I.  

A, geboren 1966, ursprünglich Staatsangehöriger von D, heiratete am 3. Februar 1996 in seiner Heimat die 1952 geborene Schweizerin C, mit welcher er in die Schweiz einreiste. Am 2. April 1996 erhielt er die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 25. Juni 2001 wurde A die Niederlassungsbewilligung, am 14. März 2002 die schweizerische Staatsangehörigkeit zuerkannt.

Aus zwei verschiedenen vor- und ausserehelichen Beziehungen gingen die Söhne H, geboren 1985, und I, geboren 1988, hervor.

Am 22. Dezember 2002 stellte A bei der Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch um Nachzug seiner beiden in D lebenden Söhne. Die Direktion wies die beiden Gesuche am 18. August 2003 ab.

II.

Einen dagegen eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat am 24. März 2004 ab; im Wesentlichen mit der Begründung, bei beiden Söhnen, die aus einem verschiedenen familiären Umfeld stammten, könne keine vorrangige familiäre Beziehung zu ihrem leiblichen Vater festgestellt werden und ein Nachzug erweise sich auch aus anderen Gründen nicht als notwendig.

III.

Mit Eingabe vom 3. Mai 2004 stellte A durch seine Rechtsvertreterin dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde die Anträge, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und das Gericht möge die Anweisung erteilen, dass den beiden Söhnen die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich, allenfalls die Aufenthaltsbewilligung, erteilt werde. Im Fall der Gutheissung sei dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zuzusprechen und seien die Kosten des letzteren der Staatskasse zu belasten.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen.     

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur gegen Anordnungen letztinstanzlicher kantonaler Behörden zulässig, die sich auf einen Rechtsanspruch aus Bundes- oder Völkerrecht abzustützen vermögen (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] einerseits und mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 anderseits; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2 Nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Niederlassung und Aufenthalt. Die ausländische Person hat somit keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, sofern sie sich nicht auf eine Sondernorm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags stützen kann.

1.3 Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, besteht im schweizerischen Recht keine Bestimmung, welche garantiert, dass hier lebende schweizerische Elternteile ihre im Ausland lebenden Kinder mit ausländischer Staatsangehörigkeit zu sich nachziehen können. Indessen ist der für niedergelassene ausländische Personen geltende Rechtsanspruch von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG analog für Familiennachzugsfälle ausländischer Kinder von schweizerischen Staatsangehörigen anwendbar erklärt worden (BGE 118 Ib 156 E. 1b). Nach dieser Vorschrift haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Wie der Regierungsrat zutreffend festgestellt hat, besteht damit für den Beschwerdeführer, welcher schweizerischer Staatsangehöriger ist, grundsätzlich ein Rechtsanspruch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG. Weil nach der Rechtsprechung (BGE 118 Ib 156 E. 1b) für die Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abzustellen ist, und in diesem Zeitpunkt, 22. Dezember 2002, beide Söhne noch nicht volljährig waren, führt diese Rechtslage dazu, dass das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einzutreten hat. Ob sich der grundsätzlich mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände durchsetzen lässt, ist dabei Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

1.4 Bei dieser Gelegenheit wird das Gericht auch die Beschwerdeanträge gestützt auf die Anspruchsgrundlagen von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) sowie – im vorliegenden Fall inhaltlich identisch – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zu überprüfen haben. Beide Normen gewährleisten die Achtung des Privat- und Familienlebens und können bewirken, dass die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz sich als konventions- oder verfassungswidrig erweist. Der in diesen Vorschriften allenfalls verankerte Rechtsanspruch steht allerdings nur dem noch nicht volljährigen, 1988 geborenen Sohn I zu. Für erwachsene Angehörige setzt der Anspruch aus der Garantie des Privat- und Familienlebens eine besondere Abhängigkeit gegenüber nahen Verwandten voraus, welche im vorliegenden Fall mit Bezug auf den 1985 geborenen und heute volljährigen Sohn nicht behauptet wurde (BGE 120 Ib 257 E. 1f).

2.

2.1 Gemäss ihrem Wortlaut geht die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG für den Nachzug von minderjährigen Kindern davon aus, dass diese mit beiden Eltern zusammenwohnen sollen. Wenn sich bei geschiedenen oder nicht miteinander verheirateten Eltern nur der eine Elternteil in der Schweiz, der andere im Ausland aufhält, kann das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel der Zusammenführung der Gesamtfamilie von vornherein nicht erreicht werden. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzestext nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Die Rechtsprechung hat den Nachzug in diesen Fällen an die Bedingung geknüpft, dass zwischen dem nachzuziehenden Kind und dem den Nachzug wünschenden Elternteil eine vorrangige familiäre Beziehung besteht und sich der Nachzug als zu seiner Pflege als notwendig erweist (BGE 118 Ib 159 E. 2b). Gegeneinander abzuwägen sind dabei nicht nur die Beziehungen zu den Elternteilen, sondern auch die Beziehungen, die das Kind mit Personen verbindet, welche im Ausland die Elternrolle übernommen haben. Der Nachzug ist nur zu bewilligen, wenn die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende Kind zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung steht (BGE 124 II 361 E. 3a).

Sowohl Art. 17 Abs. 2 (letzter Satz) ANAG als auch Art. 8 EMRK/Art. 13 BV vermitteln nicht ein absolutes Recht auf Nachzug von Familienmitgliedern. Insbesondere räumen die Bestimmungen nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, welcher freiwillig ins Ausland verreist ist, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und der seine bisherigen Beziehungen zum Kind weiterhin pflegen kann. Bei der verlangten vorrangigen familiären Beziehung und der Notwendigkeit des Nachzugs kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch zukünftige Umstände wesentlich werden. Vorbehalten sind Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied von Personen, die das Kind bisher betreut haben (BGE 124 II 361 E. 3a). Die Verweigerung ist – zusammengefasst – dann nicht zu beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen beziehungsweise sich ein Wechsel nicht als zwingend notwendig erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a; mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

3.

3.1 Der Regierungsrat hat befunden, die beiden Söhne hätten nie zusammen gelebt, weshalb ihre Familiensituationen getrennt beurteilt werden müssten.

Mit Bezug auf den älteren, 1985 geborenen Sohn sei keine vorrangige Beziehung zum Beschwerdeführer ersichtlich. Der Sohn sei, wegen Berufstätigkeit der Mutter, teilweise bei Grosseltern, teilweise bei einem Onkel aufgewachsen. Als die Mutter im Jahr 1999 schwer verunfallt sei, habe es der Beschwerdeführer nicht für nötig befunden, den Nachzug zu verlangen, obwohl er seit 1996 – Heirat mit einer Schweizerin – über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht und damit die rechtliche Nachzugsmöglichkeit verfügt habe. Im Übrigen unterhalte der ältere Sohn eine gute Beziehung zu seiner Mutter. Er sei in seiner Heimat integriert und befinde sich in einer schulischen Ausbildung, die er mit Ehrgeiz verfolge. Weder bestehe, nach Ansicht des Regierungsrats, eine vorrangige familiäre Beziehung zum in der Schweiz lebenden Vater, noch bestünden wichtige Gründe, den nunmehr volljährigen Jugendlichen aus seiner gewohnten Umgebung an einen völlig fremden und ihm unvertrauten Ort zu versetzen.

Den jüngeren Sohn habe der Beschwerdeführer verlassen, als dieser sieben Jahre alt gewesen sei. Während sechs Jahren sei ein Nachzug nicht gewünscht oder angestrengt worden, obwohl für den Beschwerdeführer rechtlich möglich. Die prägenden Jahre der Jugendzeit habe der heute 15 1/2-jährige ohne seinen Vater verbracht; dieser habe seinen Sohn seit rund acht Jahren nicht mehr im Alltag erlebt. Auch hier fehle es an einer vorrangigen familiären Beziehung. Darüber hinaus, beziehungsweise unabhängig davon, bestünde keine Notwendigkeit, den Jugendlichen heute in eine ihm völlig fremde Umgebung zu versetzen; im Gegenteil wäre eine solche Massnahme nachteilig.

Mit Bezug auf beide Söhne ist der Regierungsrat der Ansicht, die heutigen Nachzugsbegehren seien weniger zum Zweck der Zusammenführung der (Teil-)Familie, als im Hinblick auf die in der Schweiz besseren Ausbildungs- und Berufsmöglichkeiten erfolgt. Dieser Beweggrund sei vom gesetzlichen Anspruch auf Kindernachzug nicht geschützt.

3.2 In der Beschwerde wird bestritten, dass keine vorrangige Beziehung der beiden Söhne zu ihrem Vater bestehe. Im Übrigen sei bei der Abwägung der Vorrangigkeit der Einbezug von und der Vergleich mit anderen Personen als dem anderen Elternteil unzulässig, da die rechtlichen Garantien des Familienlebens auch dem einzelnen Elternteil zukämen und diesem nicht zuzumuten sei, sich mit Drittpersonen messen zu müssen.

Selbst wenn die Beziehung zu Drittpersonen zulässig wäre, hätten im konkreten Fall die Söhne keine intensivere Beziehung zu diesen aufgebaut als zum im Ausland lebenden Vater. Bei den mit der Betreuung betrauten Verwandten handle es sich in beiden Fällen um eine provisorische Lösung; beim älteren Sohn bei einem Onkel mütterlicherweits jedenfalls seit nunmehr vier Jahren, beim jüngeren Sohn erfolge die Betreuung seit dem Jahr 2000 nicht mehr durch die Grosseltern mütterlicherseits, sondern durch eine Schwester und eine Halbschwester des Beschwerdeführers. Dieses Provisorium dauere ebenfalls seit rund vier Jahren und habe keine nennenswerte familiäre Beziehung zwischen betreutem Sohn und betreuender Person schaffen können.

4.

4.1 Das Verwaltungsgericht ist aufgerufen, letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden auf allfällige Rechtsverletzungen zu überprüfen (§ 41 und 50 Abs. 1 und 2 VRG). Es ist nicht befugt, aus Opportunitätsgründen sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltungsbehörde zu setzen, solange diese ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschreitet (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).

4.2 Die Abwägung der familiären Bindungen von Kindern in getrennten Teilfamilien stellt das Kindeswohl über die (Teil-) Interessen von Elternteilen. Sind beide Elternteile vorhanden, kann es zum vornherein nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. Das Kindeswohl erweist sich in dieser Situation als ausschlaggebende Entscheidhilfe. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts findet sich damit auch im Einklang mit den Forderungen der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989/26. März 1997 (KRK). Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Dass in Kulturkreisen, in denen die Betreuung und Erziehung von Kindern nicht in der Kleinfamilie, sondern im Sippen- oder im Rahmen eines Verwandtenverbunds erfolgt, die Abwägung mit Bezug auf das Kindeswohl auch die Bindung der Kinder zu Drittpersonen umfasst, ist eine Berücksichtigung des Kindeswohls in anderen kulturellen Rahmenbedingungen. Insofern ist die Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Streitig kann einzig sein, ob bei verwitweten Elternteilen der sich um den Nachzug bemühende Elternteil sich auch allfällige vorrangige familiäre Beziehungen seiner Kinder zu Drittpersonen entgegenhalten lassen muss oder ob ihm das Gesetz einen unter diesen Umständen bedingungslosen Anspruch auf Vereinigung der (Rest-) Familie einräumt, analog zur Rechtsprechung zum gemeinsamen Nachzugsbegehren zusammen lebender Elternpaare (BGE 126 II 329 E. 3b). Diese Frage ist umstritten, indessen hier nicht von Bedeutung, da bei beiden Söhnen deren Mütter nicht verstorben oder dauernd abwesend sind und sich damit eine Prüfung der Vorrangigkeit familiärer Bindungen nicht verbietet.

4.3 Der Beschwerdeführer hat seine Söhne verlassen, als diese elf beziehungsweise acht Jahre alt waren. Bis zum Gesuch um Nachzug sind annähernd sieben Jahre vergangen. Der Beschwerdeführer will die Söhne in dieser Zeit jedes Jahr während mehrerer Wochen besucht und unter dem Jahr mit ihnen derart den Austausch gepflegt haben, dass ein engerer Kontakt als zu anderen Betreuungspersonen entstanden sei. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung wäre diese Schilderung allerdings nur glaubhaft, wenn die Söhne in ihrer Heimat während all dieser Jahre faktisch ohne jegliche menschliche Betreuung hätten auskommen müssen, was der Beschwerdeführer selbst nicht behauptet. Vielmehr hatten die Söhne ein Betreuungsumfeld während vieler für ihre Erziehung wichtiger Jahre, sei es durch einen Familienverbund, sei es teilweise durch ihre Mütter – wobei keine Rolle spielt, ob letztere innerhalb oder getrennt vom Familienverbund anwesend waren. Selbst wenn nach den Schilderungen in der Beschwerde zeitweise und vor allem in den letzten Jahren provisorische Betreuungslösungen bei Schwestern beziehungsweise Onkeln hatten gewählt werden müssen, vermag dies der Einschätzung, die der Regierungsrat vorgenommen hat, keinen Abbruch zu tun: Für den älteren Sohn spielen die Betreuungsverhältnisse nach seiner Volljährigkeit ohnehin keine Rolle und für den jüngeren Sohn bildet auch eine vorübergehend weniger intensive Betreuung durch Verwandte und die gelegentliche Anwesenheit seiner Mutter eine stärkere Beziehung als die zu seinem seit Jahren im Ausland abwesenden Vater. Inwieweit den Grosseltern eine behördlich zugesicherte Obhuts- oder Sorgerolle zukam, ist dabei nicht von Bedeutung. Nicht zu hören ist der Einwand, der Beschwerdeführer habe seine Kinder nicht freiwillig verlassen. Dass er seiner Ehefrau ins

 

 

Ausland folgte und dafür seine Kinder verliess, beruhte auf seiner Wahl und nicht auf einer Verpflichtung von behördlicher Seite.

Der Regierungsrat hat das Nachzugsbegehren aufgrund der fehlenden vorrangigen Beziehung der Kinder zum Beschwerdeführer abgewiesen. Aus welchen Gründen dieser für sein Gesuch derart lange zugewartet hat, ist dabei von untergeordneter Bedeutung. Er behauptet, sich in einem Rechtsirrtum befunden zu haben, indem er geglaubt haben will, zum Nachzug erst im Zeitpunkt der Niederlassungsbewilligung berechtigt zu sein. Ob damit eine Vertuschung einer verspäteten und damit rechtsmissbräuchlichen Anrufung der Familiennachzugsmöglichkeit beabsichtigt ist, ist nicht von Bedeutung. Die Vorinstanz durfte im Sinne der Rechtsprechung davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer seine Kinder freiwillig verlassen hatte, dass zu ihnen keine vorrangige familiäre Beziehung bestand und dass keine anders geartete Notwendigkeit für den Nachzug der Söhne aus ihrer gewohnten in eine völlig fremde Umgebung gegeben war. Damit erweist sich der Entscheid des Regierungsrats sowohl gemessen an Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch an Art. 8 EMRK als rechtmässig. Auch ein rechtzeitig gestelltes Gesuch vermöchte daran nichts zu ändern. Eine weiter gehende Überprüfung hat das Gericht nicht vorzunehmen, sondern muss sich auf die Feststellung der Rechtsfolge beschränken, dass die Beschwerde abzuweisen ist.                     

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).        

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an:…