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Geschäftsnummer: VB.2005.00045  
Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 02.06.2005
Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet: Gesundheitswesen
Betreff:

Heilmittelabgabe


Heilmittelabgabe: Bewilligung zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten durch Drogisten ohne höhere Fachprüfung und zum Betrieb von Vitaminshops

Die streitige Bewilligung ist als eine solche zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege zu qualifizieren ("Vitalstofftherapeut"), weshalb die Bewilligungsverweigerung der Gesundheitsdirektion direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten ist (E. 1.1), das deshalb auch die Angemessenheit überprüfen kann (E. 1.2).
Rechtsgrundlagen zur Abgabe von Heilmitteln in Drogerien (E. 2.1), zur Drogistenausbildung (E. 2.2) und zu den Heilmittelkategorien sowie den daraus folgenden Auswirkungen für deren Abgabe (E. 2.3).
Mit dem neuen Heilmittelgesetz des Bundes (HMG) sind kantonale Regelungen zur Abgabe von Heilmitteln nur noch sehr beschränkt zulässig. Für die vorliegend in Frage stehenden Präparate wird vor der Abgabe eine Fachberatung vorausgesetzt (E. 3.1). Die vom HMG den Kantonen eingeräumte erweiterte Abgabeberechtigung lässt es nicht zu, den Drogisten ohne höhere Fachprüfung die Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gestatten. Werden in Zukunft Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie durchgeführt, so wird der Kanton dann zu entscheiden haben, ob diese Ausbildungsgänge anerkannt werden und ob damit eine erweiterte Abgabeberechtigung verbunden ist (E. 3.2). Weil das Bundesrecht die Heilmittelkategorien definiert und dabei die verschiedenen Risiken der Heilmittel berücksichtigt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung über die Gefährlichkeit der Vitalstoffpräparate im Einzelnen (E. 3.3).
Abweisung.
 
Stichworte:
ARZNEIMITTEL
BERUFSAUSÜBUNG
DROGIST
HEILMITTEL
HEILMITTELABGABE
KOMPLEMENTÄRMEDIZIN
VITALSTOFFPRÄPARAT
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
§ 27 aGesundheitsG
§ 28 aGesundheitsG
§ 65 Abs. II aGesundheitsG
Art. 23 HMG
Art. 24 HMG
Art. 25 HMG
Art. 30 HMG
Art. 25a VAM
Art. 27 VAM
Art. 44c VAM
§ 19a Abs. II Ziff. 2 VRG
§ 50 Abs. III VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
 
 

I.  

A und B wollen in verschiedenen Gemeinden des Kantons Zürich Vitaminshops eröffnen, welche in kleinen Lokalen und baulich abgegrenzten Verkaufsinseln innerhalb von bestehenden Geschäften mit hoher Passantenfrequenz eingerichtet und von Drogisten ohne höhere Fachprüfung betreut werden sollen. Sie ersuchten die Gesundheitsdirektion am 9. November 2004 gestützt auf § 65 Abs. 2 letzter Satz des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (GesundheitsG, LS 810.1) um Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln, deren Wirkstoffe Vitamine, Mineralien und/oder Spurenelemente sind und die gemäss Arzneimittelkompendium der Schweiz als Arzneimittel der Abgabekategorie D klassifiziert seien (Vitalstoffpräparate) sowie zum Betrieb von Vitaminshops für die Abgabe von solchen Präparaten.

Die Gesundheitsdirektion lehnte das Gesuch am 6. Januar 2005 unter Kostenfolgen für die Gesuchstellenden ab.

II.  

Gegen diese Verfügung gelangten A und B am 31. Januar 2005 an das Verwaltungsgericht und beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihnen die Bewilligung zur Abgabe von den im Einzelnen aufgeführten Arzneimitteln (Vitalstoffpräparaten) mit der Auflage, dass die Abgabe ausschliesslich durch Personen erfolge, welche als Drogisten ohne höhere Fachprüfung ausgebildet seien, sowie zum Betrieb von Vitaminshops für die Abgabe der Vitalstoffpräparate zu erteilen. Eventualiter verlangten sie, die Bewilligung sei ihnen soweit zu erteilen, als die Vitalstoffpräparate als harmlos qualifiziert würden, und subeventuell, die Sache sei an die Gesundheitsdirektion zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen des Gerichts zurückzuweisen.

In der Beschwerdeantwort vom 4. März 2005 beantragte die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Beschwerdeführenden hielten in ihrer Replik vom 4. April 2005 an ihren Anträgen fest. Die Frist zur Duplik liess die Gesundheitsdirektion ungenutzt verstreichen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Nach § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter betreffend Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Zu diesen Berufsbewilligungen gehören vorab alle Zulassungen für die im GesundheitsG und in der Verordnung über die Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG, LS 811.31) genannten Berufe, so unter anderem auch die Bewilligungen zum Betrieb einer Drogerie, wofür ein eidgenössisches oder eidgenössisch anerkanntes ausländisches Diplom des Betreibers vorausgesetzt wird (§ 27 GesundheitsG). Die Beschwerdeführenden sind selber nicht Inhaber eines solchen Diploms und wollen auch nicht eine eigentliche Drogerie betreiben. Sie verlangen vielmehr die Bewilligung für die Abgabe von harmlosen Arzneimitteln, eine grundsätzlich den Apotheken und Drogerien vorbehaltene Tätigkeit, die jedoch nach § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG von der Gesundheitsdirektion auch weiteren Personen bewilligt werden kann.

Die Gesundheitsdirektion stellte sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, die strittige Bewilligung sei eine solche im Sinne von § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG und wies die Verfügungsadressaten daher in der Rechtsmittelbelehrung gemäss Disp.-Ziff. 3 der Verfügung auf den Beschwerdeweg an das Verwaltungsgericht. In ihrer Vernehmlassung führte sie zudem aus, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bei der Anwendung der genannten Bestimmung nicht darauf ankomme, ob die fragliche Bewilligung als Berufsausübungsbewilligung oder als Betriebsbewilligung zu qualifizieren sei. Die in § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG vorgesehene Bewilligung finde nur noch in Verbindung mit § 25 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21) Anwendung. Nach dieser Bestimmung könnten die Kantone Personen, die über eine kantonal anerkannte Ausbildung verfügen, zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen wie komplementärmedizinischer Arzneimittel zulassen. Demgemäss hätten alle Personen, denen die Abgabe von Arzneimitteln der Kategorien A bis D gestattet werde, als Angehörige eines Berufes der Gesundheitspflege zu gelten.

Auch die Beschwerdeführenden anerkennen in ihrer Beschwerdeschrift, dass die Kantone die Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen nach Inkrafttreten des HMG nur noch denjenigen Personen bewilligen können, die eine entsprechende kantonal anerkannte Ausbildung in der Gesundheitspflege absolviert haben.

Demgemäss rechtfertigt es sich, die vorliegend strittige Bewilligung als eine solche zur Aus­übung eines Berufes der Gesundheitspflege anzusehen, auch wenn weder das GesundheitsG selber noch die VBG den Beruf des „Vitalstofftherapeuten“ kennen. Das Verwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell zuständig. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde überprüft das Gericht nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 50 Abs. 1 und 3 VRG).

2.  

2.1 Wer Arzneimittel in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften abgibt, benötigt gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG eine kantonale Bewilligung. Die Kantone regeln die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der Detailhandelsbewilligung (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 HMG). Die Bewilligung zum Betrieb einer Drogerie wird nach § 27 GesundheitsG erteilt, wenn der Inhaber oder Leiter über ein eidgenössisches oder eidgenössisch anerkanntes ausländisches Diplom verfügt. Sie wird dem Inhaber der Drogerie erteilt (§ 28 Abs. 1 GesundheitsG). Führt dieser die Drogerie nicht selbst oder besitzt er keinen nach § 27 GesundheitsG genügenden Ausweis, muss die Drogerie von einem Leiter geführt werden, der diese Anforderungen erfüllt (§ 28 Abs. 2 GesundheitsG). Der verantwortliche Drogist muss während der Öffnungszeiten in der Regel in der Drogerie anwesend sein (§ 62 Abs. 1 der [kantonalen] Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978, HeilmittelV, LS 812.1).

2.2 Die Ausbildung zum Drogisten erfolgt in der Schweiz über eine vierjährige, vereinheitlichte Berufslehre; mit der Lehrabschlussprüfung wird ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Drogist/in erworben (Art. 38 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002, BGB, SR 412.10). Im Anschluss an diese berufliche Grundbildung kann nach einer bestimmten Praxiszeit ein Studiengang in der Fachrichtung „Drogerieführung“ an einer höheren Fachschule absolviert werden, welche mit einer Diplomprüfung abschliesst. Dieser Abschluss berechtigt dazu, die Berufsbezeichnung dipl. Drogist/in HF zu führen (vgl. Art. 22 lit. i und Anhang 3 Ziff. 1b und 4b der Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements über Mindestvorschriften für die Anerkennung von Bildungsgängen und Nachdiplomstudien der höheren Fachschulen vom 11. März 2005, SR 412.101.61, welche am 1. April 2005 die bisherige Verordnung über Mindestvorschriften für die Anerkennung von Höheren Fachschulen für Drogisten und Drogistinnen vom 15. August 1996, SR 412.117.0, ablöste).

2.3 In Art. 23 ff. HMG ist der Vertrieb, die Verschreibung und die Abgabe von Arzneimitteln geregelt. Diese werden in Kategorien mit und ohne Verschreibungspflicht eingeteilt (Art. 23 Abs. 1 HMG), welche nur von den in den Art. 24 und 25 HMG bezeichneten Personen abgegeben werden dürfen. Zusätzlich wird eine Kategorie von frei verkäuflichen Arzneimitteln gebildet, für welche keine Abgabe- und Detailhandelsbeschränkungen bestehen (Art. 23 Abs. 2 HMG). Art. 23 ff. der Verordnung über die Arzneimittel vom 17. Oktober 2001 (Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21) normieren die Arzneimittelkategorien im Einzelnen, wobei das Schweizerische Heilmittelinstitut (im HMG und in der VAM als Institut bezeichnet, seit 1. Januar 2002 Swissmedic genannt, vgl. Art. 16a der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement des Innern vom 28. Juni 2000, SR 172.212.1) jedes zugelassene Arzneimittel einer dieser Kategorien zuordnet (Art. 23 Abs. 3 HMG). Die Kategorien A und B bezeichnen dabei die verschreibungspflichtigen (Art. 23 und 24 VAM), die Kategorien C und D die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, deren Abgabe an eine Fachberatung gebunden ist (Art. 25, 25a bis c und 26 VAM), und die Kategorie E schliesslich die frei verkäuflichen Mittel, welche von allen Personen ohne Verschreibung abgegeben werden dürfen (Art. 27 VAM).

Die in die Abgabekategorie D fallenden Arzneimittel dürfen ohne Verschreibung von den Personen nach Art. 25 Abs. 1 lit. a, b und d HMG abgegeben werden (Art. 26 Abs. 2 VAM), das heisst von Apothekerinnen und Apothekern, weiteren Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation (Art. 25 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 HMG), eidgenössisch diplomierten Drogistinnen und Drogisten im Rahmen ihrer Abgabekompetenz (Art. 25 Abs. 1 lit. b HMG) sowie entsprechend ausgebildeten Fachpersonen unter der Kontrolle der vorstehend genannten (Art. 25 Abs. 1 lit. d HMG). Zusätzlich können gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. c HMG weitere Personen, die über eine angemessene Ausbildung verfügen, im Rahmen ihrer Abgabekompetenz zugelassen werden, wobei der Bundesrat bestimmt, welche Berufskategorien über eine angemessene Ausbildung in diesem Sinne verfügen (Art. 25 Abs. 2 HMG). Gestützt auf diese Kompetenz ergänzte der Bundesrat die VAM am 18. August 2004 um die Art. 25a bis 25c und erweiterte damit die Abgabekompetenz für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel punktuell. Von Bedeutung ist hier Art. 25a VAM, wonach auch Personen mit einem Diplom einer eidgenössisch anerkannten Ausbildung in einem Bereich der Komplementärmedizin bei der Ausübung ihres Berufs nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (gemeint sind solche der Kategorien C und D) selbständig abgeben dürfen. Gestützt auf Art. 25 Abs. 5 HMG schliesslich können die Kantone ihrerseits zusätzlich Personen, die über eine kantonal anerkannte Ausbildung verfügen, zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen wie komplementärmedizinischer Arzneimittel zulassen, worüber das Heilmittelinstitut zu informieren ist.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführenden stützen ihren Anspruch auf § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG, wonach die Gesundheitsdirektion harmlose Arzneimittel auch zum Verkauf durch Personen ausserhalb von Apotheken, ärztlichen Privatapotheken und Drogerien freigeben kann. Sie argumentieren, es liege keine Definition von „harmlosen Arzneimitteln“ vor. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes dürfe mit den §§ 65 und 68 GesundheitsG und den aufgrund von § 70 GesundheitsG erlassenen Bestimmungen zwar eine abstrakte Polizeigefahr abgewehrt werden, jedoch müsse die abstrakte Gefährdung in der Grosszahl der Fälle die konkrete Bedrohung eines Polizeigutes – hier der öffentlichen Gesundheit – nach sich ziehen. Der Begriff der Gefährdung der Gesundheit dürfe nicht überspannt werden. Das Arzneimittelkompendium führe bei keinem der fraglichen Vitalstoffpräparate unerwünschte Wirkungen oder Kontraindikationen auf, welche diese Arzneimittel ausserhalb des harmlosen Bereiches ansiedelten. Die Gesundheitsdirektion habe den ihr nach Gesetz zustehenden Ermessensspielraum nicht wahrgenommen, der Entscheid verletze die Wirtschaftsfreiheit und sei unangemessen.

Diese Argumentation greift insoweit zu kurz, als sie sich ausschliesslich am kantonalen Recht orientiert. Bis zum Erlass des HMG unterstand die Aufsicht über Herstellung, Zulassung, Vertrieb und Abgabe von Heilmitteln mit Ausnahme vereinzelter punktueller Regelungen im Bundesrecht weitgehend den Kantonen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben hatten sich diese zur Interkantonalen Vereinigung über die Kontrolle der Heilmittel (IKV) zusammengeschlossen und die Interkantonale Kontrollstelle für Heilmittel (IKS), welche die über die Zulassung und Überwachung der Arzneimittel entschied, betrieben (Tomas Poledna/Brigitte Berger, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, N. 300 ff.; Peter Bratschi/Ursula Eggenberger Stöckli, Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, Gesetzestext mit Erläuterungen, Bern 2002, S. 2 f.). Bei den Entscheidungen der IKS handelte es sich aber lediglich um Empfehlungen, welche es den Kantonen überliessen, inwieweit sie diese im kantonalen Recht für verbindlich erklären wollten (vgl. BGr, 11. September 1989, ZBl 92/1991, S. 117 f.). Dementsprechend erklärte § 68 GesundheitsG für die Abgrenzung der Abgabeberechtigung und der Rezeptpflicht sowie für die Zulassung von Anpreisungen die Listen und Gutachten der IKS für verbindlich. Gemäss § 70 GesundheitsG konnte die Gesundheitsdirektion jedoch einerseits allgemein und unabhängig von der IKS Anpreisung und Abgabe von Heilmitteln, von denen Schädigungen der Gesundheit zu befürchten waren, verbieten oder die Abgabe unter Rezeptpflicht stellen (Abs. 1), auf der anderen Seite aber auch die Abgabeberechtigung erweitern, sofern dadurch keine Gefährdung der Gesundheit zu erwarten war (Abs. 2).

Mit Erlass des HMG nun hat der Bundesgesetzgeber gestützt auf Art. 95 Abs. 1 und 118 Abs. 2 lit. a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) die bisherige Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Umgangs mit Heilmitteln (Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) weitgehend an sich gezogen. Kantonale Abgaberegelungen, die über Art. 25 Abs. 1 HMG hinausgehen, sind daher nur im Rahmen von Art. 25 Abs. 4 und 5 HMG zulässig. Daraus folgt, dass § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG heute seine ursprüngliche Bedeutung weitgehend eingebüsst hat. Die Freigabe des Verkaufs harmloser Arzneimittel ist nunmehr in erster Linie mit Erlass von Art. 23 Abs. 2 HMG in Verbindung mit Art. 27 VAM betreffend die Arzneimittel der Kategorie E erfolgt. Für die hier in Frage stehenden Arzneimittel der Kategorie D geht der Bundesgesetzgeber jedoch verbindlich davon aus, dass vor deren Abgabe eine Fachberatung notwendig sei (Art. 25 HMG in Verbindung mit Art. 26 VAM). Insofern geht es vorliegend nicht darum, ob der Kanton Zürich die von den Beschwerdeführenden bezeichneten Vitalstoffpräparate als harmlos beurteilt oder nicht, sondern in erster Linie darum, ob die Voraussetzungen für eine kantonale Abgabeerweiterung nach Art. 25 Abs. 5 HMG gegeben sind.

3.2 Nach Auffassung der Gesundheitsdirektion soll Art. 25 Abs. 5 HMG den Kantonen nicht gestatten, Drogistinnen und Drogisten mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis und ohne eidgenössisches Diplom einer höheren Fachschule zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen zuzulassen. Nach Art. 25 Abs. 2 HMG stehe die Abgabeerweiterung auf Personen mit einer bundesrechtlich anerkannten Ausbildung ausschliesslich dem Bundesrat zu. Von dieser Kompetenz habe der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 25a VAM bereits Gebrauch gemacht. Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, diese Auslegung entspreche weder dem Wortlaut des Gesetzes, noch lasse sich solches aus der Botschaft zum HMG entnehmen. Voraussetzung bilde allein, ob der Kanton eine Ausbildung selber anerkenne. Ansonsten könne die unsinnige Situation entstehen, dass eine kantonale Abgabeberechtigung mit der eidgenössischen Anerkennung einer bisher nur kantonal anerkannten Ausbildung bis zum Erlass einer entsprechenden bundesrechtlichen Abgabeerweiterung automatisch verloren gehe.

Mit Art. 25 Abs. 5 HMG wollte der Bundesgesetzgeber insbesondere den Berufsgruppen aus dem komplementärmedizinischen Bereich, für die (noch) keine eidgenössisch einheitliche Berufsregelung existierte, eine angemessene Abgabekompetenz erteilen (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1999, S. 3513). Mit Erlass von Art. 25a VAM wurde nunmehr jedoch eine Regelung für eidgenössisch anerkannte Ausbildungen in (irgend)einem Bereich der Komplementärmedizin erlassen. Sobald eine solche, bisher nur kantonal anerkannte Ausbildung die eidgenössische Anerkennung erlangt, sind die entsprechend ausgebildeten Fachleute direkt gestützt auf Art. 25a VAM berechtigt, die vom Institut bezeichneten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei der Berufsausübung selbständig abzugeben. Ein Bedarf nach Ergänzung der bundesrätlichen Verordnung besteht in diesen Fällen nicht, so dass auch keine zeitliche Lücke in der Abgabeberechtigung entstehen kann, wie dies die Beschwerdeführenden befürchten. Indessen schliesst Art. 25a VAM selbstverständlich nicht aus, dass im komplementärmedizinischen Bereich weiterhin kantonale Ausbildungen existieren, die keine eidgenössische Anerkennung geniessen. In diesen Fällen können die Kantone von ihrer Kompetenz gemäss Art. 25 Abs. 5 HMG Gebrauch machen.

Drogistinnen und Drogisten mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis und ohne eidgenössisches Diplom verfügen vorerst über eine berufliche Grundausbildung, die sie gemäss dem übergangsrechtlich motivierten Art. 44c VAM nur unter ganz besonderen – im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion stehenden – Voraussetzungen zur Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D berechtigt. Im Übrigen geht der Bundesgesetzgeber jedoch davon aus, dass die selbständige Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D zwingend mit einer Fachberatung verbunden ist, zu welcher erst das eidgenössische Drogistendiplom befähigt. Würde Art. 25 Abs. 5 HMG so verstanden, dass die Kantone generell alle Drogisten ohne höheres Fachdiplom auch zum Verkauf von Arzneimitteln der Kategorie D zulassen dürften, so würde damit letztlich das gesamte System der Arzneimittelkategorien und der differenzierten bundesrechtlichen Abgabeberechtigung unterlaufen. Die Übergangsregelung von Art. 44c VAM hätte in diesem Fall überhaupt keinen Sinn. Die Drogistenausbildung mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis kann demnach nur als Grundausbildung angesehen werden, an die eine weitere Zusatzausbildung anschliessen muss, die der einzelne Kanton anerkennen und die ihn zur Erweiterung der Abgabeberechtigung gemäss Art. 25 Abs. 5 HMG veranlassen kann. In diesem Sinne äusserte sich auch die Swissmedic, wenn sie schreibt, sie wisse nicht, ob es eine kantonale Ausbildung zum Vitalstofftherapeuten gebe, falls ja, so könnte der entsprechende Kanton die Ausgebildeten zur Abgabe einer Arzneimittelgruppe der Kategorie Vitalstoffe zulassen.

Insofern trifft es zu, dass Art. 25 Abs. 5 HMG den Kantonen keinen Raum dafür lässt, um Fachleuten, welche allein das eidgenössische Fähigkeitszeugnis als Drogisten erworben haben, eine Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D zu gestatten. Ob dies generell für alle Absolventen einer eidgenössisch anerkannten Ausbildung (im Bereich der Komplementärmedizin) der Fall ist, ob demnach das Heilmittelinstitut auch gestützt auf Art. 25a VAM abschliessend über den zur Abgabe zugelassenen Arzneimittelkatalog der Kategorie D entscheidet oder ob mit der kantonalen Anerkennung eine weitergehende Abgabeberechtigung verbunden werden kann, braucht hier nicht geprüft zu werden.

Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass eigentliche Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie existieren. Sollte dies jedoch heute oder in Zukunft der Fall sein, sei es als eigenständige Berufsausbildung oder aber als Zusatzausbildung für Drogisten ohne höheres Fachdiplom, so wird der Kanton auf entsprechendes Ersuchen hin zu entscheiden haben, ob er derartige Ausbildungen anerkennen und damit verbunden eine Abgabeerweiterung für entsprechende Präparate statuieren will. Allerdings bleibt dabei fraglich, ob die Gesundheitsdirektion in diesen Fällen (Ausbildung zum Vitalstofftherapeuten) über die Anerkennung und Abgabeerweiterung auch im Einzelfall, d.h. ohne eine über § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG hinausgehende Bestimmung, entscheiden darf.

3.3 In materieller Hinsicht argumentierte die Gesundheitsdirektion damit, dass die Ausbildung zum Drogisten ohne eidgenössisches Diplom nicht ausreiche, weil diese Ausbildung keinerlei Bezug zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten habe. Auch könnten die von den Beschwerdeführenden zur Abgabe vorgesehenen Produkte aufgrund ihrer pharmakologischen Wirkung keineswegs als harmlos bezeichnet werden. Die Beschwerdeführenden scheinen zu anerkennen, dass ein Bezug zwischen der kantonal anerkannten Ausbildung und der zur Abgabe zugelassenen Arzneimittelgruppe bestehen muss. Sie führen sogar aus, dass die von ihnen angestellten Fachpersonen über eine solide Ausbildung im Bereich der Vitalstoffberatung bzw. Erfahrung im Bereich der Vitalstoffe verfügen werden. Allerdings sind sie dabei offenbar davon ausgegangen, dass die vierjährige Drogistenausbildung bereits genüge, um die nötige Fachberatung bei der Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gewährleisten. Sie machen auch geltend, in den Drogerien im Kanton Zürich würde ein Grossteil der Arzneimittel der Kategorie D von Drogisten ohne höhere Fachprüfung abgegeben. Der die Drogerie führende Drogist berate nur einzelne Kunden und sei nicht immer anwesend. Aufgrund der Harmlosigkeit der Vitalstoffpräparate müsse daher die einfache Drogistenausbildung genügen.

Nach dem vorstehend Dargelegten (E. 3.1) ist mit der Einteilung der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel in die Kategorien C, D und E bundesrechtlich definiert, welche Risiken diesen Arzneimitteln innewohnen und welche Fachberatung bei deren Abgabe notwendig ist. Ebenfalls wurde vorstehend ausgeführt (E. 3.2), dass der Bundesgesetzgeber die Abgabeberechtigung der Drogisten ohne höheres Fachdiplom auf bestimmte übergangsrechtliche Fälle begrenzt hat (Art. 44c VAM). Angesichts dieser Rechtslage verbietet sich eine Diskussion über die Gefährlichkeit von Vitalstoffpräparaten im Allgemeinen bzw. der zur Abgabe vorgesehenen Präparate gemäss der eingereichten Liste, zumal die Beschwerdeführenden auch nicht geltend machen, die durch das Heilmittelinstitut vorgenommene Einreihung der fraglichen Arzneimittel in die Kategorie D sei verfassungs- oder gesetzeswidrig. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Beschwerdeführenden den überzeugenden Bedenken der Gesundheitsdirektion bezüglich einzelner Wirkstoffe und Wirkstoffkombinationen nichts Substanzielles entgegenhalten konnten.

Das Gesuch der Beschwerdeführenden scheitert demnach daran, dass die von ihnen zum Einsatz vorgesehenen Drogisten ohne eidgenössisches Diplom keine kantonal anerkennbare Ausbildung haben. Damit kann offen bleiben, ob sich die Vitalstoffpräparate innerhalb der Arzneimittelkategorie D überhaupt für die Bildung einer spezifischen Arzneimittelgruppe eignen, was die Gesundheitsdirektion entgegen der Auffassung der Swissmedic verneinte.

4.  

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--    Zustellungskosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

5.    Mitteilung an …