I.  

Mit Beschluss vom 27. August 2003 stellte die Bausektion der Stadt Zürich fest, dass für die bereits erfolgte Umnutzung des Erdgeschosses der Liegenschaft an der L-Strasse von einem Spielsalon in einen Sex-Videokabinen-Betrieb eine baurechtliche Bewilligung erforderlich sei.

II.  

Den von der A GmbH als Betreiberin des Betriebs und der Erbengemeinschaft des verstorbenen B als Eigentümer der Liegenschaft erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission I am 27. Februar 2004 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 8. April 2004 liessen die A GmbH sowie C und D als neue Eigentümer der Liegenschaft dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen den Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass die vorgenommene Nutzungsänderung nicht bewilligungspflichtig sei. Zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Vorinstanz schloss am 27. April 2004 auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Mai 2004, die Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der Beschwerde zuständig. Der Entscheid über die Bewilligungspflicht ist ein Vorentscheid, der gemäss § 48 Abs. 3 VRG angefochten werden kann. Auf das form- und, mit der erst am 10. März 2004 erfolgten Zustellung an die Vertreterin der Beschwerdeführenden, auch fristgerecht erhobene Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2 Der Beschwerde kommt gemäss § 55 Abs. 1 VRG aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nichts anderes bestimmt wurde. Letzteres ist hier nicht der Fall, weshalb der entsprechende Beschwerdeantrag gegenstandslos ist.

2.  

Die Baurekurskommission hat die Bewilligungspflicht der Nutzungsänderung des früheren Spielsalons zu einem Sex-Videokabinen-Betrieb gemäss § 309 Abs. 1 lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) bejaht, da sie bezüglich der Frage der erforderlichen Pflichtabstellplätze sowie in feuerpolizeilicher und bauhygienischer Hinsicht baurechtlich relevant sei. Auf diese Ausführungen ist in zustimmendem Sinn zu verweisen (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Ergänzend ist anzufügen, dass nicht jede Nutzungsänderung eine Bewilligung erfordert, sondern jeweils aufgrund einer Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, ob die mit der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver sind oder sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut berühren. Bei diesem Entscheid besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum, sodass in Einzelfällen über die Notwendigkeit einer Bewilligung in guten Treuen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. In der Literatur wird deshalb empfohlen, in Zweifelsfällen ein Bewilligungsverfahren durchzuführen (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 209 ff.).

Ob die streitbetroffene Nutzungsänderung tatsächlich zu einem höheren Parkplatzbedarf und vermehrten Immissionen führt, ist im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu prüfen. Dasselbe gilt für die Frage, ob der Einbau von geschlossenen Kabinen in bisher nicht unterteilten Räumen Anlass zu zusätzlichen bau- oder feuerpolizeilichen Anordnungen bietet. Entscheidend ist, dass für baurechtliche Auswirkungen dieser Art eine gewisse Wahrscheinlichkeit solcher Anordnungen besteht und deshalb die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens nicht als unverhältnismässig erscheint. Mit ihrem Entscheid hat die Vorinstanz weder ihre Untersuchungs- noch ihre Begründungspflicht verletzt.

3.  

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Nutzungsänderung könne aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr einem baurechtlichen Bewilligungsverfahren unterworfen werden. Nachdem im Jahr 1995 der damalige Betriebsinhaber sich einem Bewilligungsverfahren widersetzt und im Lauf des diesbezüglichen Schriftenwechsels am 23. November 1995 ausdrücklich eine Feststellungsverfügung zur Frage der Bewilligungspflicht verlangt habe, sei durch die nachfolgende achtjährige Untätigkeit der Behörde eine Vertrauensgrundlage geschaffen worden, auf die sich der Betriebsinhaber und seine Rechtsnachfolger verlassen und gestützt darauf  für sie nachteilige Dispositionen getroffen hätten.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Nutzungsänderung falle aufgrund einer Gesamtbetrachtung unter die Bewilligungspflicht, welche ihrem Zweck entsprechend eher ausdehnend zu interpretieren sei – insbesondere auch deshalb, weil das Bewilligungsverfahren allfälligen Nachbarn die Möglichkeit zur Wahrung ihrer Interessen bieten müsse. Nach dem Beharren der Baupolizei auf der Bewilligungspflicht der streitbetroffenen Nutzungsänderung hätten die Beschwerdeführenden bzw. ihr Rechtsvorgänger aus der nachfolgenden Untätigkeit der Behörden nicht auf einen Gesinnungswechsel schliessen können, sondern mit Nachdruck auf einem formellen Abschluss des Verfahrens bestehen müssen. Die jahrelange Untätigkeit der Baupolizei sei darauf zurückzuführen, dass wegen laufender Rechtsmittelverfahren über die Zulässigkeit des Ausschlusses von sexgewerblichen Betrieben in Gebieten mit hohem Wohnanteil während längerer Zeit Ungewissheit bestanden habe.

3.1 Der in Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 126 II 377 E. 3a; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002 Rz. 622 ff. mit Hinweisen auch zum Folgenden). Voraussetzung dieses Schutzes ist:

1)      eine Vertrauensgrundlage, das heisst ein Verhalten der Behörde, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst;

2)      dass der oder die Betroffene in dieses Verhalten vertraut hat, das heisst, dass er oder sie von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen sollen;

3)      dass der oder die Betroffene gestützt auf dieses Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht rückgängig gemacht werden kann;

4)      dass nicht öffentliche Interessen betroffen sind, die den Schutz des privaten Vertrauens überwiegen.

3.2 Aufgrund der insofern unbestritten gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführenden und der Akten ergibt sich, dass der damalige Betriebsinhaber am 14. Juli 1995 zur Einreichung eines Baugesuchs für die Umnutzung des früheren Spielsalons in ein Ladenlokal mit Videokabinen aufgefordert wurde. Mit Schreiben seines Anwalts vom 8. September 1995 liess der Betriebsinhaber die Bewilligungspflicht bestreiten, worauf er am 11. Oktober 1995 von einer juristischen Mitarbeiterin der Baupolizei erneut auf die Bewilligungspflicht aufmerksam gemacht wurde und ihm unter Androhung von Verwaltungszwang Frist bis 20. November 1995 angesetzt wurde, um entweder die neue Nutzung aufzugeben oder ein entsprechendes Baugesuch einzureichen. Diese Frist wurde auf Gesuch vom 17. November 1995 erstreckt, worauf der Betriebsinhaber am 23. November 1995 die Bewilligungspflicht mit eingehender Begründung seines Rechtsvertreters  erneut bestreiten und beantragen liess, es sei ein Entscheid über die Bewilligungspflicht der Nutzung des streitbetroffenen Lokals mit Video-Erotik-Spielautomaten samt zugehörigem Erotik-Artikel-Verkauf, eventuell nur mit Video-Erotik-Spielautomaten zu erlassen. In der Folge fand nach im Rekurs- und im Beschwerdeverfahren unbestritten gebliebener Darstellung der Beschwerdeführenden im Dezember 1995 ein Augenschein der Baupolizei statt. An dieser Augenscheinsverhandlung bestritt der damalige Betriebsinhaber die Bewilligungspflicht weiterhin. In der Folge wurde die Frage der Bewilligungspflicht bis zum 14. Januar 2002 nicht wieder aufgegriffen.

In der Zwischenzeit hatte der frühere Betriebsinhaber, nachdem er am 4. Dezember 1996 wegen Verstosses gegen das Unterhaltungsgewerbegesetz vom 27. September 1981 (UGG, LS 935.32) mit einer Busse von Fr. 3'000.- bestraft worden war, für den hier betroffenen sowie weitere ähnliche Betriebe um Bewilligungen gemäss § 9 ff. UGG ersucht. Die Verweigerung dieser Bewilligungen durch die Vorsteherin des städtischen Polizeidepartements am 7. Februar 2000 wurde vom Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 13. Juli 2001 bestätigt (VB.2000.00405, www.vgrzh.ch). In der Folge ersuchte die Beschwerdeführerin Nr. 1 als neue Betriebsinhaberin am 12. November 2001 bei der Verwaltungspolizei um die Erteilung der Betriebsbewilligung nach dem Unterhaltungsgewerbegesetz, worauf nach entsprechendem Hinweis der Verwaltungspolizei am 14. Januar 2002 die Baupolizei wieder aktiv wurde.

3.3 Es stellt sich in erster Linie die Frage, ob durch die lange Untätigkeit der Behörden nach dem unbeantwortet gebliebenen Brief des damaligen Betriebsinhabers vom 23. November 1995 und dem Augenschein der Baupolizei im Dezember desselben Jahres eine Vertrauensgrundlage geschaffen wurde.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei blosser Untätigkeit der Behörde das Entstehen einer Vertrauensgrundlage nur mit Zurückhaltung anzunehmen (BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000 E. 4c, www.bger.ch, ZBl 103/2002, S. 188 und 195; VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/ 1988, S. 261; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 228; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A, Zürich 1999, Rz. 879; Häfelin/Müller, Rz. 652). Es genügt nicht, dass die Behörde untätig geblieben ist, sondern es müssen zusätzliche Anhaltspunkte bei dem oder der Betroffenen die Meinung aufkommen lassen, rechtmässig gehandelt zu haben.

Das Baubewilligungsverfahren dient der Überprüfung eines Bauvorhabens auf seine Übereinstimmung mit den massgebenden planungs- und baurechtlichen sowie umweltrechtlichen Bestimmungen. Es soll im Interesse der Öffentlichkeit, der Nachbarn und des Gesuchstellers eine rasche und autoritative Klärung der Rechtslage gewährleisten (Mäder, Rz. 34 f.); entsprechend gelten für die Behandlung der Baugesuche Fristen von 2 bzw. 4 Monaten (§ 319 Abs. 2 PBG). Die hier in Frage stehende Untätigkeit der Baubehörden zwischen Dezember 1995 und Januar 2002 erscheint in diesem Licht als vergleichsweise lang und war geeignet den Eindruck entstehen zu lassen, die Behörde wolle die Sache auf sich beruhen lassen. Dieser Eindruck konnte umso leichter entstehen, als sich die Bewilligungspflicht der in Frage stehenden Nutzungsänderung – wie auch die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 27. August 2003 einräumt – erst aus einer Gesamtbetrachtung ergibt, was naturgemäss einen gewissen Beurteilungsspielraum öffnet. Entscheidend aber fällt ins Gewicht, dass der damalige Betriebsinhaber ausdrücklich um die verfügungsmässige Klärung der umstrittenen Bewilligungspflicht ersucht hatte. Wenn die Baupolizei darauf hin einen Augenschein durchführte und in der Folge über Jahre hinweg nichts von sich hören liess, so durften die Beschwerdeführenden annehmen, dass am Bewilligungserfordernis nicht länger festgehalten werde. In dieser Auffassung wurden sie bestärkt durch die Tatsache, dass unabhängig von einem Baubewilligungsverfahren von den zuständigen Amtsstellen sowohl die Klimaanlage als auch die Leuchtreklame überprüft worden waren und die städtischen Behörden in der Folge dem Betrieb die Bewilligung gestützt auf das Unterhaltungsgewerbegesetz verweigerten. Auch wenn das Verhalten dieser Amtsstellen nicht der Baupolizei zuzurechnen ist, so war es doch geeignet, beim damaligen Betriebsinhaber den durch die Untätigkeit der Baupolizei geschaffenen Eindruck zu verstärken.

Hatte die Behörde durch ihr Verhalten den Eindruck erweckt, nicht länger auf dem Baubewilligungsverfahren zu bestehen, so hatten entgegen der Auffassung der Beschwerde­gegnerin die Beschwerdeführenden bzw. ihre Rechtsvorgänger keinen Anlass, erneut auf einem formellen Entscheid über die Bewilligungspflicht zu beharren. Es wäre im Gegenteil Sache der Behörde gewesen, dem damaligen Betriebsinhaber die heute geltend gemachten Gründe für das Ausbleiben der am 23. November 1995 beantragten Verfügung mitzuteilen und so das Entstehen einer Vertrauensgrundlage zu vermeiden. Da die Baupolizei unbestrittenermassen seit spätestens dem 14. Juli 1995 über die streitbetroffene Nutzungsänderung informiert war, ist hier die Frage bedeutungslos, ob sie sich das Wissen anderer Amtsstellen anrechnen lassen muss.

3.4 Da die streitbetroffene Nutzungsänderung nicht offensichtlich unter die Bewilligungspflicht fällt, sondern diese umstritten war und sich erst aufgrund einer Gesamtbetrachtung ergibt (vgl. vorn E. 2), lässt sich den Beschwerdeführenden bzw. ihren Rechtsvorgängern nicht entgegenhalten, sie hätten trotz der Untätigkeit der Baupolizei die Notwendigkeit eines Bewilligungsverfahrens erkennen müssen.

3.5 Wie erwähnt kann Vertrauensschutz in der Regel nur geltend machen, wer gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getroffen hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Zwischen Vertrauen und Disposition muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dieser fehlt, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass die Disposition auch ohne ein Vertrauen begründendes behördliches Verhalten bzw. bei Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Vertrauensbasis vorgenommen worden wäre (Häfelin/Müller, Rz. 664 und 687; vgl. BGE 121 V 65 E. 2b).

Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten gestützt auf das von der Baupolizei geschaffene Vertrauen "gewichtige Dispositionen" getroffen und "immer wieder" in den Betrieb investiert. Soweit die Beschwerdeführenden damit eigene Investitionen geltend machen, ist diese Behauptung neu und deshalb im Beschwerdeverfahren gemäss § 52 Abs. 2 VRG unzulässig; im Rekursverfahren haben sie lediglich geltend gemacht, der frühere Betriebsinhaber und nicht sie selber seien dergestalt tätig geworden. Was diesen als ihren Rechtsvorgänger betrifft, so fand die Umnutzung von einem Spielsalon in einen Erotik-Video-Kabinenbetrieb vor dem Zeitpunkt statt, in welchem die Untätigkeit der Baupolizei eine Vertrauensgrundlage schaffen konnte; diese Dispositionen sind also von vornherein unbeachtlich. Sodann musste dem früheren Inhaber, nachdem er am 4. De­zem­ber 1996 wegen Verstosses gegen das Unterhaltungsgewerbegesetz gebüsst worden war (vgl. BGr, 28. Mai 1999), bewusst sein, dass er für seinen Betrieb auch eine Bewilligung nach diesem Gesetz benötigte. Wenn er den Betrieb ohne diese mittlerweile rechtskräftig verweigerte Bewilligung (VGr, 13. Juli 2001, VB.2000.00405, www.vgrzh.ch) gleichwohl fortgesetzt hat, so sind auch allfällige spätere Dispositionen eigenmächtig erfolgt und kann er sich dafür nicht auf seinen guten Glauben berufen. Durch die fehlende Betriebsbewilligung gemäss Unterhaltungsgewerbegesetz ist die Kausalität zwischen der von der Baupolizei geschaffenen Vertrauensgrundlage und den später erfolgten Dispositionen zur Weiterführung des Betriebs unterbrochen. Wenn die behaupteten, nicht substanziierten Investitionen getätigt wurden, ohne dass diese Bewilligung gemäss Unterhaltungsgewerbegesetz vorlag, so wären sie nach allgemeiner Lebenserfahrung auch vorgenommen worden, ohne die von der Baupolizei hinsichtlich der baurechtlichen Bewilligung geschaffenen Vertrauensgrundlage. Dieser Schluss ist auch deshalb gerechtfertigt, weil bereits die Investitionen für die erstmalige Umnutzung ungeachtet der fehlenden Bewilligungen erfolgt waren.

Damit erweist sich die Beschwerde auch unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes als unbegründet.

4.  

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte der Beschwerdeführerin Nr. 1 und zu je einem Viertel den Beschwerdeführenden Nrn. 2.1 und 2.2 aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag. Sodann sind die Beschwerdeführenden nach dem nämlichen Schlüssel gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten; dieser ist durch die Beantwortung der Beschwerde ein besonderer Aufwand entstanden, der nur durch juristisch geschultes Personal geleistet werden konnte.

 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin Nr. 1 und zu je einem Viertel den Beschwerdeführenden Nrn. 2.1 und 2.2 auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.    Die Beschwerdeführenden werden nach dem nämlichen Verteiler zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.    …