Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00220

Mit einer Ausschreibung vom 21. Oktober 2005 eröffnete die Gemeinde X ein selektives Vergabeverfahren für den Unterhalt ihrer Friedhöfe, die Grabpflege und Bestattungsarbeiten. Aufgrund der eingegangenen Bewerbungen wurden zwei Interessenten zum Einreichen eines Angebots eingeladen. Mit Beschluss vom 18. April 2006 vergab der Gemeinderat X den Auftrag an B. Dieser Entscheid wurde der nicht berücksichtigten Anbieterin A AG mit Brief vom 4. Mai 2006 eröffnet.

II.

Die A AG erhob am 12. Mai 2006 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Gemeinderats und beantragte, dieser sei aufzuheben und die Vergabe sei neu zu beurteilen. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Der Gemeinderat X stellte in seiner Beschwerdeantwort vom 13. Juni 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin sowie auf Abweisung des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung. Mit einer Eingabe vom 16. Juni 2006 nahm der Gemeinderat zur Rechtzeitigkeit seines Fristerstreckungsgesuchs vom 7. Juni 2006 Stellung. Der Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung, die zwischen den Parteien streitig ist, muss nicht mehr beurteilt werden, da das Verfahren mit dem heutigen Entscheid abgeschlossen wird.

Ob mit Bezug auf die verspätete Beschwerdeantwort Gründe für eine Fristwiederherstellung bestehen, kann offen bleiben, da die Sachdarstellung des Gemeinderats, soweit sie eine notwendige Grundlage des Beschwerdeentscheids darstellt, selbst im Fall einer Verspätung zu berücksichtigen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54 N. 8, § 60 N. 4). Der Beschwerdeführerin entsteht daraus mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens auch kein Nachteil.

Die Dauer des zu vergebenden Auftrags wurde in der publizierten Ausschreibung mit zehn Jahren angegeben (Mitte 2006 bis Mitte 2016), nach den Unterlagen für die Präqualifikation beträgt sie dagegen nur fünf Jahre (Mitte 2006 bis Mitte 2011. Eine fünfjährige Vertragsdauer wurde auch im Vergabeentscheid des Gemeinderats vorgesehen.

Die Angaben zur Höhe der Angebotspreise sind ebenfalls nicht eindeutig. Im Protokoll der Offertöffnung sowie in der Mitteilung des Vergabeentscheids an die Beschwerdeführerin werden Beträge von Fr. 49'748.- (Beschwerdeführerin) und Fr. 60'366.85 (Mitbeteiligter) genannt, welche nur die Fixkosten für den Unterhalt der beiden Friedhöfe gemäss den Anhängen 5 und 6 der Angebote enthalten. Für die Evaluation der Angebote und den Vergabeentscheid des Gemeinderats wurden dann auch die nach Einheitspreisen offerierten Kosten gemäss den Anhängen 1, 2 und 4 sowie für den Grabunterhalt zulasten der Angehörigen (Einheitspreise gemäss Anhang 3) in die Berechnung einbezogen, ohne dass ersichtlich wäre, von welchen quantitativen Annahmen die Gemeinde ausging. Dies führte zu Gesamtbeträgen von Fr. 167'516.85 für die Beschwerdeführerin und Fr. 183'041.35 für den Mitbeteiligten. Auf den letztgenannten Betrag lautet der Zuschlag des Gemeinderats.

Auftragsdauer und Angebotspreise sind jedoch im Beschwerdeverfahren nicht umstritten und brauchen daher nicht weiter überprüft zu werden.

Die Beschwerdegegnerin gab in der öffentlichen Ausschreibung des Auftrags die folgenden Zuschlagskriterien bekannt:

–     Beste Erfüllung der Eignungskriterien
–     Preis
–     Verfügbarkeit

Als Eignungskriterien hatte sie in der Ausschreibung die "Erfahrung des Bewerbers und der vorgesehenen Schlüsselpersonen im Unterhalt von Friedhöfen und Bestattungen" (Ziff. 3.3) und als Eignungsnachweise den "Nachweis einer ausreichenden fachlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit durch Selbstdeklaration" sowie "Angaben zu Referenzobjekten" (Ziff. 3.4) genannt. Die Eingabeunterlagen zur Präqualifikation enthielten sodann eine auszufüllende Referenzliste und eine Liste "Spezielle Eignungskriterien", welche die geforderte Eignung detaillierter umschrieb und die Zuschlagskriterien wiederholte.

Aufgrund der Offertauswertung der Beschwerdegegnerin erhielten die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte folgende Noten:

Zuschlagskriterien	Gewichtung	Punkte Beschwerdeführerin	Punkte Mitbeteiligter
1. Beste Erfüllung der Eignungskriterien	50 %
1.1 Referenzen	15 %	12	15
1.2 Qualität der Schlüsselpersonen	15 %	15	15
1.3 Erfahrung mit Friedhöfen und Bestattungen	15 %	15	15
1.4 Lehrlingsausbildung (Verhältnis Lehrlinge zu übrigem Personal)	5 %	3	5
2. Preis	40 %
2.1 Bestattungen/Unterhalt Friedhöfe	20 %	20	15.7
2.2 Grabunterhalt/Grabbepflanzung	20 %	20	15.7
3. Verfügbarkeit	10 %
3.1 Anfahrtsweg/Umweltbelastung	9 %	5	9
3.2 Keine weiteren Friedhöfe	1 %	0	1
Gesamtbewertung	100 %	90	91.4

Die Beschwerdeführerin beanstandet die geringere Bewertung ihres Angebots bei den Unterkriterien "Referenzen" und "Lehrlingsausbildung" sowie bei den beiden Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Verfügbarkeit".

Beim Unterkriterium "Referenzen" erhielt der Mitbeteiligte das Maximum von 15 Punkten, die Beschwerdeführerin dagegen nur 12 Punkte zuerkannt. Die Beschwerdeführerin hatte in ihren Unterlagen zur Präqualifikation drei Friedhofsbetriebe anderer Gemeinden als Referenzen aufgeführt, der Mitbeteiligte als friedhofsspezifische Referenz einzig die Beschwerdegegnerin. Diese begründet die Benotung in der Beschwerdeantwort damit, dass die Referenzen beider Anbietenden sehr gut ausgefallen seien. Der Mitbeteiligte übe jedoch die Funktion als Friedhofsgärtner für die Gemeinde X seit 1984 aus. Die Qualität seiner Arbeit sei vorzüglich und seit 22 Jahren ununterbrochen zuverlässig, und der Umgang mit der Bevölkerung und der Verwaltung sei äusserst korrekt. Diese hervorragende Referenz rechtfertige eine bessere Bewertung.

Eine Auftraggeberin kann die eigenen Erfahrungen, die sie mit einem Anbieter gemacht hat, wie eine externe Referenz in die Bewertung berücksichtigen (VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2, www.vgrzh.ch). Sie darf jedoch die eigene Erfahrung nicht von vornherein höher bewerten, sondern muss einem Anbieter, der noch nie für sie tätig war, die gleichen Chancen einräumen, indem sie seine Referenzen gleichberechtigt in die Evaluation einbezieht. Andernfalls würde der bisherige Auftragnehmer in einer Weise bevorzugt, die sich mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB, Art. 3 und 5 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [BGBM]) nicht vereinbaren liesse (vgl. Josua Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2 f.).

Vorliegend legt die Beschwerdegegnerin glaubwürdig dar, dass sie die Arbeitsqualität des Mitbeteiligten (und damit dessen interne "Referenz") als sehr gut bewerten durfte. Sie erklärt jedoch nicht, inwiefern die Referenzen der Beschwerdeführerin, die sie ebenfalls als sehr gut bezeichnet, eine geringere Benotung rechtfertigen. Der Vergabestelle steht zwar bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zur Verfügung; sie muss sich jedoch in der Ausübung ihres Ermessens an sachlichen Gesichtspunkten orientieren, die sich nachvollziehbar begründen lassen. Indem die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin ohne ersichtlichen Grund um drei Punkte schlechter bewertete, hat sie das ihr zustehende Ermessen missbraucht. Die Referenzen der Beschwerdeführerin sind daher ebenso wie jene des Mitbeteiligten mit 15 Punkten zu benoten.

Beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" erhielt die Mitbeteiligte aufgrund des Verhältnisses der Anzahl Lehrlinge zum übrigen Personal 5 Punkte, die Beschwerdeführerin nur 3 Punkte. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Benotung.

Das Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" durfte jedoch aus einem andern Grund gar nicht angewandt werden. Bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien wurde die Lehrlingsausbildung nicht erwähnt; die Beschwerdegegnerin hat das Merkmal erst nachträglich als Unterkriterium des Kriteriums "Beste Erfüllung der Eignungskriterien" herangezogen. Lehrlingsausbildung ist jedoch kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient (VGr, 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 38 E. 3; VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 4.3, www.vgrzh.ch). Als Unterkriterium für die Bewertung der Qualität des Angebots (eines leistungsorientierten Kriteriums) kann die Lehrlingsausbildung daher nicht verwendet werden. Überdies müsste sie wegen ihrer Sonderstellung ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben werden (VGr, 31. Mai 2006, VB.2005.00573, E. 6.2, www.vgrzh.ch).

Die beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" vergebenen Punkte sind daher bei beiden Anbietenden ausser Betracht zu lassen.

Beim Unterkriterium "Anfahrtsweg/Umweltbelastung" wurde das Angebot des Mitbeteiligten mit 9 Punkten, dasjenige der Beschwerdeführerin mit 5 Punkten benotet. Die Beschwerdegegnerin erklärt dazu in der Beschwerdeantwort, dass entgegen der missverständlichen Bezeichnung des Unterkriteriums nicht auf den Schadstoffausstoss wegen des längeren Anfahrtsweges der Beschwerdeführerin abgestellt worden sei. Hingegen könne der bloss 1 km vom Friedhof entfernt domizilierte Mitbeteiligte rascher zur Stelle sein als die gut 8 km weiter entfernte Beschwerdeführerin. Diese rasche Verfügbarkeit falle vor allem bei der Schneeräumung vor einer Beerdigung oder vor den sonntäglichen Gottesdiensten und anderen Anlässen in der Kirche ins Gewicht.

Die Verwendung des Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium stellt eine Beschränkung des Marktzugangs auswärtiger Anbieter dar, die gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 BGBM nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und überdies verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM). Ein kurzer Anfahrtsweg kann z.B. dann als sachlich gerechtfertigtes Kriterium gelten, wenn für den fraglichen Auftrag ein Pikettdienst mit kurzen Reaktionszeiten notwendig ist. Selbst in diesem Fall muss jedoch die Verhältnismässigkeit, insbesondere mit Bezug auf die Dauer der Reaktionszeit und die Gewichtung des Kriteriums, gewahrt bleiben.

Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern der um rund 8 km längere Anfahrtsweg der Beschwerdeführerin die rechtzeitige Ausführung ihrer Arbeiten ernsthaft beeinträchtigen könnte. Die von der Beschwerdegegnerin genannten Anlässe (Beerdigungen, sonntägliche Gottesdienste etc.) sind im Voraus bekannt, und eine rechtzeitige Schneeräumung ist daher trotz der rund zehn Minuten längeren Anfahrtszeit der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich. Selbst wenn man mit Blick auf allfällige kurzfristige Einsätze anerkennen wollte, dass gewisse Einschränkungen gegenüber weit entfernten Anbietern gerechtfertigt seien, erschiene jedenfalls das Gewicht, das die Beschwerdegegnerin diesem Umstand beigemessen hat, als unverhältnismässig. Die Beschwerdegegnerin bewertet die rund zehn Minuten längere Reaktionszeit der Beschwerdeführerin mit einem Abzug von 4 Punkten und misst ihr damit beinahe halb so viel Gewicht zu wie der doch recht erheblichen Preisdifferenz der beiden Angebote. Diese Bewertung ist offensichtlich unhaltbar. Ob der längere Anfahrtsweg der Beschwerdeführerin allenfalls einen geringeren Abzug von einem Punkt zu begründen vermöchte, kann im Hinblick auf den Ausgang des Beschwerdeverfahrens dahingestellt bleiben.

Beim Unterkriterium "keine weiteren Friedhöfe" erhielt die Beschwerdeführerin einen Punkt weniger als die Mitbeteiligte, weil sie bereits zwei andere Friedhöfe betreut und nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin damit zu rechnen ist, dass dort öfter gleichzeitig Bestattungen stattfinden würden. Die für Bestattungen zuständige qualifizierte Person müsse aber unbedingt während und nach der Zeremonie auf dem Friedhof anwesend sein.

Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter verfügen gemäss ihren Angaben über die folgenden Personalbestände (Eingabeunterlagen Präqualifikation):

	Beschwerdeführerin	Mitbeteiligter
Mit höherer Fachausbildung	5	1
Mit Fachausbildung	7	2
Hilfskräfte	16	2
Auszubildende	5	2

Die Beschwerdeführerin verfügt somit in jeder Mitarbeiterkategorie mit Ausnahme der Lehrlinge über mindestens dreimal so viel Personal wie der Mitbeteiligte. Damit vermag sie die Betreuung von drei Friedhöfen zumindest ebenso gut zu gewährleisten wie der Mitbeteiligte die Betreuung des einen Friedhofs. Die höhere Zahl an Beschäftigten verleiht ihr überdies eine grössere Flexibilität bei allfälligen Sondereinsätzen, die eher als Vorteil zu werten ist. Der Abzug eines Punkts aufgrund der alleinigen Tatsache, dass sie noch andere Friedhöfe betreut, erscheint daher nicht gerechtfertigt.

Der Gemeinderat plädiert in der Beschwerdeantwort dafür, dass Angebote, die beim Preis nicht mehr als 10 % auseinander liegen, als annähernd gleichwertig zu bezeichnen seien und es in diesem Fall möglich sein müsse, den Auftrag demjenigen Unternehmer zu erteilen, welcher ihn bisher innehatte und bei Verwaltung und Bevölkerung bekannt und geschätzt sei. Ein derartiges Vorgehen lässt sich jedoch mit den Grundsätzen des Vergaberechts, insbesondere der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Anbietenden und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder (Art. 1 Abs. 3 IVöB), nicht vereinbaren und ist daher unzulässig (vgl. vorn, E. 5).

10.

Nach der Bewertung der Beschwerdegegnerin erzielte der Mitbeteiligte ein um 1.4 Punkte höheres Gesamtresultat als die Beschwerdeführerin. Die Korrekturen bei den beanstandeten Unterkriterien "Referenzen", "Lehrlingsausbildung", "Anfahrtsweg/Umweltbelastung" und "keine weiteren Friedhöfe" verbessern jedoch das Gesamtresultat der Beschwerdeführerin im Vergleich zum Mitbeteiligten um 9 bis 10 Punkte, sodass ihr Angebot im Ergebnis deutlich an erster Stelle liegt. Der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin erweist sich damit als unzutreffend und ist aufzuheben. Die Sache ist an den Gemeinderat zurückzuweisen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

11.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959), und es steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu. Eine Parteientschädigung ist auch der Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen, die weder einen Rechtsvertreter beigezogen noch ein Entschädigungsbegehren gestellt hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des Gemeinderats X vom 18. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'090.--     Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Mitteilung an …