I.
Rechtsanwalt A zeigte der Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich gestützt auf § 46 in Verbindung
mit § 16 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (AnwG,
LS 215.1) am 31. März 2005 die Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton
Zürich im Sinn von § 10 AnwG unter Ausschluss der unter das Anwaltsmonopol
gemäss § 11 AnwG fallenden Tätigkeit an.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 teilte der
Präsident i.V. der Anwaltskommission Rechtsanwalt A mit, die Aufsichtskommission
sei zum Schluss gelangt, dass sich nur Personen in das – den nicht im
Anwaltsregister gemäss Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 23. Juni
2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61)
eingetragenen Anwälten vorbehaltene – Anwaltsverzeichnis nach § 16 AnwG
eintragen lassen könnten, welche den Anwaltsberuf in unabhängiger Stellung
ausübten. Anwältinnen und Anwälten, welche in ihrem Anstellungsverhältnis keine
vollständige Unabhängigkeit beanspruchen könnten, stehe dieses Verzeichnis
nicht offen. Mit Eingabe an die Aufsichtskommission vom 25. Juli 2005
berief sich Rechtsanwalt A darauf, im Sinn von § 10 AnwG den Anwaltsberuf
auszuüben, indem er als Angestellter einer Bank die Arbeitgeberin, deren
Tochtergesellschaften sowie andere Gruppengesellschaften der betreffenden Bankengruppe,
teilweise auch deren Kunden, Mitarbeiter und Geschäftspartner in Rechtsfragen
berate. Eine institutionelle Unabhängigkeit im Sinn des BGFA werde für eine
Anwaltstätigkeit ausserhalb des Monopolbereichs nicht verlangt, weshalb er
darum bitte, im Anwaltsverzeichnis eingetragen zu werden. Mit Beschluss vom 1. September
2005 wies die Aufsichtskommission das Gesuch ab.
II.
Dagegen erhob Rechtsanwalt A am 10. Oktober
2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
Beschlusses der Aufsichtskommission vom 1. September 2005 sowie seine
Eintragung in das Anwaltsverzeichnis gemäss § 16 AnwG, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Aufsichtskommission. Die Aufsichtskommission
verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 41 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, in der Fassung
vom 17. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005) kann gegen
Anordnungen der Aufsichtskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erhoben werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist daher gegeben, und es ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1 Die
Aufsichtskommission hielt in ihrem Entscheid vom 1. September 2005 unter
anderem fest, das BGFA regle nur die Tätigkeit von Personen, die über ein
Anwaltspatent verfügten und in der Schweiz im Rahmen des Anwaltsmonopols
Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten würden. Nicht im Register eingetragene,
nur beratend tätige freiberuflich-unabhängige Anwälte sowie angestellte, im
Interesse ihres Arbeitgebers juristisch tätige Unternehmensjuristen würden
jedoch vom BGFA ausser Acht gelassen. Im Kanton Zürich würden gestützt auf § 14
AnwG die für die "Registeranwälte" vorgesehenen Berufsregeln auch für
Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausübten, dem BGFA aber
nicht unterstünden. Demnach komme es zu einer Gleichstellung der beratenden Anwältinnen
und Anwälte mit den im Register eingetragenen, forensisch tätigen Kolleginnen
und Kollegen. Für den Entscheid, ob als Unternehmensjuristen tätige Anwältinnen
und Anwälte unter § 14 AnwG fielen und damit als "den Anwaltsberuf
ausübende" Personen gelten könnten, komme es entscheidend darauf an, worin
die Berufsausübung im Einzelnen bestehe und wie sie gegenüber anderen
Tätigkeiten abzugrenzen sei. Unter der Herrschaft des alten Anwaltsgesetzes vom
3. Juli 1938 (aAnwG) hätten sich auch Unternehmensjuristen als
praktizierend melden können, und die Aufsichtskommission habe sich sogar für
zuständig erklärt, Pflichtverletzungen eines bei einer Treuhandgesellschaft
fest angestellten, ausschliesslich deren Klienten beratenden Rechtsanwalts zu
beurteilen, obwohl dieser sich ausdrücklich als "nicht praktizierend"
deklariert hatte (ZR 95 Nr. 42). Das damalige Anwaltsgesetz habe die
Kompetenz zur Ahndung von Pflichtverletzungen gegenüber jedem Rechtsanwalt
festgelegt, der als Inhaber eines zürcherischen Fähigkeitsausweises bzw. einer
zürcherischen Berufsausübungsbewilligung definiert worden sei. Das neue zürcherische
Anwaltsgesetz knüpfe hingegen nicht mehr an die persönliche Eigenschaft einer Inhaberin
oder Inhabers eines Anwaltspatents. Die Aufsicht gelte gemäss § 13 AnwG
nur für Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausübten. In Bezug auf die
Definition des Anwaltsberufs und seiner allfälligen Abgrenzung zum
Unternehmensjuristen bedeute dies, dass Letzterer seinen Arbeitgeber und
allenfalls Klienten seines Arbeitgebers berate und – unter Ausschluss des
Monopolbereichs – vertrete. Dabei habe er stets die Interessen seines
Arbeitgebers zu wahren, den Arbeitsvertrag einzuhalten und sei in der Annahme
oder Ablehnung eines Auftrages nicht frei. Soweit dies durch das
Anstellungsverhältnis nicht ausgeschlossen sei, könne er wohl nebenberuflich
als selbstständiger und unabhängiger Anwalt tätig sein und sich auch im
Register eintragen lassen, was im vorliegenden Fall aber nicht weiter
interessiere. In seiner Funktion als Unternehmensjurist fehle es dem Beschwerdeführer
in jedem Fall an der institutionellen Unabhängigkeit, wie sie aufgrund der
Verweisung in § 14 AnwG auf Art. 12 lit. b BGFA von
denjenigen Personen beachtet und garantiert werden müsse, welche im Kanton den
Anwaltsberuf ausübten. Nur Anwältinnen und Anwälte, die ihren Beruf unabhängig
ausübten, könnten auch das Berufsgeheimnis in Bezug auf die Anwaltstätigkeit im
engeren Sinn in Anspruch nehmen und unterlägen bei dessen Verletzung der
strafrechtlichen Verfolgung. Diese Pflicht und dieses Privileg könnten einem
Unternehmensjuristen nicht auferlegt bzw. zugestanden werden. Dies führe zum
Schluss, dass die Eintragung von nicht im kantonalen Anwaltsregister
eingetragenen Anwältinnen und Anwälten in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG
auf diejenigen Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen Anwaltspatentes zu
beschränken sei, die mit einer Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und
selbstständig oder als Angestellte einer ihrerseits im Anwaltsregister
eingetragenen Person anwaltlich tätig seien. Der Beschwerdeführer sei somit
nicht in das Verzeichnis aufzunehmen.
2.2 Der
Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Aufsichtskommission lege
das Anwaltsgesetz nicht richtig aus bzw. wende es nicht richtig an. Sein
Rechtsanwaltspatent würde entwertet, wenn er keinerlei Aufsicht mehr
unterstünde. Zudem könnte er wichtige Aufgaben in der Stellung als
Rechtsanwalt, als welcher er in der Bank als Unternehmensjurist in der Funktion
als Konsulent und Leiter der Rechtsabteilung sowie Mitglied der Direktion tätig
sei, nicht mehr oder nur noch teilweise erfüllen, wenn ihm keinerlei Anwaltsgeheimnis
zugebilligt würde. Es sei abzusehen, dass eine Verweigerung des Eintrages in
das Anwaltsverzeichnis bezüglich Rechtsanwälten, die als Unternehmensjuristen
tätig seien, zur Folge hätte, dass diesen schon deswegen der Schutz des
Berufsgeheimnisses versagt würde. Es möge zwar zutreffen, dass
Rechtskonsulenten – wie die institutionell unabhängigen Rechtsanwälte auch –
zuweilen wirtschaftliche und geschäftliche Tätigkeiten ausübten, die vom
Berufsgeheimnis nicht umfasst seien. Entscheidend sei aber der Umstand, dass
Rechtsanwälte, die als Unternehmensjuristen tätig seien, sehr wohl und in einem
substanziellen Umfang auch Tätigkeiten ausübten, die unter die Anwaltstätigkeit
im engeren Sinn und damit unter das Berufsgeheimnis fielen. So belegten die
vorgesehene Verschärfung und der Ausbau der für Unternehmen relevanten
Strafbestimmungen im Strafgesetzbuch, im geplanten Finanzmarktaufsichtsgesetz
sowie im Kartellgesetz, welche eine Deliktsverhinderungspflicht der Unternehmen
statuierten, dass Rechtsanwälte, die als Unternehmensjuristen tätig seien,
sowohl im eigenen Interesse als auch im Interesse ihrer Arbeitgeber immer
stärker darauf angewiesen seien, sich in bestimmten Situationen auf das
Berufsgeheimnis berufen zu können. Gerade im Bereich der Oberaufsicht über die
mit der Geschäftsführung betrauten Personen gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5
des Obligationenrechts (OR) bzw. der so genannten "Compliance"-Tätigkeit
(gemeint ist damit die Sicherstellung der rechtlich korrekten Anwendung von
Gesetzen, zum Beispiel des Geldwäscherei-, Antikorruptions- oder
Kartellgesetzes; vgl. dazu die an das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement gerichtete Stellungnahme der "economiesuisse" vom
30. Juni 2005 zur Änderung des BGFA) sei die Berufung des
Unternehmensjuristen auf das Anwaltsgeheimnis wichtig. Es liege im öffentlichen
Interesse, dass Straftaten in den erwähnten Bereichen möglichst vermieden
würden, weshalb es auch im öffentlichen Interesse liege, dass sich
Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen tätig seien, auf das
Anwaltsgeheimnis berufen könnten. Auch das alte Anwaltsgesetz habe nicht
zwischen selbstständigen und ausschliesslich im Angestelltenverhältnis tätigen
Rechtsanwälten unterschieden. Nichts anderes ergebe sich auch in Bezug auf das
neue Anwaltsgesetz, welches in § 10 AnwG eine sehr breite Definition des
Anwaltsberufes enthalte und Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen
tätig seien, nicht ausschliesse. Es ergebe sich somit ein verfassungsmässiger
Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Eintragung in das Anwaltsverzeichnis.
Die Nichteintragung hätte eine Verletzung der durch Art. 27 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Wirtschaftsfreiheit
zur Folge, würde doch dadurch sein Wert auf dem Arbeitsmarkt reduziert.
3.
3.1 Vorab ist
festzuhalten, dass am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz (BGFA)
in Kraft getreten ist, was eine Totalrevision des kantonalen
Anwaltsgesetzes mit sich gebracht hat. Dem eidgenössischen Anwaltsgesetz sind
Personen unterstellt, die im Bereich des Anwaltsmonopols Parteien vor
Gerichtsbehörden vertreten wollen und entweder über ein kantonales
Anwaltspatent verfügen oder als Angehörige aus EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten
die Voraussetzungen zur Berufsausübung in der Schweiz erfüllen. Für diese Kategorie
von Anwältinnen und Anwälten sind die Modalitäten der Freizügigkeit, die
Berufsregeln und die Disziplinarmassnahmen durch das Bundesgesetz abschliessend
geregelt. Als notwendiges Vollzugsrecht haben die Kantone die kantonale
Aufsichtsbehörde zu bezeichnen, die auch das Anwaltsregister zu führen
und das Disziplinarverfahren zu regeln hat. Berufsangehörige, die nur in der
Rechtsberatung tätig sein wollen und sich nicht ins kantonale Anwaltsregister
eintragen lassen, unterstehen dem Bundesgesetz nicht. Hinsichtlich dieser
Anwältinnen und Anwälte kann aber der kantonale Gesetzgeber nach wie vor
Vorschriften über die Berufsregeln, die Aufsicht und das Disziplinarrecht
erlassen, wovon der Kanton Zürich Gebrauch gemacht hat (Weisung des
Regierungsrats vom 23. November 2002 zum Anwaltsgesetz, ABl 2002,
1977, 1990 f. [Hervorhebungen beigefügt]; vgl. auch Hans Nater in: Walter
Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich etc. 2005,
Art. 2 N 9). Entsprechend bestimmt § 13 AnwG, dass Personen, die im
Kanton den Anwaltsberuf ausüben, der Aufsicht der Aufsichtskommission
unterstehen. Nach § 14 Abs. 1 AnwG gelten das Berufsgeheimnis und die
Berufsregeln gemäss BGFA sinngemäss auch für Anwältinnen und Anwälte, die den
Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA nicht unterstehen. Sodann sieht § 16 Abs. 1
AnwG vor, dass Anwältinnen und Anwälte, die mit Geschäftsadresse im Kanton den
Anwaltsberuf ausüben, ohne in einem kantonalen Anwaltsregister oder einer Liste
gemäss Art. 28 BGFA eingetragen zu sein, der Aufsichtskommission die Aufnahme
und die Beendigung der Berufstätigkeit anzuzeigen haben.
3.2 Strittig
ist nun, inwieweit unter dem neuen Recht die als Unternehmensjuristen tätigen
Rechtsanwälte – ausserhalb des Anwaltsmonopols – als "den Anwaltsberuf ausübend"
im Sinn der §§ 10, 13, 14 und 16 AnwG zu gelten haben. Der vorliegend zu
beurteilende Fall ist im Kontext zur erwähnten Totalrevision des kantonalen
Anwaltsgesetzes zu sehen. Entsprechend tritt die frühere Rechtsprechung der Aufsichtskommission
in den Hintergrund. Es kann somit nicht die Schlussfolgerung gezogen werden,
der Umstand, dass sich nach der früheren Praxis ebenfalls Unternehmensjuristen
als praktizierend im Sinn von § 35 aAnwG melden konnten bzw. sich die
Aufsichtskommission auch zur Disziplinierung von ausschliesslich im Angestelltenverhältnis,
beispielsweise bei einer Treuhandgesellschaft, tätigen Rechtsanwälten zuständig
erachtete, führe zwingend dazu, dies müsse sich unter dem neuen Recht gleich
verhalten.
3.3 Es
rechtfertigt sich daher vorliegend, näher auf die Materialien einzugehen:
3.3.1
Aus der regierungsrätlichen Weisung geht hervor, dass für alle praktizierenden
Anwältinnen und Anwälte – unabhängig von der Tätigkeit im Monopolbereich – die
Berufsregeln gelten und dass diese auch der Disziplinaraufsicht unterstellt
werden sollen. Sodann wird Folgendes festgehalten: "Für in Unternehmen
angestellte Anwältinnen und Anwälte ist es jedoch ein zentrales Anliegen, dass
durch diese Regelung nicht verhindert wird, dass sie weiterhin ihren Titel
verwenden und unter der Berufsbezeichnung ‚Rechtsanwältin’ oder ‚Rechtsanwalt’
tätig sein dürfen" (ABl 2002, 1993; Hervorhebung beigefügt). Diese soeben
zitierte Formulierung belegt aber, dass der Gesetzgeber gerade nicht
beabsichtigte, in Unternehmen angestellte Anwältinnen und Anwälte hinsichtlich
der das Angestelltenverhältnis umfassenden Tätigkeiten unbesehen dem
Anwaltsgesetz zu unterstellen. Gleichzeitig sollte dieser Umstand aber ohne
Einfluss auf die Berechtigung zur Verwendung des Titels bzw. der Berufsbezeichnung
"Rechtsanwalt/Rechtsanwältin" bleiben, was im Übrigen der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (BGE 112 Ia 318).
3.3.2
Dass der Gesetzgeber die das Angestelltenverhältnis tangierenden Bereiche
der in Unternehmen tätigen Anwältinnen und Anwälte bezüglich der Monopoltätigkeit
ausgeklammert haben wollte, ergibt sich auch aus den Voten anlässlich der
Beratung des Kantonsrats vom 8. September 2003 zum Anwaltsgesetz.
Diskutiert wurde insbesondere, inwieweit es auch den im Teilpensum angestellten
Anwältinnen und Anwälten erlaubt sein sollte, sich bezüglich ihrer freien
Tätigkeit im Anwaltsregister eintragen zu lassen, da der dem Kantonsrat
unterbreitete Gesetzesentwurf sich dazu nicht weiter äusserte. Einem Vorschlag,
dies auch den von anerkannten Arbeitnehmer-, Arbeitgeber-, Vermieter-, Hauseigentümer-
und Mieterorganisationen im Teilpensum für rein beratende Tätigkeiten angestellten
Anwälten und Anwältinnen zu erlauben, soweit es ihre freie Tätigkeit betreffe,
wurde entgegnet, es sei nicht einzusehen, weshalb man einen
Unternehmensjuristen oder eine Unternehmensjuristin oder jemanden, der eine
völlig andere Tätigkeit im angestellten Teilzeitpensum ausübe, hier nicht
gleich behandeln soll wie die Mitarbeiter der genannten Organisationen, weshalb
der Eventualantrag gestellt werde, die Aufzählung der Organisationen zu streichen
(Prot. KR 2003, S. 985 f.). Nachdem klargestellt wurde,
dass die Eintragsberechtigung für die freie – und folglich eben auch
unabhängige – Tätigkeit gewährleistet sein soll, wurde der erste Antrag zurückgezogen
(Prot. KR 2003, S. 988 f.). Der Referent der Kantonalen
Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit (KJS) votierte in der Folge
auch für den Rückzug des Eventualantrages, und zwar mit der Begründung, eine
diesbezügliche Ergänzung sei überflüssig. Es gehe um den Begriff der "Unabhängigkeit
des Anwalts oder der Anwältin", und dieser Begriff sei ein
bundesrechtlicher Begriff. Die Problematik sei deshalb über die Legiferierung
bzw. die Auslegung eidgenössischen Rechts zu lösen und nicht durch Normierung
auf kantonaler Ebene, was von Regierungsrat Markus Notter bestätigt wurde. Er
hielt fest, es wäre nicht so schlimm, wenn dem Antrag stattgegeben würde, weil
das Bundesgericht – jedenfalls bis anhin – ohnehin die gleiche Auffassung
gehabt habe wie der Antragsteller, nämlich dass es zulässig sein soll, quasi
nebenamtlich Anwalt und irgendwo anders angestellt zu sein. Das Obergericht
interpretiere das eidgenössische Recht sehr offen und habe heute schon eine
ganze Reihe von Rechtsanwälten in dieser Situation ins Register eingetragen,
sogar solche, die in einer Treuhandfirma angestellt seien. Es sei ganz klar,
dass alle der Meinung seien, dass man auch in einem bestimmten Teilpensum
anwaltlich tätig und in einem anderen Pensum irgendwo angestellt sein könne.
Sollte dereinst irgendwann einmal insbesondere das Bundesgericht zu einer
anderen Auffassung gelangen, so könne dies nicht verhindert werden, weil dann
diese Bestimmung auch materiell bundesrechtswidrig werde. Aber selbst wenn dies
(gemeint der Eventualantrag) jetzt hineingeschrieben werde und mit dem Bundesgericht
im Einklang stehe, so sei dies formell eigentlich bundesrechtswidrig, weil in
einen Bereich hineinlegiferiert werde, der nicht im Zuständigkeitsbereich des
Kantons liege. Dem Eventualantrag wurde gleichwohl zugestimmt (zum Ganzen Prot. KR 2003,
S. 989-991); er hat seinen Niederschlag in § 11 Abs. 2 lit. a
AnwG gefunden.
3.3.3
Somit besteht Klarheit darüber, dass der Gesetzgeber teilzeitlich
angestellten Anwältinnen und Anwälten die freiberufliche Anwaltstätigkeit im
Monopolbereich ausserhalb des Anstellungsverhältnisses ermöglichen
wollte. Unter denselben Bedingungen hat dies auch für teilzeitlich angestellte
Anwältinnen und Anwälte zu gelten, die ausserhalb des Anstellungsverhältnisses
ausschliesslich beratend und somit nicht im Monopolbereich tätig sind,
wollte der Gesetzgeber diesen Bereich doch ebenso dem Anwaltsgesetz unterstellt
wissen. Entscheidend für den Eintrag ins Anwaltsverzeichnis, welches wie das Anwaltsregister
dem Schutz des Publikums dienen soll, muss daher die Unabhängigkeit der
anwaltlichen Tätigkeit des im Publikum auftretenden Anwalts sein (Prot. KR 2003,
S. 981 f.).
3.4 Es stellt
sich nun die Frage, ob sich Anwältinnen und Anwälte ebenfalls ins Anwaltsverzeichnis
eintragen lassen können, wenn sie ihre beratende Tätigkeit im Zusammenhang mit
ihrer Anstellung und somit innerhalb des Anstellungsverhältnisses,
nämlich gegenüber ihren nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis
eingetragenen Arbeitgebern erbringen.
Dabei ist zunächst einmal danach zu fragen, welchen Zweck
der Gesetzesgeber damit verfolgte, dass sich nebst den im Monopolbereich
tätigen Anwältinnen und Anwälte auch diejenigen Anwältinnen und Anwälte, die
ausschliesslich beratend tätig sind, in ein Anwaltsverzeichnis einzutragen
haben. Dadurch, dass Anwältinnen und Anwälte im Anwaltsregister oder im
Anwaltsverzeichnis aufgeführt sind, besteht dem die anwaltliche Hilfe in Anspruch
nehmenden Publikum gegenüber Gewähr, dass die von ihm aufgesuchten Anwältinnen
und Anwälte der Aufsicht der Aufsichtskommission und den Berufsregeln des BGFA
unterstehen (§§ 13 und 14 AnwG). Die Aufsicht der Aufsichtskommission beschränkt
sich nicht nur auf die im Monopolbereich tätigen Anwältinnen und Anwälte, sondern
wurde vom Gesetzgeber auch auf die ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen
und Anwälte ausgedehnt, weil der Schutz des Publikums (welches sich darauf soll
verlassen dürfen, dass Anwältinnen und Anwälte, die als solche in Erscheinung
treten, einer besonderen Aufsicht unterstehen und dass auch für sie
Berufsregeln gelten) dies erfordert (ABl 2002, 2016). Demnach steht auch
bei der Eintragung der ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen und Anwälte
in das Anwaltsverzeichnis der Publikumsschutz im Vordergrund (vgl. auch Prot. KR 2003,
S. 982). Bei der von einer Anwältin oder von einem Anwalt gegenüber dem
eigenen Arbeitgeber im Rahmen des Anstellungsverhältnisses erbrachten
Beratertätigkeit handelt es sich aber gerade nicht um eine gegenüber dem Publikum
erbrachte Dienstleistung. Der Arbeitgeber, zu dem die angestellten Anwältinnen
und Anwälte in einem Treueverhältnis stehen, bedarf keines Publikumschutzes,
weshalb eine teleologische Auslegung des Anwaltsgesetzes dazu führt, dass es
nicht dem Gesetzeszweck entsprechen kann, dass sich angestellte Anwältinnen und
Anwälte für ihre ihrem Arbeitgeber gegenüber erbrachte beratende Tätigkeit ins
Anwaltsverzeichnis eintragen lassen können.
3.5 Die
Eintragung des Beschwerdeführers ins Anwaltsverzeichnis scheitert aber auch daran,
dass seine beratende Tätigkeit gegenüber seiner Arbeitgeberin bzw. der mit
dieser liierten Bankengruppen nicht den Anforderungen einer unabhängigen Anwaltstätigkeit
genügt, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt:
3.5.1
In der regierungsrätlichen Weisung wurde unter anderem festgehalten, für
Anwältinnen und Anwälte, die ausschliesslich beratend tätig seien, sollen die
Berufsregeln nach Art. 12 und 13 BGFA durch Verweisung als kantonales
Recht sinngemäss gelten. Das bedeute nicht, dass sich die in einem
Anstellungsverhältnis tätigen Anwältinnen und Anwälte bei ihrer beruflichen
Tätigkeit genau gleich zu verhalten hätten wie selbstständig tätige
Berufsangehörige. Die Berufsregeln und das Berufsgeheimnis seien vielmehr entsprechend
der konkreten Situation der Anwältin oder des Anwaltes zu interpretieren. Was
die in Art. 12 lit. b BGFA verlangte Unabhängigkeit anbelange, so sei
damit die Unabhängigkeit bei der Berufsausübung angesprochen und nicht wie bei
der persönlichen Voraussetzung für den Registereintrag nach Art. 8 Abs. 1
lit. d BGFA die institutionelle Unabhängigkeit. Eine unzulässige
Abhängigkeit bei der Berufsausübung liege nach dem Gesagten nicht bereits dann
vor, wenn die Anwältin oder der Anwalt von einer Person angestellt sei, die
nicht im Anwaltsregister eingetragen sei. Vielmehr gälten diesbezüglich für
angestellte Anwältinnen und Anwälte, die Klienten ihres Arbeitgebers als
Anwältin oder als Anwalt berieten, weiterhin die in der zürcherischen
Praxis entwickelten Kriterien (ABl 2002, 2016 f. mit Hinweis auf ZR 79
Nr. 126 und ZR 95 Nr. 42, Hervorhebung beigefügt).
3.5.2
Die Aufsichtskommission hat nun aber ihre Praxis unter Hinweis auf die
neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung dahingehend präzisiert, die Eintragung
von nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten
in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG sei auf diejenigen Inhaberinnen und
Inhaber eines kantonalen Anwaltspatentes zu beschränken, die mit einer
Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und selbstständig oder als Angestellte
einer ihrerseits im Anwaltsregister eingetragenen Person anwaltlich tätig
seien.
Inwieweit diese neue Praxis
der Aufsichtskommission zur Folge hat, dass Anwältinnen und Anwälte, welche Klienten
ihres nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis eingetragenen Arbeitgebers
beraten, mangels Unabhängigkeit nicht die Voraussetzungen erfüllen, um ins
Anwaltsverzeichnis eingetragen zu werden und sie auch nicht dem Berufsgeheimnis
unterstehen, kann hier offen bleiben. Diese Frage bildet vorliegend nicht
Streitgegenstand (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Vorbem. zu §§ 19-28,
N. 86 ff.). Der Beschwerdeführer beantragt nämlich die Eintragung ins
Anwaltsverzeichnis nicht in erster Linie im Zusammenhang mit der
Kundenberatung. Er hält fest, die Beratung von Kunden, Mitarbeitern und
Geschäftspartnern der Bank erfolge nur sporadisch und sei von sehr untergeordneter
Bedeutung. Sollte dieser Teil seiner Tätigkeit als Hindernis für eine Eintragung
gewertet werden, so wäre er bereit, auf diesen Teil seiner Tätigkeit zu verzichten.
Somit treten die Bemerkungen in der Weisung, die ohnehin die hier nicht weiter
interessierende Kundenberatung durch in Unternehmen angestellte Anwältinnen und
Anwälte betreffen, worauf der Beschwerdeführer jedoch Bezug nimmt, in den Hintergrund.
Dass der Arbeitgeber eines angestellten Anwalts aber nicht in diesem Sinn als "Klient"
oder "Kunde" gelten kann, versteht sich von selbst (vgl. auch
vorne E. 3.4, wonach der Arbeitgeber keines Publikumschutzes bedarf).
Aber selbst wenn das
Begehren des Beschwerdeführers so aufzufassen wäre, dass er eine Eintragung in
das Anwaltsverzeichnis für seine Kundenberatung beantragt, kann im vorliegenden
Verfahren offen gelassen werden, ob er Anspruch auf einen solchen Eintrag hat.
Das Bundesgericht führte in einem neueren Entscheid aus, wenn der angestellte
Anwalt ein Mandat eines Kunden seines Arbeitgebers übernehme, tue er dies –
auch – im Interesse seines Arbeitgebers, der ihm gegenüber aus dem
Arbeitsverhältnis weisungsbefugt sei. Die Ausübung eines Mandats unter dem
Einfluss des Arbeitgebers sei mit dem Erfordernis der anwaltlichen
Unabhängigkeit nicht vereinbar und dürfe untersagt werden. Die Möglichkeit der
Vertretung von mit dem Arbeitgeber in Beziehung stehenden Personen sei dagegen
von der Rechtsprechung nicht vollständig ausgeschlossen worden, sofern im
Einzelfall als sichergestellt erscheine, dass der Anwalt das Mandat führen
könne, ohne dass er dabei durch ein möglicherweise vom Interesse des Klienten
abweichendes Interesse des Arbeitgebers beeinflusst werde (BGE 130 II 87 E. 4.3.3).
Der Beschwerdeführer hat in keiner Weise substanziiert dargetan, dass er im
Rahmen der Klientenbetreuung, für die eine Eintragung ins Anwaltsregister
denkbar ist, die vom Bundesgericht geforderte anwaltliche Unabhängigkeit auch
seinem Arbeitgeber gegenüber zu gewährleisten vermag, weshalb – wie gesagt – es
offen gelassen werden kann, ob eine Eintragung des Beschwerdeführers ins Anwaltsverzeichnis
für seine Kundenberatung möglich ist.
3.5.3
Nachdem § 14 Abs. 1 AnwG ausdrücklich festhält, das
Berufsgeheimnis und die Berufsregeln gemäss BGFA würden sinngemäss auch für
Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA
nicht unterstehen, rechtfertigt es sich umso mehr, für die Beantwortung der
Frage, inwieweit die internen unternehmensspezifischen Beraterfunktionen des
als Direktor und Rechtsanwalt beschäftigten Beschwerdeführers dem Erfordernis
der Unabhängigkeit genügen, auf die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung
abzustellen, wie dies denn auch die Aufsichtskommission getan hat. Der Beschwerdeführer
weist allerdings auf das Votum des Referenten der KJS im Zusammenhang mit § 4
Abs. 2 lit. c AnwG hin, wonach die vorbereitende Kommission auch den
Rahmen für die Mitglieder der Anwaltsprüfungskommission auf Anwältinnen und
Anwälte ausgeweitet habe, die nicht im Monopolbereich tätig, sondern nur im
Anwaltsverzeichnis eingetragen seien. Gemeint seien damit zum Beispiel Unternehmensanwältinnen
und -anwälte, welche ja ebenfalls viel Know-how in die Prüfungskommission
einbringen könnten (Prot. KR 2003, S. 984). Dieses Votum unterstützt
zwar die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung, doch ist darauf nicht
abzustellen, steht es doch im Widerspruch zu den restlichen Materialien und zum
im Rahmen einer umfassenden Auslegung zu berücksichtigenden Gesetzeszweck des
Publikumsschutzes. Das bedeutet, dass auch für die Mitgliedschaft in der
Anwaltsprüfungskommission eine anwaltliche (forensische und/oder beratende)
Tätigkeit vorausgesetzt wird, wobei es abzugrenzen gilt, wann eine solche gegeben
ist.
Das Bundesgericht hat ein
absolutes Verbot, den eigenen Arbeitgeber als Anwalt vor Gerichten zu
vertreten, unter dem Gesichtswinkel der (finanziellen) Unabhängigkeit als verfassungskonform
erachtet. Gemeint sei damit der Fall, dass der Angestellte der Unternehmung
formell als deren Anwalt auftrete. Nicht berührt davon sei hingegen die Frage,
ob eine Unternehmung sich durch eigene Arbeitnehmer mit Organfunktion, die über
ein Anwaltspatent verfügten, vertreten lassen dürften. Soweit kein Anwaltszwang
bestehe, dürfte dem nichts entgegenstehen; der Arbeitnehmer könne dabei aber nicht
die Stellung eines Anwalts beanspruchen (BGE 130 II 87 E. 4.3.2,
mit Hinweisen, Hervorhebung beigefügt). Sodann hat das Bundesgericht
ausgeführt, institutionell verstandene Unabhängigkeit bedeute, dass das Fehlen
der Unabhängigkeit bei Mandanten zu vermuten sei, die in irgendeinem Zusammenhang
mit der Anstellung stehen; so bei der Vertretung des Arbeitgebers selber oder
von mit diesem verbundenen Unternehmungen sowie bei der Vertretung von dessen
Kunden (…). Das Gesetz sei daher so auszulegen, dass der Anwalt für seine Tätigkeit
als Anwalt in keinem Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitgeber stehen dürfe,
der nicht selber als Anwalt im Register eingetragen sei. Der bei einem diese
Voraussetzungen nicht erfüllenden Arbeitgeber angestellte Anwalt könne aber die
verlangte Unabhängigkeit ebenfalls aufweisen, wenn er seine Anwaltstätigkeit
ausserhalb dieses Angestelltenverhältnisses ausübe und sich auf Mandate
beschränke, die auch klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs seines Arbeitgebers
lägen (BGE 130 II 87 E. 5.2).
3.5.4
Damit ergibt sich aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
eindeutig, dass die beratende Tätigkeit des Beschwerdeführers gegenüber seiner
Arbeitgeberin bzw. der mit dieser liierten Bankengruppen nicht unter den
Begriff der unabhängigen Anwaltstätigkeit im umschriebenen Sinn fallen kann
(vgl. auch Hans Nater, Anwaltsrubrik, SJZ 100/2004, S. 139 ff.).
Es ist daher unter keinem Titel zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die
Eintragung des Beschwerdeführers in das den Schutz des Publikums bezweckende
Anwaltsverzeichnis abgelehnt hat. Damit wird denn auch die zweifelsohne komplexe
und verantwortungsvolle Beraterfunktion des Beschwerdeführers, namentlich auch
im Hinblick auf die bevorstehende Verschärfung der Strafbestimmungen, nicht herabgesetzt.
In seiner Stellung als Direktionsmitglied ist er aber in weit gehender Art und
Weise mit der Bankengruppe verbunden, welcher Umstand nach schweizerischer
Auffassung – im Gegensatz zur angelsächsischen – dazu führt, dass die
Voraussetzungen der Unabhängigkeit in der Funktion als Anwalt der betreffenden
Firmen nicht erfüllt sein können (vgl. zum Ganzen auch Botschaft zum
Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 28. April
1999, BBl 1999 VII 6013, 6034 f., 6038 f.; Andreas Donatsch/Wolfgang
Wohlers, Strafrecht IV, 3. A., Zürich 2004, S. 479; Michael Pfeifer,
Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996, II, S. 253 ff.,
insbes. S. 318-320; derselbe in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum
Anwaltsgesetz, Art. 13 N. 89 ff.; Lucien W. Valloni/Marcel C.
Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte,
Zürich etc. 2002, S. 38). Daran ändert auch nichts, dass die Rechtsabteilung,
welcher der Beschwerdeführer vorsteht, räumlich, organisatorisch und technisch
eigenständig ist. Sowohl die Visitenkarte als auch das vom Beschwerdeführer
verwendete Briefpapier weisen unmissverständlich auf seine Stellung in der Bank
und damit auf seine Abhängigkeit von derselben hin. Der Beschwerdeführer ist
denn auch nicht frei von Rapportierungspflichten. So hat er – wenn auch nicht
gegenüber der Geschäftsleitung der Bank, bei welcher er angestellt ist – an den
"Head of Group Legal Services Wealth Management Division" der
beherrschenden ausländischen Finanzdienstleistungsgruppe sowie an den "Chief
Risk Officer" der Bank und an das "Risk Management Committee"
und das "Audit Committee" des Verwaltungsrats zu rapportieren, was
dem hiesigen Begriff der Unabhängigkeit bezüglich der Anwaltstätigkeit
diametral entgegensteht (vgl. Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel, Kommentar
zum Anwaltsgesetz, § 12 N. 73 mit Hinweis auf BGr, 7. April
2004, 2A.285/2003, E. 2, www.bger.ch; im Übrigen ebenso die frühere Auffassung
der Aufsichtskommission, ZR 79 Nr. 126 E. 9).
3.6 Die vom
eidgenössischen Gesetzgeber vorgenommene restriktive und vom Bundesgericht
präzisierte Auslegung des Begriffs der anwaltlichen Unabhängigkeit, welcher
Auffassung sich nun die Aufsichtskommission im Zusammenhang mit der Eintragung
ins Anwaltsverzeichnis angeschlossen hat, widerspricht auch nicht der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dieser billigt den
Mitgliedstaaten das Recht zum Erlass von Regelungen zu, die vom Rechtsanwalt
verlangen, dass er sich in einer Position der Unabhängigkeit gegenüber
staatlichen Stellen, anderen Wirtschaftsteilnehmern und Dritten befindet, von
denen er sich zu keiner Zeit beeinflussen lassen darf (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2
und BGr, 13. Dezember 2003, 2.A.101/2003, E. 4.2, E. 5.1.1, www.bger.ch).
Soweit der Beschwerdeführer
geltend macht, durch die Verweigerung der Eintragung in das Anwaltsverzeichnis werde
die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit verletzt, ist fraglich,
ob überhaupt der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit tangiert ist, wird doch
der Beschwerdeführer trotz Verweigerung des Eintrags nicht an der Ausübung
seiner ohnehin kaum nach aussen gerichteten Funktionen eingeschränkt. Selbst
wenn aber der Schutzbereich tangiert wäre, kann keine Verletzung der
Wirtschaftsfreiheit festgestellt werden, sowenig wie dies durch die
Einschränkung der Befugnis, Parteien im Monopolbereich vor Gericht zu
vertreten, der Fall ist, sofern – wie hier – die im überwiegenden öffentlichen
Interesse stehende Unabhängigkeit des Antragstellenden nicht ausreichend gewährleistet
ist (vgl. BGE 130 II 87 E. 3; BGr, 13. Dezember 2003,
2A.101/2003, E. 3, www.bger.ch; Pra 90/2001 Nr. 141 E. 3a,
4a). Gerade diese Unabhängigkeit soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit
bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter
gewährleisten und bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und
die Justiz (Pra 90/2001 Nr. 141, Regeste). Eine direkte oder
indirekte Abhängigkeit des Anwalts von einem Dritten, der selbst nicht in einem
Anwaltsregister (oder, bei rein beratender Tätigkeit, mindestens im hier
interessierenden Anwaltsverzeichnis) eingetragen ist, darf nicht einmal im
Ansatz toleriert werden. Solche Abhängigkeiten würden den Schutz des
Rechtssuchenden und das Vertrauen in den Anwalt gefährden und damit letztlich
dem Rechtsstaat und der Justiz schaden (vgl. Ernst Staehelin/Christian Oetiker
in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 8 N. 32). Dass
der Beschwerdeführer aber nicht unabhängig in diesem Sinn ist, wurde bereits
dargelegt, weshalb er auch nicht ins Verzeichnis, welches eine Kontrolle der
rein beratenden Anwaltstätigkeit bezweckt, eingetragen werden kann. Es sei
angefügt, dass es auch Stimmen gibt, welche anders als der Beschwerdeführer
gerade die Unterstellung der Berateranwälte im Kanton Zürich unter die
Berufsregeln als eine mögliche Grundrechtseinschränkung sehen, was hier aber
nicht weiter ausgeführt zu werden braucht (vgl. Beat Hess, Umsetzung des
Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA] durch
die Kantone, SJZ 98/2002, S. 485 ff., insbes. S. 488 f.).
Der Beschwerdeführer weist
darauf hin, die Unterstellung des bei einem Unternehmen angestellten Anwalts
unter das Berufs- bzw. Anwaltsgeheimnis, dessen Schutz ohne Eintragung
ins Verzeichnis wohl schon deswegen versagt würde, stünde – namentlich im Hinblick
auf die "Deliktsverhinderungspflicht" – ebenfalls im öffentlichen Interesse. Dass die
Compliance-Tätigkeit und ähnliche Aufgaben der in Unternehmen angestellten
Anwältinnen und Anwälte auch öffentliche Interessen erfüllen, soll nicht in
Abrede gestellt werden. Diese Funktionen können aber nicht unter den Begriff
der unabhängigen anwaltlichen Tätigkeit fallen. Entsprechend ist bei der
parlamentarischen Detailberatung auf die Problematik zwischen Anwaltsgeheimnis
einerseits und beispielsweise der Offenlegung des Bankkundengeheimnisses
andererseits durch den bei einer Bank angestellten Anwalt hingewiesen worden
(AB 1999 N. 1566, Votum Suter; zum Problem "Anwaltsgeheimnis" und "Bankgeheimnis" vgl. auch Niklaus Oberholzer in: Marcel Alexander
Niggli/Hans Wiprächtinger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel
etc. 2003, Art. 321 N. 21). Ähnliche Schwierigkeiten könnten sich
auch bei der anwaltlichen Beratung des Arbeitgebers durch den angestellten
Anwalt ergeben. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts, dass
das Anwaltsgeheimnis bei einer Entbindung durch den Berechtigten entfalle und
die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) in der Praxis von den Banken
verlange, Anwälte vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden, womit sichergestellt sei,
dass dieses die EBK in ihrer Aufsichtstätigkeit nicht einschränke. Der
Beschwerdeführer folgt nämlich – zumindest indirekt durch entsprechende
Verweisungen – der Auffassung, die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis durch den
Geheimnisherrn verpflichte den Anwalt zur Aussage (so Werner de Capitani,
Anwaltsgeheimnis und Unternehmensjurist, Das Anwaltsgeheimnis Band 5, Zürich
1999, Rz. 151 ff., insbes. Rz. 155). Dies ist aber nicht der
Fall, hält doch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA fest, die Entbindung vom
Berufsgeheimnis verpflichte die Anwältinnen und Anwälte nicht zur Preisgabe von
Anvertrautem (vgl. auch Valloni/Steinegger, S. 49 f.; Lorenz Erni,
Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, Zürich
1997, Rz. 27; im selben Band: Beat Brechbühl/Ernst Hauser/Urs Hofer, Der
Anwalt als Zeuge, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, S. 53 f.; Walter
R. Schluep, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat,
Das Anwaltsgeheimnis Band 1, Zürich 1994, Rz. 63). Damit wären aber
Interessenkonflikte und Doppelvertretungen des seinen Arbeitgeber vertretenden
Anwalts vorprogrammiert (vgl. Fellmann, Art. 12 N. 86; Pra 90/2001
Nr. 141 E. 4a/aa, E. 4c).
Wie anzumerken ist, hat das
Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nur darüber zu befinden, ob die
Verweigerung der Eintragung ins Anwaltsverzeichnis rechtens ist, was aus den
dargelegten Gründen zu bejahen ist. Hingegen kann jetzt nicht darüber
entschieden werden, ob und unter welchen Umständen sich der Beschwerdeführer in
einer konkreten Situation trotz Nichteintragung dennoch auf das
Anwaltsgeheimnis berufen könnte (zur Anwendbarkeit des Anwaltsgeheimnisses vgl.
Hess, S. 492, mit Hinweisen; Ramon Mabillard, Anwaltsgeheimnis als
verfassungsrechtliche Schranke für Zwangsmassnahmen, SJZ 101/2005, S. 209 ff.;
Pfeifer, ZSR 115/1996, S. 320).
4.
Zusammenfassend
ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und es steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 sowie
§ 17 Abs. 2 VRG).
Die Frage der Eintragung
ins Anwaltsverzeichnis tangiert selbstständiges kantonales Recht, auch wenn
dabei Regeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes als stellvertretendes kantonales
Recht mitberücksichtigt werden. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht nicht gegeben (vgl. Hess, S. 488).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
3. Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5. Mitteilung an …
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