Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00153

Mit einer Publikation vom 7. Januar 2005 eröffnete die Stadt Adliswil die Submission im selektiven Verfahren für Generalplanerleistungen beim Neubau einer Wohnüberbauung an der M-Strasse in Adliswil. Innert Frist gingen 25 Bewerbungen ein, darunter diejenige einer Arbeitsgemeinschaft der A AG mit vier weiteren Beteiligten (im Folgenden ARGE A).

Mit Verfügung vom 18. März 2005 bezeichnete die Pensionskassenkommission der Stadt Adliswil fünf Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens zugelassen wurden. Der ARGE A, die nicht zu den ausgewählten Bewerbern zählte, wurde mitgeteilt, dass ihre Bewerbung wegen Nichterfüllung der Teilnahmebedingungen nicht habe berücksichtigt werden können.

II.

Gegen den Präqualifikationsentscheid vom 18. März 2005 erhoben die Mitglieder der ARGE A am 1. April 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, der Entscheid sei aufzuheben und sie, die Beschwerdeführenden, seien zur Abgabe eines Angebots zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Adliswil. Gleichzeitig ersuchten sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

Die Stadt Adliswil stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 29. April 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Verweigerung der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2005 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und den Beschwerdeführenden teilweise Akteneinsicht gewährt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 zur Anwendung.

Der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmenden im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss vom Verfahren gelten als selbstständig anfechtbare Verfügungen (Art. 15 Abs. 1^bis lit. c und d IVöB). Vorliegend ist allerdings nicht deutlich, ob über den Ausschluss der Beschwerdeführenden ein separater Entscheid getroffen wurde, und aus der entsprechenden Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005 ist auch nicht ersichtlich, im Namen welcher Behörde sie erfolgte. Die Frage braucht jedoch nicht weiter geprüft zu werden, da im Präqualifikationsentscheid aufgrund der Begründung der Beschwerdegegnerin jedenfalls auch ein Ausschluss der Beschwerdeführenden enthalten ist. Mit der Beschwerde wird der Ausschluss denn auch zumindest sinngemäss mit angefochten.

2.1 Der ausgeschriebene Auftrag umfasst gemäss den Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation neben der Gesamtleitung und Planung auch Fachleistungen in den Bereichen Baustatik, Haustechnik und Landschaftsarchitektur, für welche mit der Bewerbung Subplaner zu benennen waren. In den Ausschreibungsunterlagen wurde festgehalten, dass Mehrfachbewerbungen von Fachplanern nicht zulässig sind. Dabei handelte es sich um eine zulässige Vorgabe, was die Beschwerdeführenden nicht bestreiten. Ein Hinweis auf diese Beschränkung war auch in der Ausschreibung im kantonalen Amtsblatt und auf der elektronischen Plattform SIMAP enthalten; in der Publikation der Zürichsee-Zeitung vom 8. Januar 2005 wurde für die Teilnahmebedingungen nur auf die Ausschreibungsunterlage verwiesen. Aufgrund dieser Vorgabe war die Beschwerdegegnerin berechtigt und verpflichtet, Bewerbungen, bei denen ein Fachplaner mitwirkte, der auch an einer andern Bewerbung beteiligt war, vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a und h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

Der an der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführenden beteiligte Landschaftsarchitekt B wurde von einem andern Bewerber, nämlich H, ebenfalls als Fachplaner für Landschaftsarchitektur aufgeführt. Diese Mehrfachbeteiligung stellt nach dem Gesagten grundsätzlich einen Ausschlussgrund dar, und zwar unabhängig davon, ob die übrigen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft davon Kenntnis hatten. Selbst wenn der Fachplaner von den Beschwerdeführenden allenfalls nur als Unterakkordant beigezogen wurde (was aus der Bewerbung nicht deutlich wird), mussten sie sich sein Verhalten anrechnen lassen. Die Beschwerdegegnerin hat konsequenterweise beide Bewerbungen (Beschwerdeführende und H) vom Verfahren ausgeschlossen.

2.2 Die Beschwerdeführenden und ihr Landschaftsarchitekt B machen geltend, B habe nicht gewusst, dass er in der Bewerbung von H als Fachplaner vorgesehen wurde. Er habe H keine Zustimmung zu diesem Vorgehen gegeben.

Aufgrund der insoweit übereinstimmenden Angaben der Parteien sowie der als E-Mail vorliegenden Stellungnahme von H stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: B hatte H, mit dem er kurz zuvor bei einem andern Projekt in Adliswil zusammengearbeitet hatte, aufgrund der Publikation im Sihltaler Anzeiger/Zürichsee-Zeitung in einem Gespräch auf die Ausschreibung der Stadt Adliswil hingewiesen mit der Bemerkung "das wäre doch was". H habe diese Bemerkung als Zustimmung zu einer gemeinsamen Bewerbung aufgefasst und seine Bewerbung darauf ohne Rücksprache mit B eingereicht. Wegen des Zeitdrucks habe er vergessen, B eine Kopie der Unterlagen zuzusenden, und er habe auch übersehen, dass Mehrfachbewerbungen nicht zugelassen waren.

Beim fraglichen Gespräch zwischen B und H wurde somit offenbar noch keinerlei Abmachung mit Bezug auf eine gemeinsame Bewerbung getroffen. Den Beteiligten war auch noch nicht bekannt, dass bei dieser Vergabe keine Mehrfachbewerbungen von Fachplanern zulässig waren, denn diese Angabe war in der Publikation der Zürichsee-Zeitung nicht enthalten. H durfte daher nicht davon ausgehen, dass B sich bereits für eine Zusammenarbeit mit ihm entschieden habe. Anderseits hatte B aufgrund des unverbindlichen Gesprächs keinen Anlass, H darüber zu orientieren, dass er sich mit einer andern Arbeitsgemeinschaft am Verfahren beteilige. Der Beschwerdegegnerin ist zwar darin beizupflichten, dass es zur Aufgabe des Fachplaners gehörte, eine Doppelbewerbung auszuschliessen, soweit er mit einer solchen rechnen musste. Aufgrund des übereinstimmend geschilderten Sachverhalts kann B jedoch der Umstand, dass er nicht mit einer Nennung durch H gerechnet hat, nicht vorgeworfen werden. Nach den Regeln über die Stellvertretung bzw. die Geschäftsführung ohne Auftrag liegt daher keine Teilnahme von B an der Bewerbung H vor.

2.3 Es stellt sich damit die Frage, wieweit dieser Umstand im Verfahren vor Verwaltungsgericht noch berücksichtigt werden darf. Nach § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) können im Beschwerdeverfahren, wenn das Verwaltungsgericht wie hier als erste gerichtliche Instanz entscheidet, grundsätzlich unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob die Vorinstanz die fraglichen Tatsachen gekannt hat oder hätte kennen müssen. Bei der Beschwerde gegen Vergabeentscheide wird jedoch die Befugnis, sich vor Verwaltungsgericht auf neue Tatsachen und Beweismittel zu berufen, durch die spezialrechtlichen Regeln des Beschaffungsrechts eingeschränkt. Insbesondere eine nachträgliche Ergänzung oder Berichtigung des Angebots ist nur im Rahmen der entsprechenden Vorschriften (§§ 29 und 30 SubmV) und nur im Verfahren vor der Vergabebehörde zulässig, denn ein geordnetes Vergabeverfahren ist auf das rechtzeitige Vorliegen aller Angebote in vergleichbarer Form angewiesen (VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, www.vgrzh.ch).

Die vorliegend beurteilte Situation ist allerdings von anderer Art. Der Mangel, welcher der Bewerbung der Beschwerdeführenden anhaftet, wurde nicht durch sie, sondern durch einen ihrer Konkurrenten verursacht. Würde eine derartige Konstellation zum Ausschluss beider Bewerber führen, so könnte dies, wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen, von einem böswilligen Konkurrenten bewusst ausgenützt werden (was hier zweifellos nicht zutraf). Zudem bestehen die Bedenken praktischer Art, welche gegen das nachträgliche Vorbringen neuer Tatsachen sprechen, hier in geringerem Mass, denn die Geltung der Vorschriften über die rechtzeitige und vollständige Eingabe der Angebote wird durch die Zulassung des Einwandes nicht in Frage gestellt. Der Umstand, dass die Beschwerdeführenden die Mehrfachbeteiligung ihres Fachplaners B nicht zu vertreten haben, darf daher hier berücksichtigt werden. Der Ausschluss der Beschwerdeführenden erweist sich damit als nicht gerechtfertigt.

2.4 Die Beschwerdeführenden sind im Übrigen der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin die unbeabsichtigte Doppelbeteiligung durch entsprechende Nachfragen bei den Bewerbern hätte verhindern müssen.

Die Vergabestelle hat nach § 29 Abs. 2 SubmV die Aufgabe, offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen, und nach § 30 SubmV kann sie von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Diese Bestimmungen gelten für die Beurteilung von Bewerbungen in der ersten Stufe eines selektiven Verfahrens sinngemäss. Unter Umständen ist die Vergabebehörde auch dazu verpflichtet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, da sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots bzw. der Bewerbung rechtfertigt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265).

Vorliegend war die Beschwerdegegnerin jedoch zu derartigen Nachfragen mit Bezug auf die festgestellten Mehrfachbewerbungen nicht verpflichtet. Das Verbot der Mehrfachbeteiligung war in den Vergabeunterlagen klar festgehalten, und die mehrfache Bewerbung von B war aus den Bewerbungen ebenfalls klar ersichtlich. Dass eine Bewerbung ohne Zustimmung des betreffenden Bewerbers eingereicht wurde, war nicht zu erwarten. Nahe liegender war die Möglichkeit, dass einzelne Bewerber das Verbot der Mehrfachbeteiligung übersehen hatten; darauf weist auch der Umstand hin, dass noch weitere Bewerbungen mit demselben Mangel behaftet waren. In diesen Fällen wäre der Fehler jedoch auch mit einer Nachfrage der Beschwerdegegnerin nicht ohne weiteres zu beheben gewesen; nur wenn ein Teil der Bewerber ihre Anträge zurückgezogen hätten, wären die Mehrfachbeteiligungen entfallen und hätten die verbleibenden Bewerbungen berücksichtigt werden können. Der Beschwerdegegnerin hätte es zwar freigestanden, die Bewerber auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Angesichts der klaren Ausgangslage war sie dazu aber nicht verpflichtet. Die unbeabsichtigte Mehrfachbeteiligung von B kann ihr daher nicht angelastet werden.

Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und der Ausschluss der Beschwerdeführenden vom Verfahren aufzuheben. Die Beschwerdeführenden können jedoch vom Verwaltungsgericht entgegen ihrem Antrag nicht zur Abgabe eines Angebots in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens zugelassen werden. Ihre Bewerbung wurde von der Beschwerdegegnerin noch gar nicht ausgewertet, und es steht daher nicht fest, ob sie zur Gruppe der bestqualifizierten Bewerber gehören, die zur Abgabe eines Angebots einzuladen sind. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, die nun die Bewertung nachzuholen und gestützt darauf zu entscheiden hat, ob die Beschwerdeführenden zum weiteren Verfahren zugelassen werden.

Die nur teilweise Gutheissung der Beschwerde sowie der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Gründe, welche zur Aufhebung ihres Entscheids führen, nicht zu vertreten hat, rechtfertigen eine hälftige Verteilung der Verfahrenskosten auf die Parteien (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Dementsprechend sind auch keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005, mit welcher die Beschwerdeführenden vom Verfahren ausgeschlossen wurden, aufgehoben.

Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005 über die Auswahl der Bewerber wird aufgehoben, soweit die Beschwerdeführenden nicht zur Angebotsabgabe zugelassen wurden. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden (je ein Zehntel unter solidarischer Haftung für die Hälfte) und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5. Mitteilung an …