, was jedoch mit einer Verfügung der Fremdenpoli­zeibehörden festzustellen ist.

 

Die Vorinstanz erblickt nun in Art. 7 Abs. 2 ANAG einen Ausdruck des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots und beruft sich in der Folge auf dieses, um dem Beschwerdeführer auch Anwesenheitsansprüche, die aus dem Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV abgeleitet werden, abzuerkennen. Dazu ist zu bemerken, dass die Rechtsfigur der Umgehung nur von einem Teil der Lehre mit dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot in Verbindung gebracht wird, wie es in Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) seinen Ausdruck gefunden hat (z.B. Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 270; Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Kommentar, Zü­rich 2001, S. 34 f.). Ein überwiegender Teil der Lehre erblickt in der Gesetzes­umgehung einen Tatbestand, der mit den Mitteln der Normauslegung gelöst werden kann, ohne dass ein Rückgriff auf das Rechtmissbrauchsverbot nötig wäre (z.B. Max Baumann, Zürcher Kom­mentar, 1998, Art. 2 N. 53 ZGB; Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 95; Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einlei­tungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1998, Rz. 3.20, 3.28; Heinrich Honsell, Basler Kommentar, 2002, Art. 2 N. 31 ZGB; Hans Merz, Berner Kommentar, 1962/66, Art. 2 N. 93 ZGB; sinngemäss Wurzburger, S. 10; für eine Anknüpfung des Umgehungstatbestands an den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB Hans Michael Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. A., Bern 2003, S. 119). Die Verknüpfung mit dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsgedanken und dessen Anwendung auf alle Umstände, die nach der Auflösung der Scheinehe eingetreten sind, geht jedoch klar über den in Art. 7 Abs. 2 ANAG enthaltenen Normzweck hinaus und entbehrt damit einer hinreichenden Grundlage. Selbst wenn man die Scheinehe der Fallgruppe der zweckwidrigen Verwendung eines Rechts bzw. eines Rechtsinstituts zu­ordnen wollte (so etwa Jeanne Keller, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts, Zürich 1986, S. 54 ff.), die von Teilen der Lehre dem Rechtsmissbrauchs­­verbot zugerechnet wird (z.B. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungs­recht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 716), würde die Berufung auf dieses für alle Ansprüche, die unabhängig von der Scheinehe geltend gemacht werden, einer norma­tiven Basis entbehren. Zudem liefe eine solche Argumentation auf eine eigentliche Grund­rechtsverwirkung hinaus. Diese – rechts­staatlich äusserst problematische Rechtsfigur – ist in der Schweiz jedoch nicht anerkannt (vgl. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 180; Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 377 ff., 386 f.). Zudem stünde sie auch im Widerspruch zur Tatsache, dass eine ausländi­schen Person, die aufgrund einer Scheinehe in die Schweiz gelangt ist, nach der Auflösung der Scheinehe dennoch durch die nachfolgende Eingehung einer "echten" Ehe ein Anwesen­­heitsanspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 bzw. Art. 17 Abs. 2 ANAG erwerben kann. Die all­fälligen ausländerrechtlichen Folgen einer Scheinehe sind – wie im Folgenden zu zeigen sein wird (hinten 4d) – differenzierter zu behandeln.

 

Auch Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG können nicht als Grundlage für die Verweigerung herangezogen werden, da aufgrund dieser Bestimmung nur Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligungen widerrufen werden können, die durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen worden sind. Dass dies für die dem Beschwerdeführer 2 aufgrund der Scheinehe erteilte Aufenthaltsbewilligung zutrifft, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Im vorliegenden Fall sind aber nicht die ausländerrechtlichen Folgen der Scheinehe, sondern die Voraussetzungen einer anspruchsbegründenden Berufung auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV zu beurteilen. Weder wurde dem Beschwerdeführer 2 bislang auf dieser Grundlage eine Aufenthalts­bewilligung erteilt noch wird geltend gemacht, dass die zur Anspruchsbegründung vor­­gebrachten Tatsachenbehauptungen nur der Erschleichung einer Aufenthalts­bewilligung dienten.

 

c) Zusammenfassend beschränken sich die Rechtsfolgen von Art. 7 Abs. 2 ANAG auf Ansprüche, die aus einer ungeschiedenen Scheinehe abgeleitet werden. Darüber hinaus hat das Eingehen einer Scheinehe keine direkten Rechtsfolgen. Insbesondere erweist sich die Ausweitung der Umgehungsfolgen auf das grundrechtlich geschützte Privatleben als un­­zulässig.

 

Da im vorliegenden Fall die (Schein-)Ehe des Beschwerdeführers 2 mit F bereits 1999 geschieden wurde und keine Ansprüche aus dieser Verbindung abgeleitet werden sol­len, besteht kein Raum für einen Beizug von Art. 7 Abs. 2 ANAG zur Beantwortung der sich hier stellenden Rechtsfragen. Auch ein Rückgriff auf die dem Rechtsmissbrauchsverbot zugeordnete Fallgruppe der "zweckwidrigen Verwendung eines Rechts" schlägt nicht durch. Nichts deutet weiter darauf hin, dass sich die Beschwerdeführenden le­dig­lich aus ausländerrechtlichen Gründen auf ihre gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft berufen, mithin eine "Scheinpartnerschaft" bestünde. Die Vorinstanz hat demnach zu Unrecht nicht überprüft, ob vorliegend die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen gleichgeschlechtlichen Lebenspartner erfüllt sind.

 

Ob im Rahmen dieser Prüfung eine Scheinehe zu berücksichtigen ist und ob die während der Scheinehe in der Schweiz verbrachte Zeit an die massgebliche Beziehungsdauer angerechnet werden darf, wird nachfolgend erörtert (hinten 4d).

 

3. Die Beschwerdeführer wehren sich gegen die von der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz postulierte Ausweitung der Folgen der Scheinehe, indem sie sich auf einen aussergesetzlichen "rechtfertigenden Notstand" im strafrechtlichen Sinn berufen. Zum Zeit­punkt der Eingehung der Scheinehe – nicht mehr aber nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis – sei es faktisch unmöglich gewesen, für einen gleichgeschlechtlichen ausländi­schen Lebenspartner eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Das Rechtsgut des Privatlebens, das durch eine zu befürchtende Verhinderung der Anwesenheit des Beschwerdeführers 2 verletzt worden wäre, habe schwerer gewogen als das Interesse an der korrekten Durch­setzung der fremdenpolizeilichen Bestimmungen, weshalb es keinesfalls gerechtfertigt werden könne, die Beschwerdeführer heute irgendwelche Nachteile wegen der seinerzeit eingegangenen Scheinehe tragen zu lassen.

 

Selbst wenn hier die Abwendung einer strafrechtlichen Sanktion zu beurteilen wäre, was aber auch nach der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht der Fall ist, müsste die Ar­gu­mentation mit dem Notstand im Sinn von Art. 34 des Strafgesetzbuchs (StGB) scheitern: Auch das von den Beschwerdeführern angeführte Präjudiz (BGE 117 IV 179 E. 3b) bringt nämlich den Gedanken der Subsidiarität der Notstandshandlung zum Ausdruck. Eine Tat ist nach diesem Grundsatz nur dann gerechtfertigt, wenn sie als notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels betrachtet werden kann (vgl. auch Jörg Rehberg/Andreas Donatsch, Strafrecht I, 7. A., Zürich 2001, S. 196; Kurt Seelmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 34 N. 8 StGB, mit Hinweisen). Dies wäre hier nur zu bejahen, wenn vor dem Eingehen der Scheinehe alle legalen Mittel zur Erlangung der Aufenthaltsbewilligung ergriffen worden wären, was aber unterlassen worden ist. Soweit ersichtlich wurde vor dem Abschluss der Scheinehe unter keinem Titel ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gestellt. Die Einholung einer diesbezüglichen Rechtsauskunft bei einem Anwalt im Jahr 1995 genügt auf jeden Fall nicht.

 

Den Beschwerdeführern ist aber insoweit Recht zu geben, als sie sich gegen die weit gehenden Folgen wehren, die Beschwerdegegnerin und Vorinstanz an die Scheinehe knüpfen wollen; dies ergibt sich aber bereits aus dem beschränkten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 ANAG und nicht aus dem Notstandsgedanken (vorne 2).

 

4. a) Da die Vorinstanz davon ausging, dass sich der Beschwerdeführer 2 aufgrund seines mit der Eingehung der Scheinehe begangenen Rechtsmissbrauchs auch nicht mehr auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen könne, unterliess sie zu Unrecht (vorn 2b) die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund dieser Bestimmungen erfüllt seien.

 

Das Verwaltungsgericht kann eine Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vor­instanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt worden ist (§ 64 Abs. 1 VRG). Die Rückweisung an die untere Instanz verlängert ein Verfahren jedoch regelmäs­sig, was dem Rechtsschutzgedanken abträglich ist. Der Gesetzgeber hat die Rückweisung deshalb als Ausnahme verstanden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 64 N. 1).

 

Obwohl die Vorinstanz keine näheren Abklärungen zum Sachverhalt getroffen hat, können die für die Entscheidung massgeblichen Punkte aufgrund der Aktenlage als genügend geklärt gelten, weshalb das Verwaltungsgericht selbst entscheiden kann.

 

b) Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können, die unter den Schutz des Pri­vatlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt, spielt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Bei der Frage der Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushaltführung ist jedoch nicht auf einen bestimmten Mindestzeitrahmen abzustellen. Entsprechend ist in der neuen Fassung der Wei­sung des Bun­desamts für Ausländerfragen (heute: IMES) betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher Partnerinnen und Partner (BFA, Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeits­markt, 2. A., Bern, Februar 2003, Nr. 557, www.aus­laen­der.ch) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung verzichtet worden (gemäss der bis­herigen Fassung wurde für die Annahme eines gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel mindestens vier Jahren vorausgesetzt). In einem Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement zudem klar, dass an die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen Anforderungen gestellt werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens durch die geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe für die Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz im Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung sei ebenso die unmissverständliche Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige Absichtserklärungen behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die Verlängerung der Bewilligung zu beurteilen sei, berücksichtigt werden (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 30. August 2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff.).

 

c) aa) Die Beschwerdeführer kennen sich seit 1988. Wie sich aus ihren eigenen Dar­le­gungen, schriftlich eingereichten Zeugenaussagen sowie zahlreichen Fotos schliessen lässt, führen die Beschwerdeführer seit ungefähr 1989/1990 eine enge Beziehung. Der Beschwerdeführer 2 ist im Familien- und Bekanntenkreis des Beschwerdeführers 1 eingeführt und hat als dessen Partner auch an verschiedenen Familien­fes­ten teilgenommen. Der Beschwerdeführer 2 hat sich vor seiner Heirat mehrmals während der maximalen bewilligungs­frei möglichen Aufenthaltszeit beim Beschwerdeführer 1 in der Schweiz aufgehalten. Letzterer hat zudem meist seine gesamten Ferien mit dem Beschwerdeführer 2 in dessen Heimat oder an anderen Ferienorten verbracht. Bis zum Abschluss der Scheinehe mit F hat die Beziehung der Beschwerdeführer demnach bereits etwa acht bis neun Jahre gedauert. Es ist weiter un­be­stritten, dass die Ehe mit F nie gelebt wurde und die Beziehung der Beschwerdeführer während und nach dieser Ehe fortdauerte. Im Hinblick auf das am 1. Juli 2003 in Kraft getretene Registrierungsgesetz haben sie einen Partnerschaftsvertrag abgeschlossen und damit notariell beurkundet gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen . Allein die nachgewiesene Beziehungsdauer vor dem Abschluss der Scheinehe, die Integration des Beschwerdeführers 2 im Umfeld des Beschwerdeführers 1 sowie die vertragliche Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten führt damit grundsätzlich zur Bejahung des Anwesenheitsanspruchs, wenn nicht überwiegende öffentliche Interessen für die Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 angeführt werden können (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK; dazu sogleich bb). Im vorliegenden Fall stellt sich weiter die Frage, ob und wie die Scheinehe und das mit dieser erschlichene Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers 2 zu be­rück­sich­ti­gen ist (hinten d).

 

bb) Art. 4 ANAG, der die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden stellt, ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts zu verstehen. Verweigerungen von Aufenthaltsbewilligungen können etwa den im schweizerischen Ausländerrecht anerkannten Zielen des Schutzes des Landes vor Überfremdung, der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt, der Aufrecht­erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingun­gen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Ver­besserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung dienen. Diese Interessen erscheinen auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Abs. 2 EMRK legitim (vgl. BGE 126 II 425 E. 5b/bb, mit zahlreichen Hinweisen).

 

Alle genannten öffentlichen Interessen könnten grundsätzlich gegen den Aufenthalt des Beschwerdeführers 2 vorgebracht werden, was die Beschwerdegegnerin jedoch nicht explizit tut. Selbst bei einer Abstützung der Bewilligungsverweigerung auf eines oder mehrere dieser Interessen müssten im konkreten Fall die privaten Interessen der Beschwerde­füh­rer überwiegen, da es für den Beschwerdeführer 1, der beruflich und familiär in der Schweiz stark verwurzelt ist, nicht zumutbar wäre, die Beziehung zum Beschwerdeführer 2 im Ausland zu leben. Angesichts der über zehnjährigen Beziehungsdauer erscheint auch eine Pflege der Beziehung im Rahmen bewilligungsfrei möglicher Aufenthalte des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz bzw. Ferienaufenthalten des Beschwerdeführers 1 beim Beschwerdeführer 2 als unzumutbar, zumal der Beschwerdeführer 2 während seines Aufenthalts in der Schweiz zu keinen massgeblichen Klagen Anlass gegeben hat.

 

d) Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, das mit der Eingehung der Scheinehe begrün­dete Zusammenleben der Beschwerdeführer in der Schweiz, das unterdessen schon über vier Jahre andauert, dürfe bei der Würdigung der an sich grundrechtlich geschützten Lebensgemeinschaft nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer 2 halte sich seit September 1998 im Kanton Zürich auf, ohne dass dieser Aufenthalt sich auf eine ordentliche bzw. rechtmässige fremdenpolizeiliche Bewilligung stützen könne. Das Zusammenleben der Beschwerdeführer sei vielmehr erst durch eine rechtsmissbräuchlich erwirkte Anwesenheit ermöglicht worden. Es ändere zudem nichts, dass sich der Beschwerdeführer 2 seit der Einreichung des Rekurses bei der Vorinstanz aufgrund der damit verbundenen aufschiebenden Wirkung hier aufhalte. Eine Berücksichtigung dieser Aufenthaltsdauer führte nach der Ansicht der Vorinstanz zu einer Benachteiligung derjenigen, die sich in korrekter und legaler Weise um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim gleichgeschlechtlichen Partner bemühten.

 

Die Vorinstanz verkennt mit dieser Begründung, dass die Anforderungen, die nach der aktuellen Praxis an die Beziehungsintensität einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gestellt werden (vorn b), mit Ausnahme der vertraglichen Übernahme von Fürsorgepflichten, im Rahmen des Möglichen bereits vor der Eingehung der Scheinehe erfüllt waren. Es trifft zwar zu, dass eine ausländische Person, die zur Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften eine Scheinehe eingeht, nicht besser gestellt werden darf als eine sich korrekt ver­haltende Person. Auf der anderen Seite darf sie aber auch nicht schlechter gestellt werden, indem alle Entwicklungen der Beziehung, die sich nach der Auflösung der Scheinehe ergeben haben, nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn die Beziehung der Beschwerdeführen­den nach der Auflösung der Scheinehe nur im gleichen Umfang wie vor deren Eingehung ge­pflegt worden wäre, der Beschwerdeführer 2 sich also nach wie vor nur zeitweise mit Be­suchervisa beim Beschwerdeführer 1 in der Schweiz und der Beschwerdeführer 1 sich ferienhalber in der Heimat des Beschwerdeführers 2 aufgehalten hätte, wäre ihre Beziehung als genügend intensiv und eng zu qualifizieren, um einen Aufenthaltsanspruch des Be­schwerdeführers 2 zu begründen (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 30. August 2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff., E. 12 Abs. 2). Dazu kommt die Tatsache, dass die Beschwerdeführer unterdessen vertraglich gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen haben.

 

Dem von der Vorinstanz zu Recht vorgebrachten Gedanken der Gleichbehandlung mit den sich korrekt um eine Aufenthaltsbewilligung Bemühenden wird genügt, wenn bei der Beurteilung der Beziehungsintensität gleichgeschlechtlicher Partnerschaften die Dauer der Scheinehe sowie alle mit der Scheinehe zusammenhängenden Folgen, welche die Beziehungsintensität zu steigern vermochten, angemessen berücksichtigt bzw. in Abzug gebracht werden. Mit der Nichtberücksichtigung der gesamten Entwicklung nach der Auflösung der Scheinehe, insbesondere dem Fortbestehen der bereits vorher begründeten Lebens­gemeinschaft, ist die Vorinstanz zu weit gegangen.

 

e) Im Ergebnis ist die Beziehung der Beschwerdeführer als so gefestigt und intensiv zu beurteilen, dass sie – selbst unter Nichtberücksichtigung der Dauer der Scheinehe und der mit dieser verbundenen aufenthaltsrechtlichen Folgen –, nach der aktuellen Praxis aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dem Beschwerdeführer 2 ein Aufenthaltsrecht zu vermitteln vermag. Die Beschwerde ist damit im Hauptpunkt gutzuheissen.

 

5. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die vorinstanzlichen und die Gerichts­kosten der Beschwerdegeg­nerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).

 

b) Da die Streitsache verhältnismässig schwierige Rechtsfragen aufgeworfen hat, rechtfertigt sich auch die Ausrichtung einer Parteientschädigung an die obsiegenden Beschwerdeführer (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Mit einer solchen sind aber höchstens die notwen­digen Rechtsverfolgungskosten zu vergüten. Weiter sieht das Gesetz lediglich eine an­gemessene Entschädigung der Umtriebe vor (siehe Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36). Ge­mäss § 12 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 wird die Parteientschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen.

 

Die Beschwerdeführer beziffern ihren Entschädigungsanspruch mit Fr. 3'025.- für das Rekurs- und Fr. 7'026.- für das Beschwerdeverfahren, wo­bei der erstgenannte Betrag noch einige Aufwendung im Zusammenhang mit dem erst­in­stanzlichen Verfahren beinhaltet, die nicht zu entschädigen sind (§ 17 Abs. 1 VRG). Gemes­sen an der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses erscheint der Gesamtbetrag von Fr. 10'051.- für beide Verfahren unangemessen hoch. Angemessen erscheint eine Entschädi­gung von Fr. 1'000.- für das Rekursverfahren und Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren, beide Beträge inklusive Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 2001 und der Beschluss des Regierungsrats vom 26. Februar 2003 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 2 im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

 

2.    Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1'442.- werden der Beschwerdegeg­nerin auferlegt. Diese wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurich­ten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

 

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    2'200.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        60.--   Zustellungskosten,
Fr.    2'260.--   Total der Kosten.

 

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

 

5.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwert­steuer inbe­griffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

 

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

 

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