I.
Das Kantonale Labor Zürich (fortan Kantonales Labor)
beanstandete am 9. Dezember 2004 bei der Firma A AG die von dieser
vertriebene Zahnpaste "X mit Naturkräutern", 75 ml,
Protokoll-Nr. 01, wegen des darauf in roter Schrift enthaltenen Hinweises
"zahnmedizinisch vorbeugend" und der dazu abgebildeten
Aesculap-Natter als Symbol der Ärzte. In ihrer Stellungnahme verneinte die
Firma A AG unzulässige Hinweise auf der beanstandeten Zahnpastentube. Mit
Verfügung vom 2. März 2005 beanstandete das Kantonale Labor die erwähnte
Aufschrift auf der Zahnpastentube "X mit Naturkräutern" und verlangte
von der Firma A AG die Anpassung der Kennzeichnung der Ware an die gesetzlichen
Vorschriften bis 30. Juni 2005. Die von der A AG erhobene Einsprache wies
das Kantonale Labor am 6. April 2005 ab und bestätigte seine Verfügung vom
2. März 2005.
II.
Gegen die Verfügung vom 6. April 2005 legte die A AG
am 15. April 2005 Rekurs bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
(fortan Gesundheitsdirektion) ein. Am 23. August 2005 wies die
Gesundheitsdirektion den Rekurs ab, gewährte aber für die Anpassung der
Kennzeichnung eine Frist bis Ende 2005.
III.
Dagegen liess die Firma A AG am 21. September 2005
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einlegen. Sie verlangte
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 23. August 2005,
eventualiter eine Frist von sechs Monaten zur Anpassung der Kennzeichnung ab
Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides. Zudem sollte ihrer Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt und ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt
werden, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Die Gesundheitsdirektion liess sich am 6. Oktober 2005 vernehmen und
Abweisung der Beschwerde beantragen. Der Beschwerdegegner erstattete keine
Beschwerdeantwort.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das
Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1 und § 41 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.
1.2 Die
Beschwerdeführerin verlangt die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels,
da sich die Vorinstanz nicht zur – neu aufgebrachten – Frage des Einflusses des
Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
auf die zu beurteilenden Rechtsfragen geäussert habe. Sie müsse aber zu
allfälligen Ausführungen der Vorinstanz noch Stellung nehmen können. Ob ein
zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird, steht im Ermessen des
Verwaltungsgerichts. Die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels wäre – in
vorliegendem Zusammenhang – zur Wahrung des rechtlichen Gehörs notwendig, wenn
das Verwaltungsgericht zum Nachteil des Beschwerdeführers auf erstmals in der
Beschwerdeantwort vorgebrachte tatsächliche Behauptungen abstellen oder von
sich aus neu eingetretene oder bisher ausser Acht gelassene Tatsachen
berichtigen wollte (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 58 N. 9 f.).
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Geltung des
Freihandelsabkommens (Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,
in Kraft seit 1. Januar 1973, FHA, SR.0.632.401) verwies die Vorinstanz in
ihrer Vernehmlassung bloss auf den Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom
13. Juli 2005, wonach die Umsetzung des in der Europäischen Union (EU) geltenden
Cassis de Dijon-Prinzips eine Gesetzesänderung, insbesondere eine Ergänzung des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse
(THG, SR 946.51), voraussetzen würde (vgl.VB.2005.00203, www.vgrzh.ch). Es ist
nicht zu erkennen, inwiefern sich die Beschwerdeführerin dazu noch äussern
müsste. Ein zweiter Schriftenwechsel ist daher nicht durchzuführen.
1.3 Im
angefochtenen Entscheid wurde weder dem Lauf der Beschwerdefrist noch einer
allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Entsprechend kommt
der Beschwerde nach § 55 Abs. 1 VRG aufschiebende Wirkung zu
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 55 N. 2). Die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung erübrigt sich damit.
1.4 Während
des Beschwerdeverfahrens wurde per 1. Januar 2006 die Verordnung vom
1. März 1995 über Gebrauchsgegenstände (GebrV) aufgehoben und der Regelungsinhalt
in die am 23. November 2005 neu erlassene Lebensmittel- und
Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) überführt (SR 817.02, AS 2005, 5451). Bei
dieser Rechtsänderung ging es einerseits um eine Anpassung des schweizerischen
Rechts an das neue Hygienerecht in der EU und anderseits um eine neue
Strukturierung des gesamten Lebensmittelverordnungsrechts (vgl. weiter führende
Informationen des Bundesamts für Gesundheit unter www.bag.admin.ch,
Lebensmittelsicherheit). Bei der Überprüfung von Dauerverwaltungsakten ist in
der Regel das neue Recht anwendbar (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 18).
Weil sich aber mit der Änderung der Rechtslage für die in diesem
Beschwerdeverfahren massgeblichen Fragen materiell nichts geändert hat, erfolgt
die Beurteilung primär nach dem alten Recht.
2.
2.1 Das
Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
(Lebensmittelgesetz, LMG, SR.817.0) hat unter anderem zum Zweck, die
Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die
Gesundheit gefährden können (Art. 1 lit. a LMG). Es erfasst das
Herstellen, Behandeln, Lagern, Transportieren und Abgeben, das Kennzeichnen und
Anpreisen sowie die Einfuhr, Durchfuhr und Ausfuhr von Lebensmitteln und
Gebrauchsgegenständen (Art. 2 Abs. 1 LMG). Gebrauchs- und
Verbrauchsgegenstände werden nicht als Heilmittel angepriesen; dazu gehören
neben anderen Körperpflegemittel und Kosmetika sowie Gegenstände, die nach
ihrer Bestimmung mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung kommen
(Art. 5 lit. b LMG). Wer Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, muss im Rahmen seiner
Tätigkeit dafür sorgen, dass die Waren den gesetzlichen Anforderungen
entsprechen. Die amtliche Kontrolle entbindet dabei nicht von der Pflicht zur
Selbstkontrolle (Art. 23 Abs. 1+2 LMG). Mit der Beanstandung stellen
die Kontrollorgane fest, dass gesetzliche Anforderungen nicht erfüllt sind, so
vor allem bei Lebensmitteln und Gebrauchgegenständen (Art. 27 Abs. 1
lit. a LMG).
Die GebrV gilt für das Herstellen, Behandeln, Lagern,
Transportieren und Abgeben von Gebrauchsgegenständen, ebenso für deren
Kennzeichnung und Anpreisung. Die Bezeichnung, Anpreisung, Aufmachung und
Verpackung von Gebrauchsgegenständen (Etiketten, Packungen, Prospekte etc.) muss
so gestaltet sein, dass keine Gefahr einer gesundheitsschädigenden Verwendung
des Gebrauchsgegenstandes besteht. Hinweise irgendwelcher Art auf eine
krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung (z.B.
medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder
entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen) von
Gebrauchsgegenständen sind verboten. Erlaubt sind Hinweise auf kariesverhütende
Eigenschaften von Zahn- und Mundpflegemitteln (Art. 1, 3 Abs. 1+2
GebrV bzw. Art. 1 lit. a, 31 Abs. 3-4 LGV).
2.2 Kosmetische
Mittel sind Stoffe oder Zubereitungen, die bestimmungsgemäss äusserlich mit den
verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel,
Lippen und äussere Genitalregionen), mit den Zähnen oder den Schleimhäuten der
Mundhöhle in Berührung kommen. Sie dienen ausschliesslich oder überwiegend
ihrem Schutz, der Erhaltung ihres guten Zustandes, ihrer Reinigung,
Parfümierung oder Desodorierung oder der Veränderung des Aussehens. Sie wirken
lokal auf die gesunde Haut und ihre Organe, auf die Schleimhäute des Mundes
oder der äusseren Genitalregionen oder auf die Zähne, lokal nur auf dem Gebiet
ihrer Anwendung. Ihre Wirkung setzt in der Regel sofort ein, ist aber allgemein
nur von kurzer Dauer. Die darin enthaltenen Stoffe dürfen bei der Resorption
keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 21 Abs. 1+2 GebrV bzw.
Art. 35 Abs. 1-3 LGV; Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2002,
S. 503). Demnach gehören Zahn- und Mundpflegemittel unbestrittenermassen
zu den kosmetischen Mitteln.
2.3 Der
Gesetzgeber hat im Bereich der Lebensmittel den Schutz vor Täuschungen geregelt,
jedoch nicht im Bereich der Gebrauchsgegenstände (Art. 1 lit. c,
Art. 18 LMG; BBl 1989 I 932, 976). Das Lebensmittelgesetz bezweckt
aber, Konsumenten auch vor Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die
Gesundheit bei bestimmungsgemässem oder üblichem Gebrauch gefährden könnten
(Art. 1 lit. a, Art. 14 LMG). Sein Geltungsbereich umfasst unter
anderem das Kennzeichnen und Anpreisen von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen
(vorn E. 2.1 Abs. 2). Der Bundesrat kann zu diesem Zweck Anforderungen
an Gebrauchsgegenstände und deren Beschriftung festlegen sowie die Verwendung
bestimmter Stoffe beschränken oder verbieten (Art. 14 Abs. 2 LMG).
Wenn der Gesetzgeber im Lebensmittelgesetz den Schutz des Konsumenten vor
Täuschung im Bereich der Gebrauchsgegenstände nicht regeln wollte, heisst das
nicht, dass die Werbung von jeder Beschränkung ausgenommen werden sollte.
Vielmehr können Beschränkungen der Werbung auch aus gesundheitspolizeilichen
Gründen angebracht sein, genau gleich, wie dies für die Beschriftung der
Gebrauchsgegenstände zutrifft (BGr, 23. Juni 2000, 2A.47/2000,
E. 2b/bb+cc, www.bger.ch = ZBl 103/2002 S. 30 ff., 33 f.).
Insbesondere das in der Lebensmittelgesetzgebung enthaltene Verbot der
Heilanpreisung gilt für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
(BGE 127 II 91 E. 3; BGr, 19. Juni 2002, 2A.62/2002,
E. 3.2, www.bger.ch; VGr, 11. November 2004, VB.2004.00346,
E. 3, www.vgrzh.ch; Lucas David/Mark A. Reutter, Schweizerisches
Werberecht, 2. A., Zürich 2001, S. 304 f.).
3.
3.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend"
die Worte krankheitslindernd, -heilend oder -verhütend nicht enthalte. Vielmehr
sei dieser Hinweis inhaltlich vergleichbar mit dem lebensmittelrechtlich
zulässigen Hinweis auf kariesverhütende Eigenschaften. Die darunter stehende
Aufschrift "Für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne" beziehe sich
dagegen einzig darauf, dass Zähneputzen – mit welcher Zahnpaste auch immer –
für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne sorge. Die abgebildete
Aesculap-Natter ändere daran nichts. Insbesondere werde nicht damit geworben,
dass die Wirkstoffe der Zahnpaste etwa der Paradontose vorbeugen würden. Die
Vorinstanz hält diesbezüglich an ihrem Entscheid fest.
3.1.1
Wie dargelegt, dürfen die in kosmetischen Mitteln enthaltenen Wirkstoffe
bei der Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 21 Abs. 2
GebrV bzw. Art. 35 Abs. 3 LGV; vorn E. 2.2); entsprechende
Anpreisungen sind unzulässig (zum Beispiel Schlankheitsanpreisungen, Anpreisung
zur Muskelentspannung, Stärkung der Zellstruktur, Aktivierung des Bindegewebes,
vgl. Markus R. Frick, Argument Gesundheit in der Werbung, in: Tomas Poledna
[Hrsg.], forum gesundheitsrecht, Band 12, Gesundheit und Werbung, Zürich etc.
2005, S. 28 f.; BGr, 23. Juni 2000, 2A.47/2000, E. 3; BGr,
30. Juni 2005, 2A.743/2004, E. 3.2, 4, je unter www.bger.ch). Als für
Kosmetika (Zahnpflegemittel) zulässige gesundheitliche und hygienefördernde
Anpreisungen wurden Hinweise auf die Stärkung, Straffung und Festigung des
Zahnfleisches, auf die Regenerierung von irritiertem Zahnfleisch, auf die
Vorbeugung vor Zahnfleischschwäche und auf gesundes Zahnfleisch als erlaubt
betrachtet, ferner auf Schutz, Härtung und Erhöhung der Widerstandsfähigkeit
des Zahnes. Bezüglich Kariesverhütung werden als unbedenklich angesehen:
"vermindert die Anfälligkeit gegen Karies" und "hilft bei der
Bekämpfung und Prophylaxe von Karies" (David/Reutter, S. 305 mit
Hinweis). Die Anpreisung solcher Wirkungen erscheint schon deswegen zulässig,
weil sie – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht – mehr durch
regelmässiges korrektes Zähneputzen als durch Verwendung einer bestimmten
Zahnpaste beeinflusst werden.
3.1.2
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht der Hinweis
"zahnmedizinisch vorbeugend" über die reine Kariesverhütung hinaus.
So ist zunächst ein Zusammenhang mit der Kariesverhütung und insbesondere eine
Beschränkung darauf nicht erkennbar. Wenn die Zahnpaste "zahnmedizinisch
vorbeugend" beschrieben wird, ist mindestens der mit Zähneputzen
erreichbare Bereich der Zahnmedizin – Mundhöhle, Zähne und Zahnfleisch –
abgedeckt, der dank der verwendeten Zahnpaste vorbeugend behandelt wird.
Gerade der – nicht beanstandete
– weitere Hinweis "Für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne"
verstärkt in diesem Zusammenhang den Eindruck einer durch Anwendung der erwähnten
Zahnpaste zahnmedizinisch umfassenden vorbeugenden bzw. eben krankheitsverhütenden
Behandlung, die nicht auf Kariesprophylaxe beschränkt ist. So kann unter Kräftigung
des Zahnfleisches sowohl die Behandlung von Gingivitis (Entzündung des Zahnfleisches)
als auch von Paradontitis (Zahnfleischtaschen mit Verlust des Stützgewebes,
erhöhte Zahnbeweglichkeit) verstanden werden (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch,
258. A., Berlin/New York 1998, S. 576, 1204). Die "festen"
Zähne können einerseits "fest" im Zahnfleisch verankert sein
(fehlende Paradontitis) als auch "fest" im Sinne von resistent gegen
Karies sein. Verstärkende Wirkung zeigt zusätzlich die abgebildete Aesculap-Natter
als Symbol der Ärzte, die geeignet ist, der "zahnmedizinisch vorbeugend"[en]
Wirkung beim Kunden weiteres Gewicht zu verschaffen. An diesem insgesamt klaren
Gesamteindruck einer zahnmedizinisch umfassenden vorbeugenden Wirkung bei Verwendung
der fraglichen Zahnpaste ändern die mit Akribie betriebenen Interpretationen
der Worte "vorbeugend" und "verhüten" nichts.
3.1.3
Fehl geht der Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass kräftiges
Zahnfleisch und feste Zähne durch Zähneputzen als solches und nicht durch
Verwendung einer besonderen Zahnpaste bewirkt werden, denn dies geht aus der
erwähnten Aufschrift gerade nicht hervor. Ein Bezug zum Zähneputzen als solchem
lässt sich in diese schon deswegen nicht hineininterpretieren, weil auf der
Rückseite der Zahnpastentube ein entsprechender Hinweis ausdrücklich
ausformuliert ist ("Regelmässiges Zähneputzen mit X kräftigt ihr Zahnfleisch,
beseitigt Plaque und schützt durch Fluorid wirksam vor Karies). Diesem Hinweis
ist allerdings nicht zu entnehmen, dass Zähneputzen unabhängig von der
verwendeten Zahnpaste zum gewünschten Erfolg führte.
3.1.4 Was schliesslich den Vorwurf angeht, die
Vorinstanz habe einen Vergleich der ausländischen mit der zulässigen
inländischen Deklaration nicht vorgenommen (Art. 2 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über die Information der Konsumentinnen
und Konsumenten, KIG; SR.944.0), ist dieser unberechtigt. Einerseits brachte
die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren solches nicht vor. Anderseits wird in
Art. 2 Abs. 5 KIG die Kennzeichnungspflicht nach andern
Bundesvorschriften gerade vorbehalten; dazu gehört insbesondere Art. 3
Abs. 2 GebrV bzw. Art. 31 Abs. 3 LGV. Schliesslich stellt
Art. 2 KIG eine blosse Absichtserklärung dar, die erst in Verbindung mit
Art. 3 und subsidiär mit Art. 4 KIG konkret ausgeführt wird
(BBl 1986 II S. 371 f. zum damaligen Art. 2 KIG).
3.2 Die
Beschwerdeführerin beruft sich im Weiteren für die Anwendung des Cassis de Dijon-Prinzips
auf die schweizerische Gesetzgebung. So dürften sich nach Art. 4
Abs. 1 THG technische Vorschriften nicht als technische Handelshemmnisse
auswirken. Es sei zudem nicht sachgerecht, den Vorrang des THG gegenüber dem
Verordnungsrecht des Bundes davon abhängig zu machen, dass eine Konkurrenz zwischen
den materiellen Bestimmungen des THG und den sektoriellen Bundesvorschriften
bestehe, und das THG dann nicht anzuwenden, wenn es keine eigenen Bestimmungen
über die notwendigen Angaben auf vorverpackten Lebensmitteln enthalte. Ein
überwiegendes öffentliches Interesse, um vom Prinzip der am wenigsten
handelshemmenden Lösung abzuweichen, sei vorliegend nicht gegeben, da eine
echte Gesundheitsgefährdung nicht vorliege. Demgegenüber hält der
Beschwerdegegner daran fest, dass die Umsetzung des in der EU geltenden Cassis
de Dijon-Prinzips eine Änderung des Gesetzes über die technischen
Handelshemmnisse voraussetzte.
3.2.1
Das THG ist ein Rahmenerlass; es führt allgemeine, bereichsübergreifend
geltende Grundsätze in die umfangreiche schweizerische Gesetzgebung über die
einzelnen Produktesektoren ein. Unter der sektoriellen Gesetzgebung sind all
jene Bundesgesetze, Bundesbeschlüsse und Verordnungen zu verstehen, welche
Vorschriften über bestimmte Produkte, bestimmte Produktegruppen oder bestimmte
Produkteaspekte enthalten, namentlich hinsichtlich des Inverkehrbringens
(Botschaft zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom
15. Februar 1995, BBl 1995 II 521, 544, 547). Nach Art. 1
Abs. 1 THG schafft dieses Gesetz einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich
des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut
werden. Unter technische Vorschriften fällt auch die Beschriftung von Produkten
(Art. 3 lit. b THG).
3.2.2
Nach Art. 2 Abs. 2 THG findet dieses Gesetz Anwendung, soweit
nicht andere Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse oder
internationale Abkommen abweichende oder weiter gehende Bestimmungen enthalten.
Art. 2 THG befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs
unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht aber mit der Frage
einer unter sachlichen bzw. politischen Gesichtspunkten allenfalls notwendigen
oder erwünschten Bereinigung bzw. Harmonisierung dieser Regelungen. Zwar
beansprucht das THG im Verhältnis zu Bundesverordnungsrecht insofern Vorrang,
als nicht ohne ausdrückliche oder implizite Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber
von den Grundsätzen des THG abgewichen werden darf. Dies setzt aber das Bestehen
einer Konkurrenz zwischen den materiellen Bestimmungen des THG und den sektoriellen
Bundesvorschriften voraus. Das ist dann der Fall, wenn ein bestimmter Regelungsgegenstand
von beiden Erlassen erfasst wird (BGE 124 IV 225 E. 3; VGr,
13. Juli 2005, VB. 2005.00203, E. 2.4, www.vgrzh.ch; Botschaft,
BBl 1995 II 563 f.).
Das THG enthält keine eigenen
Bestimmungen über die notwendigen Angaben auf Kosmetikprodukten; die Frage des
rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar
nicht stellen. Selbst wenn aber eine Konkurrenzsituation zu einer Bundesvorschrift
bestünde, wäre diese ein Bundesgesetz (LMG), das als sektorielle Vorschrift
Vorrang genösse. Denn wie gezeigt bezweckt das Lebensmittelgesetz, Konsumenten
auch vor Gegenständen (nicht nur Lebensmitteln) zu schützen, welche die Gesundheit
gefährden können, und gilt das Verbot der Heilanpreisung für Lebensmittel als
auch für Gebrauchsgegenstände (Art. 1 lit. a LMG; vorn E. 2.3).
Demnach kann die Beschwerdeführerin aus der Anrufung des Gesetzes über
technische Handelshemmnisse nichts zugunsten ihres Standpunktes ableiten.
3.2.3
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Vorwirkung des Cassis de
Dijon-Prinzips. Sie begründet diese damit, dass das Gesetzgebungsverfahren in
fortgeschrittenem Stadium stehe und dagegen kein politischer Widerstand zu
erwarten sei. Sie gesteht allerdings zu, dass die legislative Einführung des
Cassis de Dijon-Prinzips noch nicht beschlossen sei.
Das Cassis de Dijon-Prinzip ist
formell auf dem dafür vorgesehenen Weg in die Gesetzgebung bislang nicht
eingeführt worden. Daran ändert die von der Beschwerdeführerin im behaupteten
fehlenden politischen Widerstand erkannte begünstigende Vorwirkung nichts. Von
– hier allein interessierender – positiver Vorwirkung eines Erlasses wird
gesprochen, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt
seines späteren Inkrafttretens als zukünftiges Recht angewandt wird. Eine
derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, insbesondere auch
deswegen, weil in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine
neue Regelung in Kraft tritt (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 346 ff.;
BGE 129 V 455 E. 3, 125 II 278 E. 3c; BGr, 12. Mai 2005,
6S.15/2005, E. 3.4 mit Bezug auf das noch nicht verabschiedete
Bundesgerichtsgesetz). Zudem fehlt es vorliegend schon an einem Erlass oder
mindestens an einem entsprechenden Entwurf, der verabschiedet oder gar in Kraft
gesetzt werden könnte.
3.3 Die
Beschwerdeführerin beruft sich ausserdem auf das erwähnte Freihandelsabkommen
(FHA; vorn E. 1.2), dessen Wortlaut in weiten Teilen den Vorschriften über
den freien Warenverkehr gemäss dem EG-Vertrag (EGV) entspreche. Gemäss dem
Entscheid "Dassonville" habe der Europäische Gerichtshof erkannt,
dass jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, welche geeignet sei, den
innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, als Massnahme mit gleicher Wirkung
wie eine mengenmässige Beschränkung anzusehen sei und somit gegen Art. 28
EGV verstosse. Nach dem Cassis de Dijon-Prinzip dürfe ferner eine in einem
Mitgliedstaat ordnungsgemäss vertriebene Ware grundsätzlich auch in allen
anderen Mitgliedstaaten vertrieben werden. Nach Art. 13A Abs. 1 FHA
würden sodann keine neuen mengenmässigen Ausfuhrbeschränkungen bzw. Massnahmen
gleicher Wirkung verfügt. Schliesslich sei das FHA nach neuster Rechtsprechung
des Bundesgerichtes unmittelbar anwendbar, ebenso das Cassis de Dijon-Prinzip
auf die Einfuhr von Waren aus der EU in die Schweiz, wie dies das FHA
eigentlich vorgesehen habe.
3.3.1
Das FHA ist ein reines Handelsabkommen, das nicht wie der EGV einen
einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss
eine Freihandelszone schaffen will. Es beschränkt sich zudem im Wesentlichen
auf den industriellen Freihandel. Bei seiner Aushandlung wurde nicht nur eine
Pflicht zur gegenseitigen Angleichung der gemeinschaftlichen und
schweizerischen Rechtsnormen bewusst ausgeschlossen; die bestehende
Rechtsordnung und deren uneingeschränkte autonome Durchsetzung wurden vielmehr
gegenseitig vorbehalten. So geht es auch nicht an, die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes zu analogen Bestimmungen des EGV unbesehen zu übernehmen.
Die Schweiz wird durch das Abkommen nicht gezwungen, ihre Wirtschaftspolitik
und innere Gesetzgebung mit derjenigen der EU zu harmonisieren (BGE 105 II
49 E. 3a; dazu auch BGE 131 II 271 E. 10.3, 118 Ib 367
E. 6b). Die Gewährleistung der nationalen Gesetzgebungskompetenz durch
Art. 20 FHA in verschiedenen Bereichen (…) lässt ferner keine eigentliche
Interessenabwägung zwischen den mit dem Einfuhrverbot verfolgten Zielen und den
Zielen des freien Warenverkehrs zu; es ist einzig zu prüfen, ob diese Kompetenzen
nicht willkürlich oder missbräuchlich ausgeübt worden sind (BGr, 7. Juli
1992, 1A.153/1991, URP 1992, S. 551). Das Bundesgericht hat die unmittelbare
Anwendbarkeit des FHA (mit Ausnahme der Bestimmungen über die Ursprungsregeln)
wiederholt verneint (Matthias Oesch, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im
schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in: ZBl 2004, S. 285 ff.,
297; Botschaft, BBl 1995 II 536 f., wonach aus FHA und Cassis de
Dijon-Prinzip nichts Entscheidendes für die Vermeidung oder den Abbau
technischer Handelshemmnisse zwischen der Schweiz und den EWR-Staaten abgeleitet
werden kann).
3.3.2
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht auch aus einem neueren
Bundesgerichtsentscheid die generelle unmittelbare Anwendbarkeit des FHA nicht
hervor, ebenso wenig die Pflicht zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs, die in diesem Entscheid lediglich als "nicht
unbeachtlich", bezogen auf Abgaben mit zollähnlicher Wirkung, bezeichnet
wurde (BGE 131 II 271 E. 10.3+4). Daran ändert auch der ins Recht
gelegte Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und
Umwelt vom 20. Oktober 2005 nichts, der sich gerade auf den erwähnten
Bundesgerichtsentscheid abstützt. Schliesslich kann auch aus dem FHA die
verbindliche Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten
Entscheide des Europäischen Gerichtshofes nicht hergeleitet werden. Soweit die
Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das FHA die Berücksichtigung des Cassis
de Dijon-Prinzips verlangt, ist in diesem Zusammenhang auf den Entscheid des
Verwaltungsgerichtes vom 13. Juli 2005 (VB.2005.00203, E. 2.5,
www.vgrzh.ch) hinzuweisen, wonach die Umsetzung der Absichtserklärung des
Bundesrates, das in der EU geltende Cassis de Dijon-Prinzip für in der EU
zugelassene Produkte zur Einfuhr in die Schweiz zu übernehmen, einer
Gesetzesänderung, insbesondere einer Ergänzung des THG bedarf. Solches wäre jedoch,
folgte man der Beschwerdeführerin, gar nicht nötig, ist tatsächlich aber bis
heute auch nicht geschehen. Die verschiedenen eingelegten befürwortenden
Erklärungen und Zeitungsberichte belegen nicht das Gegenteil.
3.3.3
Zudem ist, wie dargelegt, nach Art. 20 FHA die nationale
Gesetzgebungskompetenz nicht nur gewährleistet, sondern die darauf gestützte
Rechtsanwendung nur auf Willkür und Missbrauch zu überprüfen. Der
Beschwerdegegner konnte sich vorliegend für die Beanstandung der fraglichen
Zahnpaste auf die Regelungen im Lebensmittelgesetz und in der Verordnung über
die Gebrauchsgegenstände berufen. Es liegt weder eine willkürliche noch
missbräuchliche, ohnehin nur indirekte – als Folge zulässiger
Beschriftungsvorschriften – mengenmässige Beschränkung der Einfuhr der besagten
Zahnpaste vor. Hierbei ist zu bedenken, das Art. 13 FHA mit
"Massnahmen gleicher Wirkung" nur solche meint, welche die
Wareneinfuhr unmittelbar betreffen (BGE 105 II 49 E. 3b). Die
Vorschriften der Lebensmittelgesetzgebung nach Beschriftung von Gebrauchsgegenständen
sind indessen zur Hauptsache nicht unmittelbar auf mengenmässige
Einfuhrbeschränkungen, sondern auf gesundheitspolizeiliche Zwecke gerichtet.
Es kann daher nicht gesagt werden, die Verbotsverfügung
des Beschwerdegegners widerspreche dem schweizerischen Staatsvertragsrecht.
3.4 Die
Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich, dass die in Frage stehende Zahnpaste
in der EU ohne Beanstandungen im Verkehr sei, dass sie diese seit acht Jahren
in der Schweiz verkaufe und die Zürcher Behörden nie interveniert hätten, und
dass die Herstellerin der Zahnpaste versuche, den Vertrieb ihrer Produkte durch
die Beschwerdeführerin zu verhindern. Sie erkennt im Verhalten der Behörden
einen Verstoss gegen Treu und Glauben. Der Beschwerdegegner hält diese Ausführungen
nicht für relevant. Wenn ein Produkt in der EU ohne Beanstandungen im Verkehr
sei, sage dies nichts über die Rechtmässigkeit der Packungsbeschriftung aus, da
auch dort lediglich nachträglich Stichproben vorgenommen würden und keine
vorgängige Bewilligung für das Inverkehrbringen von Gebrauchsgegenständen
vorgesehen sei.
3.4.1
Tatsächlich lässt sich daraus, dass die fragliche Zahnpaste bislang ohne
Beanstandungen in der EU im Verkehr sein soll, wenig ableiten. Einerseits ist
vorliegend nicht zu beurteilen, ob die kritisierte Aufschrift auf der Tube in
Einklang mit der Gesetzgebung im EU-Raum steht. Es kann in diesem Zusammenhang
immerhin darauf verwiesen werden, dass die geltenden Bestimmungen der
Lebensmittelverordnung und der Verordnung über die Gebrauchsgegenstände mit dem
Verbot von Heilanpreisungen im Ergebnis etwa dem geltenden EU-Recht entsprechen
(Frick, S. 30 f.). Anderseits mag zwar zutreffen, dass die
Herstellerin der fraglichen Zahnpaste über ihre Anzeige gegen die Beschwerdeführerin
zu verhindern versucht, dass die Beschwerdeführerin ihre Produkte nicht über
den dafür vorgesehenen Weg (Importeur für die Schweiz) bezieht. Das entbindet
die Beschwerdeführerin indessen nicht von ihrer Verantwortung. Im Bereich der
Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände gilt der Grundsatz der Selbstkontrolle
(Art. 23 LMG), wonach derjenige, der die Ware in Verkehr bringt (sie
insbesondere einführt, abgibt etc.) zugleich dafür zu sorgen hat, dass sie den
gesetzlichen Anforderungen entspricht (BGr, 30. Juni 2005, 2A.743/2004,
E. 6, www.bger.ch; dazu Thomas Sauber, Behinderung von Parallelimporten
von Parfums und Kosmetika durch Vollzug der Gebrauchsverordnung zum
Lebensmittelgesetz in: sic! – Immaterialgüter-, Informations- und
Wettbewerbsrecht 1997, S. 503 ff., wonach die Verantwortung für das
Mindesthaltbarkeitsdatum bei kosmetischen Mitteln bei der Firma liegt, die das
Mittel an den Konsumenten abgibt, S. 506 und FN 20). Es ist daher nicht zu
vermeiden, dass auch nicht gesetzeskonforme Gebrauchsgegenstände auf dem Markt
sind.
3.4.2
Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes haben die Privaten Anspruch
darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in
anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu
werden (Häfelin/Müller, Rz. 627). Allein der Umstand, dass die Zahnpaste
seit acht Jahren in der Schweiz unbehelligt verkauft worden sein soll, schafft
keinen derartigen Vertrauenszustand. Grundsätzlich hindert die vorübergehende
Duldung eines rechtswidrigen Zustandes die Behörde nicht an der späteren
Behebung dieses Zustandes. Eine Vertrauensgrundlage, die der Wiederherstellung
der Rechtmässigkeit ganz oder teilweise entgegensteht, wird durch behördliche
Untätigkeit nur in Ausnahmefällen geschaffen. Ein solcher liegt hier weder vor,
noch wird er von der Beschwerdeführerin hinreichend dargelegt (vgl.
Häfelin/Müller, Rz. 627, 652). Weitere Verhaltensweisen, die einen
Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bedeuten könnten, werden
nicht substantiiert dargelegt. Zudem fehlen vorliegend jegliche Anhaltspunkte
dafür, dass die Behörden bei ähnlichen bundesrechtswidrigen Anpreisungen nicht
ebenfalls eingreifen würden; nur in diesem Fall könnte allenfalls ausnahmsweise
eine "Gleichbehandlung im Unrecht" bzw. eine rechtsgleiche Behandlung
verlangt werden (BGE 127 I 1 E. 3a; BGr, 30. Juni 2005,
2A.743/2004, E. 6, www.bger.ch). Der Beschwerdegegner wurde vorliegend
aber nach erfolgter Anzeige aktiv.
4.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Für diesen Fall
verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Frist von wenigstens 6 Monaten
ab Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides zur Anpassung der Kennzeichnung
der beanstandeten Zahnpaste einzuräumen. Die Vorinstanz hatte dazu eine Frist
bis Ende 2005 gewährt; diese ist durch das Rechtsmittelverfahren abgelaufen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass aufgrund der über inoffizielle
und damit kaum versorgungssichere Verkaufskanäle (Parallelimporte) beschafften
Zahnpaste umfangreiche eigene Lager für den Bedarf von 6-8 Monaten gehalten
werden müssten. Insofern erscheint eine Frist zur Anpassung der Kennzeichnung
von 6 Monaten zwar als angebracht, nicht aber nach Eintritt eines rechtskräftigen
Entscheides, sondern nach Zustellung dieses Urteils. Diesem Eventualbegehren
ist nicht zu entsprechen. Die Beschwerdeführerin, welche diesbezüglich an ihre
Selbstkontrolle zu erinnern ist und mittlerweile – seit der Beanstandung vom
9. Dezember 2004 – die beanstandete Zahnpaste mehr als ein weiteres Jahr
unbehelligt vertreiben konnte, soll aus der Beschreitung des Rechtsmittelweges
nicht kommerzielle Vorteile ziehen, indem sie ein Produkt verkaufen kann, das
nach Ansicht des Gerichts den Vorschriften über die Anpreisung von kosmetischen
Artikeln widerspricht.
Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens sind dessen
Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der
Beschwerdeführerin wird eine ab Zustellung dieses Urteils laufende Frist von
6 Monaten zur Anpassung der beanstandeten Kennzeichnung angesetzt.
3. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 5'060.-- Total der Kosten.
4. Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5. Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6. Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
7. Mitteilung an …
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