I.  

Die Gemeinde X eröffnete im Juni 2003 ein Einladungsverfahren zur Beschaffung der Aus­rüstung für das zu ersetzende Regenklärbecken in X. Alle fünf eingeladenen Anbieter reichten eine Offerte ein. Mit Beschluss vom 28. Juli 2003 vergab der Gemeinderat den Auftrag zum Preis von Fr. 117'948.60 an die B AG. Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietern mit Brief vom 30. Juli 2003 eröffnet.

II.  

Die A AG, die eine Offerte über Fr. 118'870.30 eingereicht hatte, erhob am 8. August 2003 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Gemeinderats und beantragte sinngemäss, der Zuschlag sei aufzuheben und der Auftrag ihr zu erteilen. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Die Gemeinde X stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. August 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zum Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung nahm sie ablehnend Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2003 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

In der Replik vom 10. November 2003 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt fest und beantragte zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung. Überdies ersuchte sie erneut um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Auf Anfrage teilte die Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten am 19. September 2003 unterzeichnet worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 12. November 2003 wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sinngemäss abgelehnt.

In der Duplik vom 24. November 2003 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der vorliegend noch massgeblichen alten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (aIVöB) zur Anwendung.

2.  

Die Beschwerdegegnerin gab in den Ausschreibungsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien bekannt:

Kriterien	Beschreibung	Gewichtung
Investitionskosten	Bereinigte Angebotssumme mit Optionen und allfälligen Zusatzkosten für bauseitige Leistungen und Garantieverlängerung. Preise inkl. MwSt.	60 %
Betriebs- und Wartungskosten	Jährliche Betriebskosten ermittelt aus den entsprechenden Garantiewerten, Wartungskosten gemäss Verschleissteilliste und Wartungsanweisungen	20 %
Qualität des Systems	Funktionsfähigkeit, Benutzerfreundlichkeit, Stabilität und Dauerhaftigkeit des Systems, Wartung, Referenzen bezüglich des Systems	10 %
Sicherung des Berufsstandes	Anzahl Lehrlinge / Berufspersonalbestand	10 %

 

Gemäss einem Offertvergleich vom 8. Juli 2003, welchen die Beschwerdeführerin auf ihren Wunsch am 6. August 2003 zugestellt erhielt, wurde das Angebot der Mitbeteiligten bei allen Kriterien ausser bei der "Qualität des Systems" mit der Höchstnote 5 (bei einer Notenskala von recte 0-5) bewertet. Beim Kriterium "Qualität" erhielt es 0,49 von maximal möglichen 0,50 gewichteten Punkten. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde einzig bei den Investitionskosten nicht mit der Höchstnote bewertet; hier erhielt es 2,98 von möglichen 3,00 gewichteten Punkten. In der Gesamtwertung erzielte das Angebot der Mitbeteiligten damit 4,99 und dasjenige der Beschwerdeführerin 4,98 Punkte. In einem im Übrigen identischen, ebenfalls vom 8. Juli 2003 datierten Offertvergleich, den die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort einreichte, wurde der Beschwerdeführerin überdies auch beim Kriterium "Sicherung des Berufsstandes" ein Abzug gemacht, indem sie dort nur 0,48 von möglichen 0,50 gewichteten Punkten erhielt. Ihr Gesamttotal reduzierte sich damit auf 4,96 Punkte. Die Differenz zwischen den beiden Offertvergleichen wird von der Beschwerdegegnerin nicht begründet.

3.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Angebote bei den Kriterien "In­ves­titionskosten", "Betriebs- und Wartungskosten" sowie "Qualität des Systems". In diesen Bereichen weise ihr Angebot gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten Vorteile auf, die in der Bewertung keinen Niederschlag gefunden hätten. Die Beschwerdegegnerin habe diese Vorteile nicht widerlegt und vermöge nicht zu begründen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten dennoch als besser beurteilt worden sei.

3.1 Begründungspflicht

3.1.1 Der Entscheid des Gemeinderats bedarf wie jeder Vergabeentscheid einer Begründung  (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, www.vgrzh.ch, E. 3; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a; zu den Anforderungen an die Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3c). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h aIVöB und § 33 Abs. 1 der vorliegend noch anwendbaren alten Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [aSubmV]); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33 Abs. 2 aSubmV; entsprechende Regeln gelten auch nach den §§ 35 und 38 der revidierten Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des Entscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d).

Aus der Begründung des Vergabeentscheids muss insbesondere hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens befreit die Behörde nicht davon, die inhaltlichen Gründe für ihren Entscheid zu nennen (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3d).

3.1.2 In der Mitteilung des Vergabeentscheids an die nicht berücksichtigten Anbieter wurde zur Begründung nur angeführt, dass es sich um das preislich günstigste Angebot gehandelt habe. Diese Begründung war weder ausreichend noch zutreffend, da der Preis hier anerkanntermassen nicht das einzig massgebliche Zuschlagskriterium war.

Auf ihr Begehren erhielt die Beschwerdeführerin in der Folge den Offertvergleich ausgehändigt, aus welchem die Benotung der Angebote bei den einzelnen Kriterien ersichtlich war. Der Vergleich enthält aber ausser einzelnen Stichworten keine Gründe für diese Benotung. Beim Angebot der Beschwerdeführerin findet sich einzig zum Kriterium "Sicherung Berufsstand" der Hinweis "keine Lehrlinge, aber andere soziale Komponenten". Beim Angebot der Mitbeteiligten ist ersichtlich, dass beim Kriterium "Qualität des Systems" die Siebgeschwindigkeit von 1.42 m/s zu einem Abzug von 0,01 Punkten geführt hat. Weitere Erklärungen sind nicht vorhanden.

Mit diesen Angaben wurde die Beschwerdegegnerin den Anforderungen an eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids offensichtlich nicht gerecht. Wieweit dieser Mangel durch ihre Stellungnahme im Beschwerdeverfahren geheilt wurde, ist nachstehend bei den einzelnen Zuschlagskriterien zu prüfen. 

3.2 Investitionskosten

3.2.1 Mit Bezug auf die Investitionskosten macht die Beschwerdeführerin geltend, dass neben den Kosten der angebotenen technischen Ausrüstung auch Einsparungen bei den baulichen Massnahmen berücksichtigt werden müssten, welche durch das von ihr angebotene System ermöglicht würden. So sei es möglich, die Einbauteile schon vor dem Betonieren der Decke ins Bauwerk einzulegen und damit die Einbauöffnung einzusparen. Vor allem aber könne mit dem Einbau ihres Siebrechens ein Volumengewinn von ca. 60 m³ gegenüber dem bestehenden Projekt erzielt werden bzw. es sei möglich, die projektierte Beckenbreite bei gleichem Netto-Inhalt von 8 m auf 6 m zu reduzieren. Auf diese Vorteile hatte die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Offerte sinngemäss hingewiesen und den behaupteten Volumengewinn von 60 m³ mit einer hydraulischen Berechnung erläutert; die dadurch ermöglichten baulichen Einsparungen hatte sie allerdings nicht ausdrücklich erwähnt.

Die Beschwerdegegnerin führt dazu in der Beschwerdeantwort aus, die behaupteten Min­derkosten einer Volumeneinsparung würden durch die Mehrkosten aufgewogen, die entstünden, um betriebliche Nachteile wie enge Platzverhältnisse in der Entlastungsrinne auf­zuheben. In der Replik bestreitet die Beschwerdeführerin diese Nachteile. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin die behaupteten betrieblichen Nachteile und engen Platzverhältnisse  nicht konkretisiert habe, sodass es nicht möglich sei, dazu Stellung zu nehmen. In der Duplik äussert die Beschwerdegegnerin zu diesem Punkt: "Mit dem System 'A' ist kein zusätzlicher Volumengewinn zu erreichen. Die Anordnung für den projektierten A-Siebrechen ist hydraulisch, ohne frühzeitige Entlastung, nicht möglich."

Die Beschwerdeführerin belegte ihre Ausführungen zum behaupteten Volumengewinn einzig mit einer hydraulischen Berechnung, die für Nichtfachleute nicht nachvollziehbar ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Volumengewinn in der Beschwerdeantwort nicht bestritten, ihm jedoch nicht näher konkretisierte betriebliche Nachteile entgegengehalten. In der Duplik wiederum bestreitet sie diesen Gewinn mit einer sehr allgemeinen, wenig aus­sagekräftigen Begründung. Beide Parteien haben damit ihre Standpunkte nur unzureichend begründet.

3.2.2 Das Kriterium "Investitionskosten" war in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben: "Bereinigte Angebotssumme mit Optionen und allfälligen Zusatzkosten für bauseitige Leistungen und Garantieverlängerung. Preise inkl. MwSt." Der Ausschreibung lag ein Projekt zugrunde, das die Beschwerdegegnerin hatte ausarbeiten lassen und das eine bestimmte Art der baulichen Ausführung vorsah. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Vorteil ihres Systems, der eine Volumeneinsparung beim Bau ermöglichen soll, betrifft nicht die in den Ausschreibungsunterlagen umschriebenen Investitionskosten, sondern erfordert eine Anpassung des Bauprojekts. Es handelt sich dabei sinngemäss um eine Variante. Zwar ist dies nicht der typische Fall einer Variante, bei welchem das Angebot als solches von den Vorgaben der Ausschreibung abweicht, denn die von der Beschwerdeführerin angebotene technische Einrichtung erfüllt unbestrittenermassen alle Anforderungen. Die Abweichung betrifft vielmehr Anpassungen aufseiten des Bauprojekts, die nötig wären, um die geltend gemachten Vorteile der angebotenen Ausrüstung voll zu realisieren. Diese Situation ist wie eine Variante zu behandeln.

Varianten, die mit einer Offerte eingereicht werden, müssen ausdrücklich erwähnt werden, und es ist Sache des Anbieters, die Vorzüge seiner Variante klar darzustellen (VGr AG, AGVE 2001, S. 337; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 366). Die Beschwerdeführerin hätte somit die nach ihrer Meinung sinnvollen und für die Realisierung des Spareffekts notwendigen baulichen Massnahmen in ihrem Angebot deutlich aufzeigen müssen. Das hat sie nicht getan. In ihrer Offerte ist zwar vom behaupteten Volumengewinn die Rede, und aus der technischen Beschreibung ihrer Anlage ist ersichtlich, dass der angebotene Siebrechen nur 6 m breit ist. Die aufgrund dieser Situation möglichen baulichen Einsparungen wurden aber nicht erörtert. Der nachträgliche Hinweis auf diese Möglichkeiten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vermag die fehlenden Angaben in der Offerte nicht zu ersetzen, denn die Vergabebehörde hat die Angebote aufgrund der Unterlagen zu beurteilen, die ihr im Zeitpunkt ihres Entscheids zur Verfügung stehen (vgl. VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das Angebot nur anhand der in den Ausschreibungsunterlagen definierten Investitionskosten beurteilt hat und keine Einsparungen berücksichtigte, die im Zusammenhang mit einer Änderung des Bauprojekts denkbar gewesen wären. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabebehörde auch beim Entscheid darüber, ob sie auf eine Variante eingehen will, ein weites Ermessen zugestanden hätte. Ebenso hätte von ihr für den Verzicht auf die Variante keine eingehende Begründung verlangt werden können (VGr AG, AGVE 2001, S. 337; vgl. Galli/Moser/Lang, N. 366).

3.2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Projekt, welches der Ausschreibung zugrunde lag, von vornherein auf die technische Anlage der Mitbeteiligten ausgerichtet worden sei. Einzig das System der Mitbeteiligten weise die im Leistungsverzeichnis genannten Merkmale des Siebrechens (Stababstand von 4 mm, Hydraulikaggregat, Hydraulikleitungen, Ölwanne usw.) auf. In den Planunterlagen des Projekts, welches die Beschwerdegegnerin habe ausarbeiten lassen, sei auch bereits der Siebrechen der Mitbeteiligten eingezeichnet gewesen. Das System der Mitbeteiligten sei jedoch patentiert und könne von den Mitbewerbern nicht angeboten werden. Unter diesen Umständen sei die Submission von Beginn weg eine "Farce" gewesen. – Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, es sei unumgänglich und werde auch nicht bestritten, dass bei der Ausarbeitung des Projekts sowie der Submissionsunterlagen von gewissen Vorgaben ausgegangen werden müsse. Die Unterlagen seien jedoch nicht aufgrund eines Vorprojekts der Mitbeteiligten ausgearbeitet worden (was die Beschwerdeführerin allerdings auch nicht behauptet hatte).

Nach § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV (und ebenso nach § 16 Abs. 1 und 2 der revidierten SubmV) sollen technische Spezifikationen des Beschaffungsobjekts eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden und ihre Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wenn solche fehlen, von in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgen. Anforderungen oder Hinweise, die auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, dürfen nur verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue und verständliche Beschreibung des Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist und in den Vergabeunterlagen überdies mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum Ausdruck gebracht wird, dass auch andere Produkte zugelassen sind (vgl. RB 2001 Nr. 47).

Die Beschwerdegegnerin hat im Leistungsverzeichnis nicht die geforderten Leistungen des zu offerierenden Systems umschrieben, sondern relativ detaillierte Angaben zu dessen Konstruktion gemacht. Dabei verwies sie zwar nicht ausdrücklich auf Handelsmarken etc. der Mitbeteiligten, verwendete aber unbestrittenermassen Konstruktionsmerkmale von Produkten der Mitbeteiligten. Insofern entsprach ihre Ausschreibung nicht den Anforderungen von § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV. Die Ausschreibungsunterlagen vermerkten auch nicht ausdrücklich, dass anstelle der definierten Konstruktionsweise andere, gleichwertige Produkte angeboten werden konnten. Die Beschwerdegegnerin hat allerdings das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Abweichungen von der vorgegebenen Konstruktion nicht ausgeschlossen, sondern bestätigt, dass es mit demjenigen der Mitbeteiligten gleichwertig sei.

Der Grundsatz, wonach eine Beschaffung unter Bezugnahme auf die geforderte Leistung, nicht auf Konstruktionsmerkmale des Produkts, umschrieben werden soll, kann bei einer Anlage der hier projektierten Art am ehesten dadurch eingehalten werden, dass die Erstellung des gesamten Regenklärbeckens als Totalunternehmerauftrag (Planung, Ausführung der baulichen Anlagen, Lieferung der technischen Einrichtung etc.) vergeben wird. Dabei sind nur die an die Gesamtanlage gestellten Anforderungen (Qualität mit Bezug auf den Gewässerschutz, benötigtes Volumen etc.) zu definieren, die Konstruktionsweise aber im Übrigen den Anbietenden zu überlassen. Dieses Vorgehen ist jedoch bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der Schweiz nicht allgemein üblich. So hat auch die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall sechs Arbeitskategorien getrennt vergeben: Baumeisterarbeiten, Abbruch/Erdarbeiten, Ausrüstung (die hier strittigen technischen Einrichtungen), Schaltanlage, Messtechnik und übrige Elektroinstallationen. Das war möglich, weil die Beschwerdegegnerin vorgängig ein Projekt der Gesamtanlage hatte ausarbeiten lassen, welches die verschie­denen Bereiche koordinierte.

Bei diesem Vorgehen war es, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält, nicht zu vermeiden, dass bestimmte Annahmen mit Bezug auf die verwendeten Systemkomponenten getroffen werden mussten. Damit steht diese Art der Vergabe in einem Spannungsverhältnis zu den Grundsätzen über die Umschreibung der technischen Spezifikationen. Sie wird dadurch jedoch nicht unzulässig. Die genannten Grundsätze haben nicht zur Folge, dass eine Beschaffung nur noch als Gesamtauftrag für die Erstellung einer kompletten Anlage vergeben werden darf; vielmehr muss es den Behörden weiterhin gestattet sein, Bauvorhaben dieser Art in sinnvolle Teilaufträge aufzuteilen und diese separat zu vergeben. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass bei der Vorbereitung bestimmte Annahmen bezüglich des Funktionierens des Gesamtsystems getroffen werden.

Diese Annahmen dürfen freilich nicht dazu führen, dass das Projekt auf das Fabrikat eines bestimmten Anbieters zugeschnitten und andere Anbieter faktisch ausgeschlossen werden. Das war jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin war in der Lage, ihr Produkt auch im Rahmen der baulichen Vorgaben der Beschwerdegegnerin anzubieten, und zwar zu einem Preis, der nur knapp über demjenigen der Mitbeteiligten lag. Sie be­streitet das auch nicht, sondern beanstandet vielmehr, dass die baulichen Vorgaben des Pro­jekts es ihr verunmöglichten, bestimmte Vorteile ihres Produkts voll zur Geltung zu bringen. Das ist jedoch, soweit ersichtlich, nicht auf eine gezielte Benachteiligung seitens der Beschwerdegegnerin zurückzuführen, sondern die Folge des beschriebenen Vorgehens, bei welchem eine Projektierung ohne bestimmte Festlegungen bezüglich der technischen Eigenschaften der angebotenen Systeme nicht möglich war. Einschränkungen dieser Art sind zwar bei der Projektierung möglichst gering zu halten, lassen sich aber nach dem Gesagten nicht völlig vermeiden. Darin liegt kein Verstoss gegen § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV.

 

3.3 Betriebs- und Wartungskosten

Mit Bezug auf die Betriebs- und Wartungskosten macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die von ihr offerierte motorbetriebene Anlage weniger Unterhalt, Service und Ersatzteile benötige als die hydraulische der Mitbeteiligten. Ihr System sei praktisch wartungsfrei und habe keinerlei Verschleissteile, wogegen dasjenige der Mitbeteiligten einen regelmässigen Wechsel des Hydrauliköls und regelmässige Wartung benötige. Hinzu komme, dass die Mitbeteiligte bei einem Wartungs- oder Störungseinsatz einen sehr viel längeren Anfahrtsweg habe, der eine schlechtere Reaktionszeit und höhere Kosten mit sich bringe. Diese Umstände seien bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden, indem bei diesem Kriterium sowohl die Mitbeteiligte wie die Beschwerdeführerin die Maximalnote erhalten hätten. – Die Beschwerdegegnerin erwidert in der Beschwerdeantwort lediglich, dass der höhere Stromverbrauch bei der Anlage der Mitbeteiligten keine relevanten Kosten verursache. In der Duplik ergänzt sie, es treffe nicht zu, dass der Rechen der Mitbeteiligten ausserordentlich wartungsintensiv sei. Das Hydrauliköl müsse nicht vor 1000 Betriebsstunden ausgetauscht werden, was frühestens nach neun Jahren der Fall sein werde.

Mit dieser Stellungnahme hat die Beschwerdegegnerin die Einwendungen der Beschwerdeführerin nicht entkräftet. Mit dem blossen Hinweis auf den minimal höheren Stromverbrauch (den die Beschwerdeführerin gar nicht beanstandet hatte) und der Angabe, dass das System der Mitbeteiligten nicht ausserordentlich wartungsintensiv sei und kein baldiger Wechsel des Hydrauliköls bevorstehe, hat sie der Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach deren motorbetriebene Anlage praktisch wartungsfrei sei und weniger Unterhalt, Service und Ersatzteile benötige als diejenige der Mitbeteiligten, nicht konkret widersprochen. Überhaupt fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin nur äusserst knapp und wenig substanziiert auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin einging. Damit vermag sie nicht zu begründen, weshalb die Beschwerdeführerin beim Kriterium Betriebs- und Wartungskosten trotz der von ihr behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Vorteile ihres Sys­tems keine günstigere Bewertung erhalten hat als die Mitbeteiligte.

 

3.4 Qualität des Systems

Beim Kriterium "Qualität des Systems" machte die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten einen Abzug von 0,01 (von maximal gewichteten 0,50) Punkten, weil deren Rechen-System eine Siebgeschwindigkeit von 1,42 m/s aufweist gegenüber 1,0 m/s beim System der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin erachtet diesen Unterschied in der Benotung als zu gering. Sie führt aus, dass die Siebgeschwindigkeit für die Höhe des Schmutzaustrags in die öffentlichen Gewässer massgeblich sei; eine um fast die Hälfte höhere Siebgeschwindigkeit ergebe einen um Faktoren höheren Schmutzaustrag. Diesen zu minimieren, sei aber gerade der Zweck des projektierten Regenbeckens. Es sei daher schon fragwürdig, dass die Qualität der Anlage mit lediglich 10 % der Zuschlagskriterien gewichtet werde, und es sei unverständlich, dass dieser gewichtige Nachteil innerhalb des Kriteriums "Qualität" nur einen Abzug von 0,01 Punkten (von maximal 0,50 Punkten) zur Folge habe. Sie macht überdies geltend, dass ein kürzlich im Raum Y mit einem Rechen der Mitbeteiligten realisiertes Objekt desselben Ingenieurbüros, das hier für die Gemeinde tätig sei, grosse Ent­lastungs-Probleme mit sich bringe und bereits saniert werden müsse.

Die Beschwerdegegnerin führte in der Beschwerdeantwort aus, beide Systeme, dasjenige der Beschwerdeführerin wie auch dasjenige der Mitbeteiligten, hätten viele Referenzen und könnten als technisch gleichwertig betrachtet werden. Aus gewässerschutztechnischer Sicht sei der Rechen der Mitbeteiligten eher besser, weil durch den Rechen der Beschwerdeführerin Feststoffe gepresst werden könnten. Dieser letzte Punkt wurde von der Be­schwerdeführerin in der Replik bestritten; sie verlangte von der Beschwerdegegnerin eine konkrete Begründung des Vorwurfs, damit sie (die Beschwerdeführerin) dazu Stellung nehmen könne. Die Beschwerdegegnerin führte dazu in der Duplik aus, die Aussage, es könne kein organisches Material durch den Siebrechen der Beschwerdeführerin gedrückt werden, sei subjektiv. Die Erfahrung des Projektverfassers mit beiden Systemen zeige, dass diese aus gewässerschutztechnischer Sicht gleichwertig seien. Das von ihr beauftragte Ingenieurbüro sei mit über 40-jähriger Erfahrung im Bereich Abwasserentsorgung ausreichend qualifiziert, um einen fachmännischen und ganzheitlichen Offertvergleich zu erstellen.

Die Beschwerdeführerin hat dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht das von ihr angebotene Sys­tem einen bedeutend höheren gewässerschutztechnischen Nutzen aufweise. Zu diesen Angaben hat die Beschwerdegegnerin nicht konkret Stellung genommen, sondern sich lediglich auf die Erfahrung des sie beratenden Ingenieurbüros berufen. Die Erfahrung der mit der Angebotsbewertung befassten Personen vermag jedoch eine ausreichende inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids nicht zu ersetzen (vorn, E. 3.1.1). Der einzige konkrete Einwand der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus ihrer Aussage, dass durch den Rechen der Beschwerdeführerin Feststoffe gepresst werden könnten. Nachdem die Beschwerdeführerin diesen Vorwurf jedoch bestreitet und die Beschwerdegegnerin zu dessen Begründung lediglich vorbringt, die Bestreitung sei subjektiv, kann auf diesen ebenfalls nicht abgestellt werden.

Angesichts dieser ungenügenden Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin muss für das vorliegende Verfahren entsprechend der Darstellung der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass deren System tatsächlich einen deutlich höheren gewässerschutztechnischen Nutzen aufweist als dasjenige der Mitbeteiligten. Unter diesen Umständen wird ein Abzug von nur 0,01 von maximal 0,50 Punkten, d.h. von lediglich 2 % des Kriteriums Qualität bzw. 0,2 % der Gesamtbewertung, der unterschiedlichen Qualität der beiden Systeme offensichtlich nicht gerecht.

Ob die von der Beschwerdeführerin überdies beanstandete Gewichtung mit 10 % das Kriterium "Qualität" ausreichend berücksichtigt, kann offen bleiben, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist.

4. Lehrlingsausbildung

4.1 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die von der Mitbeteiligten angegebene Zahl von 6 Lehrlingen bei einer Belegschaft von insgesamt 74 Personen wahrscheinlich dem Personalbestand der gesamten Unternehmung entspreche; die vom Auftrag betroffene Abteilung Abwassertechnik beschäftige weniger Personal. Sie macht damit sinngemäss geltend, dass beim Kriterium Lehrlingsausbildung nur der mit dem fraglichen Auftrag befasste Teil der Belegschaft berücksichtigt werden dürfe.

Diese Auffassung trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kommt es bei der Bewertung der Lehrlingsausbildung nicht darauf an, ob die vom Anbieter ausgebildeten Lehrlinge im selben Geschäftsbereich tätig sind, in welchem der vorgesehene Auftrag ausgeführt wird (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00270, E. 4c, www.vgrzh.ch).

4.2 Das Kriterium "Sicherung des Berufsstands" wurde in den Ausschreibungsunterlagen mit "Anzahl Lehrlinge / Berufspersonalbestand" umschrieben, was wohl dahin gehend zu verstehen war, dass die Zahl der Lehrlinge im Verhältnis zum gesamten Personalbestand zu werten sei, um kleine Betriebe nicht gegenüber grossen zu benachteiligen (entsprechend der in VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch, begründeten Rechtsprechung).

Die Mitbeteiligte beschäftigte nach ihren Angaben in der Offerte 74 Mitarbeitende, worunter sich 6 Lehrlinge befanden. Sie erhielt dafür beim Kriterium "Sicherung des Berufsstands" die Maximalnote von 5,00 (gewichtet 0,50) Punkten.

Die Beschwerdeführerin wies im Begleitbrief vom 3. Juli 2003 zu ihrer Offerte darauf hin, dass sie zwar zurzeit keine Lehrlinge ausbilde, weil dies aufgrund ihrer Spezialisierung nicht mehr möglich sei, dass sie aber "aus dem sozialen Netz gefallene Personen" beschäf­tige. So habe sie einem Alkoholiker und einem Drogensüchtigen Arbeit und Betreuung ge­geben und beschäftige zurzeit einen konkursiten Arbeitnehmer, dem sie einen Neubeginn ermögliche. Nach ihrer Auffassung bedürfe es einer breiter gefassten Wertung der Kri­te­rien "soziales Verhalten und Mitarbeiter-Förderung" als nur der punktuellen Bewertung, ob eine Firma zurzeit Lehrlinge ausbilde. Im Offertvergleich machte dementsprechend die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin die Anmerkung "keine Lehrlinge, aber andere soziale Komponenten" und bewertete dies in der Fassung des Offertvergleichs vom 8. Juli 2003, die sie der Beschwerdeführerin am 6. August 2006 per Email zugestellt hatte, ebenfalls mit der Maximalnote von 5,00 (gewichtet 0,50) Punkten. In der Fassung, die sie mit der Beschwerdeantwort einreichte, betrug die Bewertung bei diesem Kriterium nur noch 4,75 (gewichtet 0,48) Punkte. Die Differenz zwischen den beiden Bewertungen wird von der Beschwerdegegnerin nicht erklärt. Es muss ihr auch nicht weiter nachgegangen werden, da sich die Benotung aus einem andern Grund als unzutreffend erweist.

4.3 Nach § 31 Abs. 1 aSubmV (ebenso wie auch nach § 33 Abs. 1 SubmV in der neuen Fassung) erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die Bestimmung nennt verschiedene Kriterien, die neben dem Preis insbesondere berücksichtigt werden können, darunter auch die Lehrlingsausbildung. Wie die Einleitung der Aufzählung mit "insbesondere" zeigt, ist diese nicht abschliessend; die Vergabestellen können auch weitere erwünschte Merkmale einer Beschaffung als Zuschlagskriterien definieren.

Zu beachten ist jedoch, dass das erwähnte Kriterium der Lehrlingsausbildung in diesem Zusammenhang sachfremd ist, da es sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Es steht damit im Gegensatz zur Bestimmung von Art. 13 lit. f aIVöB (bzw. zur gleich lautenden Bestimmung der revidierten Fassung der Vereinbarung vom 15. März 2001), gemäss welcher sich die an der Vereinbarung beteiligten Kantone verpflichtet haben, in ihren Ausführungsbestimmungen geeignete Zuschlagskriterien vorzusehen, "die den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot gewährleisten". Diese Umschreibung ist klarerweise auf den Nutzen der Angebote für das vergebende Gemeinwesen ausgerichtet.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf der Gesichtspunkt der Lehrlingsausbildung trotz seiner nicht am Nutzen des Angebots orientierten Zielsetzung als Zuschlagskriterium verwendet werden, wenngleich nur mit einer untergeordneten Gewichtung von höchstens 10 % (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00255, BEZ 2003 Nr. 38, E. 3). Dabei nahm das Gericht jedoch ausdrücklich auf den Willen des Verordnungsgebers Bezug, dessen Ermessen es überlassen bleibe, die Eignung einer solchen Förderungsmassnahme zu beurteilen (E. 3c des erwähnten Entscheids). Es kann nicht im Belieben der Vergabebehörden liegen, weitere Kriterien mit sozialpolitischer Zielsetzung einzuführen, die sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots beziehen und keine Merkmale der angebotenen Leistung darstellen. Die Verwendung des Zuschlagskriteriums der Lehrlingsausbildung ist nur zulässig, soweit es sich auf die in der Submissionsverordnung enthaltene Grundlage stützt.

Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte soziale Beschäftigungspolitik hätte aus diesem Grund nicht anstelle der Ausbildung von Lehrlingen berücksichtigt werden dürfen. Das Vorgehen war hier im Übrigen auch deswegen nicht zulässig, weil der beurteilte Sachverhalt nicht dem in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterium entsprach. Da die Beschwerdeführerin keine Lehrlinge beschäftigt, muss ihr Angebot bei diesem Kriterium mit 0 Punkten bewertet werden.

5.  

Zusammengefasst weist die Beurteilung der Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten somit mehrere Mängel auf:

Beim Kriterium "Betriebs- und Wartungskosten" vermag die Beschwerdegegnerin nicht zu begründen, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin trotz der von dieser behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Vorteile ihres Systems keine günstigere Bewertung erhalten hat als dasjenige der Mitbeteiligten (E. 3.3). Auch beim Kriterium "Qualität des Systems" gelangte die Beschwerdegegnerin zu einer Bewertung, die der unterschiedlichen Qualität der beiden Systeme, soweit diese sich aufgrund der Darstellung der Parteien beurteilen lässt, nicht gerecht wird (E. 3.4). Anderseits hat sich gezeigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium Lehrlingsausbildung mit 0 Punkten bewertet werden muss, da sie keine Lehrlinge beschäftigt (E. 4.3).

Im welchem Ausmass die Beurteilung der Kriterien "Betriebs- und Wartungskosten" sowie "Qualität des Systems" korrigiert werden müsste, kann im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden, da der Sachverhalt diesbezüglich zu wenig klar ist und das Verwaltungsgericht einen derartigen Ermessensentscheid auch nicht anstelle der Vergabebehörde treffen kann. Damit bleibt offen, ob die notwendigen Korrekturen den Punkteverlust der Beschwerdeführerin beim Kriterium Lehrlingsausbildung auszugleichen vermöchten. Hätte die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, müsste der Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen werden. Nachdem der Vertrag jedoch bereits abgeschlossen ist, sind keine zusätzlichen Abklärungen vorzunehmen, sondern es ist in Gutheissung der Beschwerde ohne weiteres die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags festzustellen (RB 1999 Nr. 58 = ZBl 2000 S. 271 E. 6c = BEZ 1999 Nr. 26).

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin ist dagegen angesichts des begrenzten Aufwandes, der ihr mit der Beschwerdeführung entstanden ist, nicht gerechtfertigt (§ 17 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der angefochtene Vergabeentscheid des Gemeinderats vom 28. Juli 2003 rechtswidrig ist.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

 

5.    …