I.  

A, geboren 1964 geborene C, Staatsangehörige der Republik Kongo, reiste ein erstes Mal im Jahr 1991 als Asylbewerberin in die Schweiz ein. Ihr Asylgesuch wurde abgewiesen, gegen welchen Entscheid sie rekurrierte. Während des Rekursverfahrens heiratete sie einen 1960 geborenen Schweizer, worauf sie das Asylgesuch zurückzog. Als Folge der Heirat erhielt sie die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Dieser verstarb am 1. August 1995, was zur Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A führte. Aufgrund eines Wegweisungsbefehls verliess sie die Schweiz am 18. April 1997.

Am 1. Oktober 1998 reiste sie erneut ein und stellte ein Asylgesuch, als dessen Folge sie dem Kanton Freiburg zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Migration (BFM; früher: Bundesamt für Flüchtlinge) trat auf das Gesuch nicht ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Asylrekurskommission (ARK) am 26. April 1999 ab.

Am 29. Januar 2002 heiratete sie den angolanischen Staatsangehörigen D, geboren 1962, welcher gestützt auf Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO) eine (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich besitzt. A ersuchte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann.

Mit Entscheid des Bundesamts für Migration (BFM) vom 11. Februar 2002 wurde das Asylverfahren von A dem Kanton Zürich zugeteilt. Am 20. Juni 2005 wies die ARK eine am 15. Oktober 2001 erhobene Beschwerde ab. Am 22. August 2005 teilte das Bundesamt ihr mit, der Vollzug der Wegweisung werde bis 31. Dezember 2005 sistiert.

Am 6. September 2005 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich, dass auf das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten werde, weil noch ein
Asylgesuch anhängig bzw. dessen Vollstreckung noch nicht abgeschlossen sei. Bei dieser Lage verbiete Art. 14 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) die Einleitung und Behandlung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens betreffend Aufenthaltsbewilligung.

II.  

Auf einen gegen diese Anordnung der Direktion für Soziales und Sicherheit erhobenen Rekurs trat der Regierungsrat am 1. Februar 2006 nicht ein. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass gemäss Art. 14 AsylG während eines hängigen Asylverfahrens oder der noch nicht erfolgten Vollstreckung eines Asylentscheids die Einleitung eines fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens ausgeschlossen sei, es sei denn, die betroffene ausländische Person verfüge über einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Dies sei bei A nicht der Fall.

III.  

Am 10. März 2006 beantragt A mit Beschwerde dem Verwaltungsgericht, unter Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats sei die Fremdenpolizeibehörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung einzutreten. In verfahrensmässiger Hinsicht sei ihr während der Dauer der Beschwerde vorsorglicherweise der Aufenthalt zu bewilligen und es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung – Erlass von Vorschüssen und Verfahrenskosten – zu bewilligen.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion nicht vernehmen liess, beantragte am 5. April 2006 die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Vollzug eines Asylverfahrens stehe noch aus, und so lange sei ein Aufenthaltsgesuch nicht möglich, zumal die Beschwerdeführerin sich über keinen Rechtsanspruch auf Aufenthalt berufen könne.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Ein Staatsvertrag zwischen der Republik Kongo und der Schweiz, der einen Anspruch garantiert, besteht nicht.

1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer ausländischen Person mit Niederlassungsbewilligung seinerseits Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammenleben. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt hat jener ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).

Keinen gesetzlichen Anspruch besitzt der ausländische Ehegatte, dessen Partner nur über die Aufenthaltsbewilligung verfügt.

1.3 Ferner garantieren Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – hier gleichbedeutend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich die ausländische Person berufen, welche nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt und intakt ist (BGE 110 Ib 201 E. 2 und 3).

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin ist seit dem 29. Januar 2002 mit ihrem heutigen Ehemann, der seit 2003 über eine (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich verfügt, verheiratet. Wie die Vorinstanzen richtig feststellten, kann sie aus dem nationalen Recht keinen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten.

2.2 Wie der Regierungsrat ebenfalls zutreffend ausführte, setzt ein aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV fliessender Rechtsanspruch auf Aufenthalt voraus, dass der aufenthaltsberechtigte Partner über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 130 II 281 E. 3.1 und 3.2, auch zum Folgenden). Dies bedingt, dass über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur sowie entsprechende vertiefte Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich bestehen.

2.3 Die Vorinstanzen haben erwogen, dass der Ehemann diese Voraussetzungen nicht erfülle. Er halte sich seit rund zwölf Jahren zuerst als vorläufig Aufgenommener, später als Aufenthaltsberechtigter, hier auf. Seine Anwesenheitsdauer sei nicht derart lang, dass allein daraus auf eine besondere Integration geschlossen werden müsse. Auch sei seine berufliche Verankerung nicht aussergewöhnlich. Übrige, beispielsweise kulturelle oder soziale Bindungen, die Teil des Persönlichkeitsbereichs des Ehemannes geworden wären, sind nicht bekannt. Auch der Umstand, dass der Ehemann Mitglied einer evangelischen Missionsgemeinde und eines afrikanischen Fussballklubs sei, vermöge daran nichts zu ändern.

2.4 Die Beschwerdeführerin hat ausführen lassen, dass ihr Ehemann seit einem Jahrzehnt in der Schweiz lebe. Er sei aus dem Bürgerkrieg in seiner Heimat Angola geflüchtet, sei zwar hier nicht als Flüchtling anerkannt, indessen vorläufig aufgenommen worden, weil die Rückkehr in die Heimat als unzumutbar eingeschätzt worden sei. Seit 2003 besitze er die Aufenthaltsbewilligung. In kurzer Zeit könne er mit der Einbürgerung rechnen, woraus sein gefestigter Aufenthalt in der Schweiz bereits heute gegeben sei. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 EMRK müsse der Aufenthalt des Ehemannes als gesichert gelten, was wiederum für die Beschwerdeführerin bedeute, dass sie aufgrund ihrer Ehe einen abgeleiteten Rechtsanspruch auf Aufenthalt geltend machen könne.

3.  

3.1 Die Frage des Rechtsanspruchs ist vorliegend in zwei Verfahrensstufen von Bedeutung: erstens entscheidet sie darüber, ob das Verwaltungsgericht überhaupt materiell auf die Beschwerde eintreten kann. Im bejahenden Fall ist das Vorliegen eines Rechtsanspruchs sodann Voraussetzung für die Fremdenpolizei, dass sie auf ein Aufenthaltsgesuch überhaupt eintreten kann, weil ein hängiges Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist.

3.2 Ein Anspruch aus Landesrecht auf eine Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin ist nicht gegeben, nachdem Art. 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ANAG den Anspruch von ausländischen Ehegatten auf Fälle beschränken, in denen der andere Ehepartner Schweizerbürger ist oder über die Niederlassungsbewilligung verfügt.

3.3 Die Ansprüche aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV gewährleisten ein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Diese Garantien können verletzt werden, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa sowie BGE 130 II 281, auch zum Folgenden). Der sich hier aufhaltende ausländische Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a mit Hinweisen auf die Kritik in der Literatur). Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz hat, vermag diesen auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht.

Ein solches gefestigtes Anwesenheitsrecht kann sich auch aus dem Schutz des Privatlebens, d.h. wiederum aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechend vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 130 II 281 E. 3.2). Im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK/Art. 13 BV ist nach der Rechtsprechung jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet und dem Umstand Rechnung getragen werden kann, dass – besondere Bestimmungen vorbehalten – eine Niederlassungsbewilligung in der Regel nach zehn Jahren erteilt wird und ein Gesuch um Einbürgerung grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist. Einen solchen Ausnahmefall hat das Bundesgericht für möglich erachtet und das Verfahren an die kantonale Behörde zur inhaltlichen Behandlung zurückgewiesen, wo folgende Umstände gegeben waren: Ein aus Serbien und Montenegro stammender, in Österreich geborener Angehöriger einer Roma-Minderheit kam im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz, wo er im Zeitpunkt des Urteils während mehr als 20 Jahren gelebt hatte. Er war im Urteilszeitpunkt seit zwölf Jahren mit einer in Österreich aufgewachsenen Landsfrau verheiratet. Die Eheleute haben nie in ihrer Heimat gelebt und kannten diese nur von kürzeren Aufenthalten her, die insgesamt weniger als ein Jahr gedauert haben. Der Ehemann ging seit geraumer Zeit einer geregelten Arbeit nach, die beiden Kinder besuchten die hiesigen Schulen und in der Familie wurde ausschliesslich Deutsch gesprochen. Als Angehörige einer ethnischen Minderheit wäre nach der Ansicht des Bundesgerichts ihre Rückkehr kaum zumutbar, jedenfalls mit grossen Unsicherheiten verbunden. Es liege ein faktischer Dauerstatus vor, welcher im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen sei (BGE 130 II 281 E. 3.3).

3.4 Eine solche aussergewöhnliche Verankerung in der Schweiz kann der Ehemann der Beschwerdeführerin nicht nachweisen. Seine Aufenthaltsdauer beläuft sich auf rund die Hälfte derjenigen im angeführten Urteil des Bundesgerichts, wobei offen bleiben kann, in wie weit die Dauer der vorläufigen Duldung wegen der nicht zumutbaren Wegweisung an den Aufenthalt angerechnet werden könnte. Die Ehedauer beläuft sich ebenfalls auf einen Bruchteil derjenigen im Referenzurteil. Die Integration des Ehemannes in der Schweiz ist nicht aussergewöhnlich, sondern entspricht den in vergleichbaren Situationen anzutreffenden Verhältnissen. Zwar ist möglicherweise dem Ehemann der Beschwerdeführerin eine Rückkehr in seine Heimat auch heute noch unzumutbar. Immerhin – im Gegensatz zum Vergleichsurteil – verfügt er über eine Heimat und wird nicht abgewiesen oder von den Behörden verstossen. Endlich sind keine gemeinsamen Kinder vorhanden, welche, wie im Vergleichsfall, in der Schweiz geboren und integriert sind und keine andere Heimat kennen.

Zusammengefasst kann beim Ehemann der Beschwerdeführerin nicht von einem gefestigten Aufenthalt gesprochen werden. Als Folge steht der Beschwerdeführerin kein Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu. In Ermangelung eines Rechtsanspruchs kann das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintreten.

3.5 Weil das Gericht auf die Beschwerde nicht eintritt, entfällt eine Prüfung der Frage, ob der Regierungsrat zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten ist.

4.  

4.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung muss an der offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Begehrens scheitern (§ 16 Abs. 2 VRG). Aufgrund der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK/Art. 13 BV konnte die Beschwerdeführerin nicht erwarten, dass sie über einen Rechtsanspruch verfügt.

4.2 Indem das Verwaltungsgericht einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung als nicht gegeben erachtet und in der Folge auf die Beschwerde nicht eintritt, verneint es auch die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. E. 1.1). Gestützt auf BGE 127 II 161 E. 3a ist der Beschwerdeführerin trotzdem die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht anzuzeigen, sofern sie am Bestehen eines Rechtsanspruchs festhält.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen;

und beschliesst weiter:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--      Zustellungskosten,
Fr. 1'060.--      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an …

 

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976)

 

Eine Minderheit der Kammer ist der Ansicht, dass sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK berufen kann. Denn der Ehemann der Beschwerdeführerin, welcher sich bereits seit rund zwölf Jahren in der Schweiz aufhält, integriert ist und über ein regelmässiges Einkommen verfügt, wurde als Härtefall anerkannt und ist aus diesem Grund im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung.

Die so genannte Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 13 lit. f BVO wird erteilt, wenn beim Ausländer ein schwerwiegender persönlicher Härtefall bzw. eine persönliche Notlage bejaht wird. Vorausgesetzt ist beim Gesuchsteller, "dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt" sind und eine Verweigerung der Härtefall-Bewilligung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE 119 Ib 33 E. 4c). Das Bundesgericht betont deshalb den Ausnahme- und Einzelfallcharakter der Härtefallbewilligung (BGE 123 II 125).

Da die persönliche Situation des Ehemanns der Beschwerdeführerin von den Behörden als Härtefall anerkannt wurde, würden ihm sonach schwerwiegende Nachteile widerfahren, wenn er die Schweiz verlassen müsste. Zwar hat er deshalb keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, doch darf er unter diesen Umständen in guten Treuen darauf vertrauen, dass ihm seine Aufenthaltsbewilligung jeweils verlängert wird, soweit kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit vorliegt. Auch wurde ihm bereits die Erteilung der Niederlassungsbewilligung für das Jahr 2013 in Aussicht gestellt. Sein Aufenthalt ist deshalb nach der Auffassung einer Minderheit der Kammer im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 3.3) als gefestigt anzusehen, sodass ihm der Nachzug seiner Ehefrau gestützt auf Art. 8 EMRK bewilligt werden kann. Anders entscheiden bedeutet, dass er seiner Ehefrau ins Ausland folgen muss, um mit ihr zusammenleben zu können, obwohl ihm – als anerkanntem Härtefall – nicht zugemutet wird, die Schweiz zu verlassen. Dieses behördliche Vorgehen ist widersprüchlich und steht damit auch in Konflikt zu Art. 9 BV.