I.  

Die Baubehörde Meilen erteilte mit Beschluss vom 1. Februar 2005 G und der H AG die baurechtliche Bewilligung für die Aufstockung des Wohnhauses Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück L-Strasse 02 und 03, in Feldmeilen.

II.  

Hiergegen erhoben A, B und C sowie D und E mit gemeinsamer Eingabe vom 9. März 2005 Rekurs an die Baurekurskommission II und rügten eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe und Baumassenziffer. Mit Entscheid vom 31. Mai 2005 wies die Rekurskommission II den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2005 im überprüften Umfang.

III.  

Mit Beschwerde vom 4. Juli 2005 beantragten die unterlegenen Rekurrenten dem Verwaltungsgericht, den Entscheid der Baurekurskommission II vom 31. Mai 2005 aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren.

Die Baurekurskommission II, G und die H AG sowie die Baubehörde Meilen beantragten je Abweisung der Beschwerde. Die Baubehörde Meilen und die private Beschwerdegegnerschaft verlangten zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die Erwägungen des angefochtenen Entscheids werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen.

1.2 Entscheidet das Verwaltungsgericht – wie hier – als zweite gerichtliche Instanz, so können laut § 52 Abs. 2 VRG neue Tatsachen nur soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist.

Die Baubehörde Meilen macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, die Beschwerdeführenden würden unzulässigerweise neu vorbringen, die Höhenkoten des bestehenden Terrains und der bestehenden Baute entsprächen nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Da diese tatbeständlichen Behauptungen aber nicht entscheidrelevant sind, ist auf die Rüge nicht näher einzugehen.

2.  

2.1 Das Gebäude Assek.-Nr. 01 wurde mit Beschluss der Baukommission Meilen vom 13. Dezember 1988 bewilligt und in der Folge erstellt. Das Wohnhaus besteht demgemäss seit rund 15 Jahren in seiner heutigen Ausgestaltung. Für die Bemessung der zulässigen Gebäudehöhe von 7,5 m hat die Baubehörde auf den beim Einreichen des neuen Baugesuchs am 27. Mai 2004 bestehenden Verlauf des Bodens abgestellt. Unbestrittenermassen wird die Gebäudehöhe überschritten, wenn – entsprechend der Rechtsauffassung der Beschwerdeführenden – der Verlauf des gewachsenen Terrains zum Zeitpunkt der Errichtung des bestehenden Hauses massgebend ist.

Die Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid vom 31. Mai 2005 (BRK II, 100/2005, BEZ 2005 Nr. 26 E. 4c) hierzu ausgeführt, laut § 5 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) sei "Gewachsener Boden" der bei der Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens; auf frühere Verhältnisse sei zurückzugreifen, wenn die in § 5 Abs. 2 lit. a und b ABauV statuierten Ausnahmen vorlägen. Der Verordnungsgeber habe sich mit dem Grundsatz von § 5 Abs. 1 ABauV für die praktikabelste Lösung entschieden und die jeweils im Zeitpunkt der Baueingabe gegebenen Verhältnisse als massgeblich erklärt. Dass es damit ein Grundeigentümer in der Hand hätte, den Geländeverlauf mittels Aufschüttung zu seinen Gunsten zu beeinflussen, sei dabei erkannt worden. Mit der Formulierung von Abs. 2 habe der Verordnungsgeber versucht, solchen Vorkehren vorzubeugen. Diese "Missbrauchsklausel" habe sich in der Praxis in verschiedener Hinsicht als unzulänglich erwiesen. So sei offenbar nicht bedacht worden, dass der Grundsatz der Massgeblichkeit der gegenwärtigen Terrainverhältnisse nicht nur die Gefahr des Missbrauchs seitens des Grundeigentümers in sich berge, sondern auch bei anderen Geländeveränderungen, insbesondere Abgrabungen, eine Ausnahme erfahren müsse. In Bezug auf derartige Tatbestände sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung auszugehen, die von den rechtsanwendenden Organen zu ergänzen bzw. zu korrigieren sei. Betreffend Abgrabungen bestehe mittlerweile eine gefestigte Rechtspraxis und werde bei Erweiterungs- und Umbauten auf die Verhältnisse abgestellt, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs präsentiere. Vorliegend gehe es jedoch um Aufschüttungen, wofür der Gesetzgeber in § 5 Abs. 2 lit. a ABauV bereits eine Ausnahmebestimmung formuliert habe. Indem dem Bauherrn während 10 Jahren nach erfolgter Aufschüttung die Möglichkeit zur Ausnützung der neuen Terrainhöhe genommen werde, werde die Möglichkeit ein unliebsames Fait accompli zu schaffen, wirkungsvoll eingeschränkt. Es bestehe keine Veranlassung, den Grundsatz von § 5 Abs. 1 ABauV dahingehend auszulegen, dass er generell – auch über Abgrabungstatbestände hinaus – bei Um- oder Erweiterungsbauten nicht zu Anwendung käme.

2.2 Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführenden in Ihrer Beschwerdeschrift entgegen, die Rechtsprechung, wonach bei Änderungen an bestehenden Gebäuden nicht der im Zeitpunkt der Änderungseingabe bestehende Terrainverlauf, sondern der in der seinerzeitigen Neubaubewilligung ausgewiesene gewachsene Boden massgebend sei, mache nicht nur bei Abgrabungen, sondern auch bei Aufschüttungen Sinn. Ansonsten könnte die private Beschwerdegegnerschaft wegen der seinerzeit vorgenommenen Neugestaltung des Terrains ihr bestehendes Wohnhaus allein als Folge des Zeitablaufs um ein Vollgeschoss aufstocken, obschon die maximal zulässige Gebäudehöhe immer noch die exakt gleiche sei wie im Zeitpunkt der Bewilligung und Realisierung des Wohnhauses. Hier könne der ursprüngliche Terrainverlauf aufgrund der Projektunterlagen von 1988 und des bewilligten Höhenkurvenplanes von 1988 noch zuverlässig festgestellt werden. Es komme hinzu, dass die Dachaufstockung bereits von Anfang an geplant gewesen sei, wie aus dem Benützungs- und Verwaltungsreglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft hervorgehe.

3.  

3.1 § 5 ABauV hat folgenden Wortlaut:

       Gewachsener Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens.

 

       Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden

 

a)    innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist;

 

b)    im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.

 

Das Verwaltungsgericht und die Baurekurskommissionen haben sich schon verschiedentlich mit § 5 ABauV auseinander gesetzt. In verschiedenen Streitfällen musste dieser Bestimmung mittels Auslegung ein Sinn beigemessen werden, der zu vernünftigen Ergebnissen führt. Die Rechtsmittelinstanzen haben sich insbesondere schon wiederholt mit der Frage beschäftigt, ob bei bewilligten Abgrabungen das gestaltete Terrain zum gewachsenen Boden werde mit der Folge, dass Bauten mit ausgeschöpfter Gebäudehöhe oder Baumassenziffer baurechtswidrig würden, weil die Gebäudehöhe und der umbaute Raum ab gewachsenem Boden (§ 280 Abs. 1 PBG und § 258 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 ABauV) gemessen werden. Eine derartige Auslegung von § 5 ABauV wurde abgelehnt, weil diese Rechtsfolge vom Gesetz nicht gewollt und unsinnig sei. Die Praxis der Baurekurskommissionen, welche die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 ABauV nach Abgrabungen im Rahmen von Neubauten verneint und bei Erweiterungs- und Umbauten auf die Verhältnisse abstellt, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs präsentiert (BRK II, 235/1988, BEZ 1988 Nr. 40 E. 5d; 26/2000, BEZ 2000 Nr. 12 E. 6c), wurde vom Verwaltungsgericht in seinen neuesten Entscheiden geschützt (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00202, E. 4, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 9. April 2003, BEZ 2003 Nr. 23).

Vorliegend hat die Baurekurskommission nicht auf das beim Einreichen des ursprünglichen Baugesuchs von 1988 bestehende gewachsene Terrain abgestellt, weil es sich nicht um eine Abgrabung, sondern um eine Aufschüttung handle, für welche der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 2 lit. a ABauV bereits eine Ausnahmebestimmung formuliert habe. Es bestehe keine Veranlassung, den Grundsatz von § 5 Abs. 1 ABauV im Sinn einer zusätzlichen Missbrauchsprävention dahingehend einzuschränken, dass er generell – das heisst über Abgrabungstatbestände hinaus – bei Um- oder Erweiterungsbauten nicht zur Anwendung käme.

3.2 Die aufgezeigte Rechtsprechung, wonach bei Erweiterungs- und Umbauten hinsichtlich des gewachsenen Bodens auf die Verhältnisse beim Einreichen des ursprünglichen Baugesuchs abgestellt wird und später erfolgte Abgrabungen nicht berücksichtigt werden, verhindert eine widersprüchliches, vom Verordnungsgesetzgeber nicht gewolltes Ergebnis. Diese Praxis dient letztlich dem Schutz des Grundeigentümers, dessen Baute ansonsten bei ausgeschöpfter Gebäudehöhe und/oder Baumassenziffer baurechtswidrig würde (vgl. RB 1995 Nr. 84 E. 3.). Die Regelung von § 5 ABauV über den gewachsenen Boden dient aber – wie das Verwaltungsgericht schon wiederholt festgehalten hat (RB 1995 Nr. 84 E. 2; vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. A., Zürich 2003, S. 13-23) – auch dem Schutz des Nachbarn und soll verhindern, dass sich ein Bauherr zulasten seiner Nachbarn einen baulichen Vorteil verschaffen kann, der aufgrund des natürlichen Geländeverlaufs nicht bestünde. Von dieser Zielsetzung her muss die aufgezeigte Rechtsprechung bei Aufschüttungen ebenso angewendet werden. Eine unterschiedliche Rechtsprechung, je nachdem ob eine Abgrabung oder Aufschüttung vorgenommen wurde, wäre auch kaum praktikabel, denn in der Praxis erfolgen auf einem Baugelände selten nur Abgrabungen oder nur Aufschüttungen, sondern meistens beides. In diesem Fall führt beispielsweise die Berechnung der Baumassenziffer zu unvernünftigen und unhaltbaren Ergebnissen, wenn bei der Ermittlung des gewachsenen Terrains frühere Abgrabungen nicht, wohl aber Aufschüttungen berücksichtigt werden. Wie erwähnt, hat der Gesetzgeber bei der Begriffsumschreibung der Gebäudehöhe und Baumassenziffer, aber auch bei der Abgrenzung zwischen Vollgeschoss und Untergeschoss (§ 275 PBG) auf das gewachsene Terrain abgestellt. Es wäre geradezu eine Vereitelung dieser gesetzlichen Regelung, wenn sich jeweils nach Ablauf von 10 Jahren die bestehende Gebäudehöhe plötzlich um das Mass einer Aufschüttung verkleinern, bei der Baumasse entsprechend der vorgenommenen Aufschüttung Nutzungsreserven entstehen und ein Vollgeschoss infolge der Aufschüttung begrifflich zum Untergeschoss mutieren würde (§ 275 Abs. 3 PBG) mit der Folge, dass dieses Geschoss bei der Berechnung der Ausnützungsziffer nicht mehr anrechenbar wäre (§ 255 PBG). Die Bestimmung von § 5 ABauV ist auf unüberbaute Parzellen zugeschnitten (Fritzsche/Bösch, S. 13-22). Wie das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 18. August 2004 (VB.2004.00202) festgehalten hat, lässt sich der Wortlaut von § 5 Abs. 1 ABauV zwanglos so verstehen, dass der bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs bestehende Verlauf des Terrains als gewachsener Boden gelten soll. Unter "Baugesuch" im Sinn von § 5 Abs. 1 ABauV ist somit das "Stammbaugesuch" zu verstehen. Bei Änderung oder Erweiterung einer Baute ist nach § 5 Abs. 1 ABauV der gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die "Stammbaubewilligung" massgebend und nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuches. Nur diese Auslegung des Verordnungstexts führt zu einer gesetzeskonformen und sinnvollen Rechtsanwendung. Da sich der frühere Terrainverlauf aufgrund der seinerzeit genehmigten Pläne in der Regel ohne weiteres feststellen lässt, stehen dieser Rechtssprechung auch keine Gründe der Rechtssicherheit oder Praktikabilität entgegen (vgl. VGr, 9. April 2003, BEZ 2003 Nr. 23).

Ergänzend ist anzufügen, dass bei richtigem Verständnis auch die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV zu diesem Ergebnis führt. Diese Bestimmung sieht im ersten Halbsatz den Rückgriff auf die früheren Verhältnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung des Grundstücks umgestaltet worden ist (in diesem Sinn BRK II, 235/1988, BEZ 1988 Nr. 40 E. 5d; vgl. dazu auch Fritzsche/Bösch, S. 13-25). Dies trifft auch im vorliegenden Fall zu. Soweit dieser Auffassung widersprochen worden ist (VGr, 6. Dezember 1990, VB 90/0166; bestätigt in RB 1995 Nr. 84 E. 3, wiederholt in VGr, 28. Januar 1998, VB.97.00487), ist von der bisherigen Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

3.3 Die Baudirektion des Kantons Zürich hat am 19. August 2005 eine Totalrevision des Planungs- und Baugesetzes in die Vernehmlassung gegeben. Dieser Entwurf sieht in § 139 Abs. 1 vor, dass sich die Begriffe und Messweisen betreffend Gebäude und Gebäudeteile, Längen- und Höhenmasse, Geschosse, Abstände, Baubegrenzung und Nutzungsziffern nach der Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) bestimmen. Laut Art. 1 Abs. 2 IVHB (Vernehmlassungsentwurf vom 5. Juli 2004) werden die vereinbarten Baubegriffe und Messweisen im Anhang aufgeführt. Gemäss Anhang gilt als massgebendes Terrain für die Höhenmasse (Niveaupunkt, Gebäudehöhe, Firsthöhe, Fassadenhöhe) und Baumassenziffer in der Regel der "natürlich gewachsene Terrainverlauf" (Anhang Ziff. 3.1 Abs. 1). Kann dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen (Ziff. 3.1 Abs. 2). Wo durch Abgrabungen und Aufschüttungen ein anderer Terrainverlauf vorgesehen ist, kann das massgebende Terrain in einem Planungsverfahren abweichend vom gewachsenen festgelegt werden (Ziff. 3.1 Abs. 3). Auch nach den vorgesehenen Regeln des künftigen Rechts wird somit bei der Festlegung des gewachsenen Bodens grundsätzlich auf das ursprüngliche natürlich gewachsene Terrain abgestellt und bleiben Abgrabungen und Aufschüttungen unbeachtlich.

3.4 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass bei Änderung oder Erweiterung einer bestehenden Baute als gewachsener Boden der Terrainverlauf gilt, wie er bei der Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für den Neubau bestand. Die Baugesuchsunterlagen für das 1988 bewilligte Gebäude sind nicht bei den Gerichtsakten. Laut der Dispositivziffer 1.10 der Baubewilligung der Baukommission Meilen vom 13. Dezember 1988 ist die Höhenkote von 447,1 m ü. M. für die Gebäudehöhe von 7,5 m massgebend. Offenbar erteilte die Baubehörde Meilen in der Folge entgegen dieser Auflage die Baufreigabe für eine Gebäudehöhe von 447,35 m ü. M. Die Gebäudehöhe des streitigen aufgestockten Gebäudes weist eine Kote von 449,95 m ü. M. auf und überschreitet damit bei korrekter Festsetzung des gewachsenen Bodens die zulässige Gebäudehöhe erheblich. Auch die Baumassenzifferberechnung geht irrtümlicherweise vom heutigen Terrainverlauf aus. Die Baubewilligung der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2005 wurde daher zu Unrecht erteilt und ist aufzuheben.

4.  

Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Der Rekursentscheid vom 31. Mai 2005 und die Baubewilligung der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2004 sind aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser steht von vornherein keine Parteientschädigung zu. Hingegen hat die private Beschwerdegegnerschaft den Beschwerdeführenden eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252). Die unterliegende Behörde wird dagegen nicht entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 46 ff.). Als angemessen erweist sich eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden der Entscheid der Baurekurskommission II vom 31. Mai 2005 und die Baubewilligung der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2005 aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'090.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten und die Kosten des Rekursverfahrens werden je zu einem Viertel und unter solidarischer Haftung für die Hälfte der Kosten dem Beschwerdegegner Nr. 1 und der Beschwerdegegnerin Nr. 2 sowie zur Hälfte der Beschwerdegegnerin Nr. 3 auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner Nr. 1 und die Beschwerdegegnerin Nr. 2 werden je verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (insgesamt Fr. 3'000.-; Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung an …