I.  

A, italienischer Staatsangehöriger, geboren 1973, kam im Jahr 1990 als Jugendlicher im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und erhielt die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinen Eltern und später die Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Im Jahr 1995 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich erteilt. Im gleichen Jahr wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln mit einer Busse bestraft. Im September 1997 wurde er wegen Verdachts auf Beteiligung an einem Raubüberfall international zur Verhaftung ausgeschrieben. Im Dezember 1998 wurde er in X (im Ausland) verhaftet und im Februar 1999 in die Schweiz ausgeliefert.

Am 21. Juli 1999 stellte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Migrationsamt; damals: Fremdenpolizei) fest, die Niederlassungsbewilligung von A sei erloschen. Diese Anordnung wurde wiedererwägungsweise aufgehoben. Nachdem A vom Obergericht in zweiter Instanz am 8. Juni 2000 des Raubes und der Entwendung zum Gebrauch schuldig gesprochen und mit fünfeinhalb Jahren Zuchthaus bestraft worden war, verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit am 19. Januar 2001, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, und wies ein Gesuch um deren Wiedererteilung, ebenso um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, ab. Sie verfügte sodann, dass A den Kanton Zürich unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 20. Oktober 2004 ab.

A war am 3. August 2002 unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden. Im November 2003 hatte er die 1977 geborene Schweizerin C geheiratet; 2004 wurde den Eheleuten der Sohn D geboren.

III.  

Mit Beschwerde vom 24. November 2004 liess A durch seinen Anwalt dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihm, unter Aufhebung des Rekursentscheids des Regierungsrats, die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kostenfolge zulasten der Gerichtskasse und Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung für das Beschwerdeverfahren.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung wurde auf den angefochtenen Rekursentscheid verwiesen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies ist der Fall bei Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen Rechtsanspruch hat. Der Anspruch kann im Landesrecht oder Völkerrecht begründet sein (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2 Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Beschwerdeführer ist seit dem 11. November 2003 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet und kann sich daher grundsätzlich auf Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen. Ein Rechtsanspruch ergibt sich vorliegend durch den Sohn des Beschwerdeführers auch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999.

1.3 Laut Art. 1 lit. a ANAG (Stand 1. Juni 2002) gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen das Gesetz nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA) keine abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht. Gemäss lit. b gilt die analoge Regelung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA).

1.4 Gemäss Art. 10 Abs. 5 FZA haben Staatsangehörige eines EU-Vertragsstaats, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zum Aufenthalt und zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren und sich hier aufhielten, Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, ohne dass ihnen die zeitlichen und die Übergangsbestimmungen mit Bezug auf die zahlenmässige Kontingentierung entgegengehalten werden können. Da der Beschwerdeführer italienischer Staatsangehöriger ist und bis zu seiner Untersuchungshaft zur Erwerbstätigkeit und während des Strafvollzugs zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt war, erfüllt er die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 5 FZA. Das Gericht hat somit auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im Abkommen gewährten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden. Die Rechtsansprüche nach FZA unterstehen ausdrücklich dem Vorbehalt der Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA ist bei der Auslegung von dessen Abs. 1 Bezug zu nehmen auf die Richtlinien (RL) 64/221 EWG, 72/194 EWG und 75/35 EWG. Damit sind Richtlinien der Organe der Europäischen Gemeinschaft (bzw. der damaligen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWG) für rechtsanwendende Instanzen in der Schweiz verbindlich erklärt worden.

2.1 Die RL 64/221 vom 25. Februar 1964 des Rats der EWG (vgl. www.europa.eu.int) bezweckt die Koordinierung von Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern (sowie deren Ehegatten und Familienmitgliedern), soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Es wird festgehalten, dass die Sonderregeln nicht für wirtschaftliche Zwecke angerufen werden dürfen (Art. 2 Abs. 2 RL 64/221) und dass bei Massnahmen "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen" massgebend sein dürfe (Art. 3 Abs. 1 RL 64/221); insbesondere können "strafrechtliche Verurteilungen allein ... ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen ..." (Art. 3 Abs. 2 RL 64/221). Die Sondervorschriften der RL 64/221 wurden mit RL 72/194 auf ausländische Personen ausgedehnt, welche vom vertraglichen Verbleiberecht nach Beendigung der Erwerbstätigkeit in einem Vertragsland Gebrauch machen. Mit RL 75/35 wurden die Regeln endlich auch für Selbständigerwerbende im Verbleibstatus nach der Erwerbstätigkeit anwendbar erklärt.

2.2 Inhaltlich sind die Regeln durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (heute: EU; EuGH) präzisiert und ausgelegt worden.

2.3 Im Entscheid des EuGH vom 27. Oktober 1977, Bouchereau, 30/77 (vgl. www.europa.eu.int; auch für folgende) wurde die Richtlinie 64/221 hinsichtlich der Regel präzisiert, wonach strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die Art. 48 des Vertrags (über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 [Maastricht; EUV]) aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässt, nicht begründen können. Ebenfalls wurde der Gerichtshof um eine Präzisierung des Begriffs der "öffentlichen Ordnung" angegangen. Der EuGH hat die Anfragen wie folgt beantwortet: Der Richtliniensatz, wonach strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässig sind, nicht begründen könnten, bedeute, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung "nur insoweit berücksichtigt werden [dürfe], als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstell[t]" (EuGH, Bouchereau, Rz. 28). Zur Verdeutlichung des Begriffs der öffentlichen Ordnung schliesslich wird ausgeführt: "Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er gewisse Beschränkungen der Freizügigkeit von dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Bouchereau, Rz. 35).

In den Erwägungen finden sich zudem Erläuterungen, wonach die einschränkenden Massnahmen den nationalen Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen abverlangten, welche nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen müsse, auf denen die strafrechtliche Verurteilung beruhe. Sodann sei der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu verstehen, namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertige. Allerdings sei den staatlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (EuGH, Bouchereau, Rz. 27 f. und 33 f.).

2.4 Einem Entscheid des EuGH vom 19. Januar 1999 (Calfa, C-348/96) lag das Gesuch eines griechischen Gerichts zur Vorabentscheidung zugrunde. Eine italienische Touristin in Griechenland war von den Behörden der Beschaffung und des Besitzes von ausschliesslich zum Eigenbedarf bestimmten Betäubungsmitteln schuldig befunden worden. Nach den einschlägigen nationalen Strafbestimmungen stand eine lebenslängliche Ausweisung der italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland zur Prüfung an. Der EuGH befand, der Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz allein rechtfertige eine Ausweisung nicht, solange die EU-Staatsangehörige nicht zusätzlich aufgrund ihres persönlichen Verhaltens "eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre". Die Ausweisung allein aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung werde im vorliegenden Fall "automatisch verfügt, ohne dass das persönliche Verhalten des Täters oder die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung berücksichtigt [werde]". Entsprechend seien die in RL 64/221 vorgesehenen Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme der öffentlichen Ordnung, wie sie der Gerichtshof ausgelegt habe, nicht erfüllt (EuGH, Calfa, Rz. 25 ff.).

3.  

3.1 Sowohl der Regierungsrat als auch das Migrationsamt stützten sich darauf, dass, in Anlehnung an die Erwägungen des Obergerichts, von einem sehr schweren Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen werden müsse. Zwar könne daraus nicht direkt auf eine aktuelle Gefahr für die öffentliche Ordnung geschlossen werden. Sein Wohlverhalten nach der Straftat sei wenig aussagekräftig, weil er sich noch in der vom Gericht angeordneten Bewährungsphase befinde. Entscheidend ins Gewicht falle jedoch, dass ein Grossteil des von der Bande erbeuteten Betrags in der Grössenordnung von total … Franken für die Behörden unauffindbar geblieben sei. Dies sei "zu einem nicht unerheblichen Teil auf das unkooperative, ja zeitweise arrogante Verhalten" des Beschwerdeführers in der Strafuntersuchung zurückzuführen. Er habe, trotz erdrückender Beweislast, an der Behauptung festgehalten, von der Beute keinen Anteil erhalten zu haben. Die damit manifestierte mangelhafte charakterliche Integrität sowie sein Tatbeitrag beim Raubüberfall als Fahrer des für den Erfolg der Tat unerlässlichen Fahrzeugs legten Zeugnis einer hohen kriminellen Energie ab. Im Zusammenspiel mit dem durch den Raubüberfall bewiesenen kriminellen Potenzial sei die Befürchtung angezeigt, dass der Beschwerdeführer diese verbrecherische Energie jederzeit wieder mobilisieren könne. Die Wahrscheinlichkeit, dass er künftig die öffentliche Ordnung oder Sicherheit stören werde, sei als "hinreichend hoch zu beurteilen, um eine ausländerrechtliche Massnahme zu rechtfertigen".

3.2 Der Beschwerdeführer hat diese Prognose bestreiten lassen. Es treffe zu, dass das Obergericht sein Verschulden als sehr schwer beurteilt habe. Er habe einen mehrere Jahre dauernden Strafvollzug absolviert. Allein aus dem früheren Verschulden lasse sich nicht ohne weiteres auf eine aktuelle Gefahr für die öffentliche Sicherheit schliessen. Im Gegenteil habe er sich seit der Straftat bewährt. Seine Ehefrau und sein Kind lebten in der Schweiz. Eine Wegweisung wäre sowohl rechtswidrig als auch unverhältnismässig.

4.  

4.1 Angesichts der Tatsache, dass der Regierungsrat die massgeblichen Kriterien der Bestimmungen des FZA, der einschlägigen EWG-Richtlinien sowie der zur Auslegung beizuziehenden EuGH-Entscheide zutreffend zusammengefasst hat, kann das Gericht auf eine detaillierte Wiederholung verzichten. Zusammengefasst gilt, dass die Gefahr für die öffentliche Sicherheit eine schwere Gefährdung voraussetzt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zu Grunde liegenden Umstände ein Verhalten erkennen lassen, welches eine gegenwärtige und andauernde Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt, dass, mit anderen Worten, eine automatische Folgerung von der früheren Verurteilung auf die gegenwärtige und zukünftige Gefahr nicht zulässig ist, und dass besondere, dem Schutz der Öffentlichkeit dienende Massnahmen auch bei einheimischen Straftätern angeordnet würden, wenn bei ausländischen Personen die Aus- oder Wegweisung gerechtfertigt sein soll. Im Besonderen ist der Nachweis einer von der früheren Bestrafung unabhängigen aktuellen Gefahr zu erbringen, sofern dieser nicht bereits dem früheren Urteil entnommen werden kann. Endlich soll die Abwägung berücksichtigen, dass das Aufenthaltsrecht gemäss FZA im Rang und Gewicht eines Grundrechts steht.

4.2 Der Regierungsrat hat zwar nicht allein aus dem im Strafverfahren festgestellten Verschulden des Beschwerdeführers den Schluss gezogen, dieser stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung dar. Er hat vielmehr aus dem Verhalten des Verurteilten im Strafverfahren und im nachfolgenden Vollzug auf einen Mangel an charakterlicher Integrität und – zusammen mit der durch die Straftat bewiesenen hohen kriminellen Energie – auf eine "hinreichend hohe" Rückfallgefahr geschlossen, welche eine ausländerrechtliche Massnahme rechtfertige. Den charakterlichen Mangel – beziehungsweise die mangelhafte Integrität – erblickte der Regierungsrat im Umstand, dass sich der Beschwerdeführer arrogant verhalten habe. Allerdings ist damit ein Verhalten im Strafprozess angesprochen, welches offenbar, wie in der Beschwerde ausgeführt wird, vom Obergericht bereits gewürdigt wurde. Weiter führte der Regierungsrat aus, der Beschwerdeführer habe sich äusserst unkooperativ gezeigt, was sich unter anderem darin niederschlage, dass ein Grossteil des erbeuteten Geldbetrags bis heute nicht habe aufgefunden werden können.

4.3 Damit ist jedoch keine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dargetan. Der Regierungsrat und die Direktion für Soziales und Sicherheit behaupten nicht, die früheren Straftaten, beziehungsweise das sich darin spiegelnde Verschulden, rechtfertigten allein den Schluss auf die heutige und zukünftige Gefährdung. Der Regierungsrat führt im Gegenteil aus, dieser Schluss dürfe nicht gezogen werden (Ziff. 5 lit. d/bb), um später dennoch zu erörtern, aufgrund der durch den Raubüberfall bewirkten Rechtsgüterverletzung sei eine Rückfallgefahr wahrscheinlich. Wegen der massiven Delinquenz genüge es, wenn eine minimale Rückfallgefahr vorhanden sei, um die Ansprüche aus dem Freizügigkeitsrecht zu verweigern. Abgesehen davon, dass derartige Folgerungen aus der früheren Verurteilung eben gerade nicht zulässig sind, handelt es sich um reine Spekulationen, die in den konkreten Vorfällen keine Grundlage haben. Dabei ist die Tatsache zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer sowohl im Strafvollzug als auch seit seiner bedingten Entlassung wohl verhalten hat.

Soweit der Regierungsrat mit Umständen argumentiert, die sich nach dem strafrechtlich beurteilten Verhalten abgespielt haben, ist konkret nur das angeblich arrogante und unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers fassbar, welches dazu geführt haben soll, dass ein Grossteil der Beute bis heute noch nicht habe aufgefunden werden können. Diese Umstände sind indessen unklar. Der Zusammenhang zwischen arrogantem Verhalten und dem Nichtauffinden des Raubguts wird nicht näher ausgeführt. Es ist nicht bekannt, ob der Beschwerdeführer dabei einen Einfluss hätte oder inwieweit seine strafrechtliche Resozialisierung mit diesem gerügten Verhaltensmuster zusammenhängt. Letztlich ist aber der Schluss von einem arroganten Verhalten auf eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht zwingend. Ist aber eine solche – akute und hinreichend schwere, ein Grundinteresse der Gesellschaft nach Ordnung und Sicherheit berührende Gefährdung – nicht erstellt, ist keine Ausnahme vom Rechtsanspruch aus dem Freizügigkeitsrecht zulässig.

Keine Rolle spielt dabei, dass sich der Regierungsrat in gewissem Umfang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts berufen kann. Auch wenn dieses gelegentlich eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ohne weitere Umstände allein aus einer schweren früheren Verurteilung abgeleitet hat, ändert dies nichts daran, dass sich diese Folgerung nicht mit den Richtlinien und der Rechtsprechung zu den Ausnahmen der Freizügigkeit vereinbaren lässt. Offensichtlich sind im Rahmen der Personenfreizügigkeit Ausnahmen von den vermittelten Rechtspositionen nur in extremen Ausnahmefällen vorgesehen. Im Übrigen gilt innerhalb der EU offenbar die Rechtsüberzeugung, dass die Kriminalität von den Strafbehörden des Aufenthaltsstaats gegenüber In- und Ausländern geahndet werden soll und es keiner zusätzlichen fremdenpolizeilichen Massnahmen bedarf.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Nachdem eine Erneuerung der Niederlassungsbewilligung nicht Gegenstand der Beschwerde ist, führt die Gutheissung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Damit ist den Behörden auch die Möglichkeit gegeben, periodisch die Voraussetzungen beim Beschwerdeführer zu überprüfen.

4.4 Bei diesem Ausgang muss nicht zusätzlich geprüft werden, ob (gemäss Art. 1 lit. a ANAG) das Landesrecht eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermitteln würde.

5.  

Mit der Gutheissung sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Sodann hat diese den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im Beschwerde- und im vorangegangenen Rekursverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Gestützt auf die Aufstellung des Rechtsvertreters erscheint eine Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt Fr. 2'500.- angemessen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 20. Oktober 2004 wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen beziehungsweise zu verlängern.

2.    Die Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

7.    Mitteilung an …