I.  

Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete am 22. Dezember 2005 ein Einladungsverfahren für die Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der Brandmeldeanlagen für Fahrraum und Gebäude des L-Tunnels. Am Eingabedatum reichten drei Anbieterinnen Offerten ein, darunter die A AG mit einer Offerte in der Höhe von Fr. 434'520.- und die B AG mit einer Offerte in der Höhe von Fr. 536'342.80 (beide Beträge sind nicht bereinigt). Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 teilte die Baudirektion der A AG sinngemäss mit, dass diese wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse; mit Verfügung vom gleichen Tag vergab sie den Auftrag an die B AG mit der Begründung, diese habe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht. Am 16. Mai 2005 besprach der verantwortliche Mitarbeiter der Baudirektion die Gründe für den Ausschluss mit zwei Mitarbeitern der A AG.

II.  

Am 17. Mai 2006 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und den Ausschluss vom Submissionsverfahren. Sie beantragte, es sei "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" die Verfügung vom 2. Mai 2006 aufzuheben, ihr Angebot zuzulassen und über die Vergabe neu zu entscheiden. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. Sodann verlangte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Der Staat Zürich, neu vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion, beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2006 im Wesentlichen Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2006 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Hauptanträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das vorliegende Submissionsverfahren betrifft den Unterhalt einer Nationalstrasse. Aufgrund der Delegationsnorm von Art. 41 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen sind die Art. 44 ff. in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die Nationalstrassen (NSV) zu beachten. Während Art. 45 NSV besondere Schwellenwerte vorsieht, erklärt Art. 46 NSV im Übrigen das kantonale Recht für anwendbar. Auf das Beschwerdeverfahren gelangen somit die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbständig anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1^bis lit. d IVöB).

1.2 § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verlangt ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die Beschwerdeführerin ist ohne weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert, da sie geltend macht, zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden zu sein, und da sie im Übrigen die preislich günstigste Offerte einreichte.

1.3 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Ihren Eventualantrag hat die Beschwerdeführerin in der Replik sinngemäss zurückgezogen, nachdem der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden war.

2.  

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil der Beschwerdegegner keine nähere Begründung geliefert habe, weshalb er sie wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse im Sinn von § 28 lit. h der Submissions­verordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vom Verfahren ausgeschlossen habe.

2.1 Die Begründung einer Anordnung genügt dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), wenn sie so abgefasst ist, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und allenfalls in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen vermag (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 mit Hinweis). Nach Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV werden Verfügungen im Submissionsverfahren kurz bzw. summarisch begründet. Gemäss § 38 Abs. 3 SubmV hat die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietenden auf Gesuch hin bestimmte Angaben bekannt zu machen; dazu gehören auch die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (lit. d). § 38 Abs. 3 SubmV setzt eine schriftliche Begründung voraus, da eine bloss mündliche Begründung des Vergabeentscheids die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu gewährleisten vermöchte und der Rechtsmittelinstanz die Überprüfung der Entscheidgründe nicht ermöglichen würde. Dass eine Vergabeinstanz ihren Entscheid vorgängig oder in Ergänzung zu den schriftlichen Entscheidgründen auch mündlich erläutert, ist zwar zulässig und angesichts der kurzen Beschwerdefrist oft zweckmässig; die mündlichen Erläuterungen vermögen jedoch die schriftliche Begründung nicht zu ersetzen (RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Entgegen der Ansicht des Beschwerde­gegners liegt hier kein Anwendungsfall von § 10 Abs. 1 lit. a VRG vor.

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt nicht die Begründung des Zuschlags – die sich auf die Wiederholung des nach Art. 45 Abs. 4 NSV massgeblichen Kriteriums beschränkt – und auch nicht die Mündlichkeit der Erläuterungen im Sinn von § 38 Abs. 3 SubmV, sondern die Dichte der für ihren Ausschluss angeführten Begründung. Das Schreiben des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin vom 2. Mai 2005 enthielt die Mitteilung: "Leider musste Ihr Angebot gemäss SVO [Submissions­verordnung], § 28, Absatz h (Änderung der Stückzahl) ausgeschlossen werden." Mit den Hinweisen auf die Gesetzesbestimmung und den beanstandeten Formmangel enthielt dieses Schreiben zumindest die gesetzlich vorgeschriebene summarische Begründung. Dieser konnte unter den gegebenen Umständen immerhin entnommen werden, dass der Beschwerdegegner die Änderung in Ziff. 2.14 des Leistungsverzeichnisses als wesent­lichen Formmangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV auffasste, der zum Ausschluss der Beschwerdeführerin führen musste. Es kann hier offen bleiben, ob (und gegebenenfalls wann) der Beschwerdegegner zusätzlich schriftlich hätte festhalten müssen, weshalb er den Formmangel für wesentlich hielt: Zum einen wäre eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort sowie durch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, in der Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt worden (vgl. VGr, 19. Oktober 2005, VB.2004.00531, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Zum andern sind die angefochtenen Verfügungen ohnehin aus andern Gründen aufzuheben (vgl. E. 3).

3.  

Die Beschwerdeführerin hat in Ziff. 2.14 (und eventuell sinngemäss in Ziff. 2.15) des Leistungsverzeichnisses die vorgegebene Anzahl von 3 auf 1 reduziert, weil sie irrtümlich davon ausging, dass die betreffenden Arbeiten nur an einer statt an drei Brandmeldezentralen bzw. Auswerteeinheiten anfallen würden. Der Beschwerdegegner wertete diese Änderung der Ausschreibungsunterlagen als wesentlichen Formfehler im Sinn von § 28 lit. h SubmV, weshalb er die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausschloss. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Wesentlichkeit des Formmangels und macht zudem eine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten geltend, die an der entsprechenden Stelle eine Anmerkung eingefügt hat.

3.1 Mängel einer Offerte können zum Ausschluss des betreffenden Anbietenden vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). § 28 lit. h SubmV sieht den Ausschluss vor, wenn Anbietende wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder des Antrags auf Teilnahme im selektiven Verfahren oder durch Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des Verbots des überspitzten Formalismus, das sich aus dem in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltenen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung im Verfahren ableitet.

3.2 Der Beschwerdegegner begründet den Ausschluss mit der Notwendigkeit der Formstrenge und mit dem Wortlaut von § 28 lit. h SubmV.

Eigenmächtig vorgenommene Änderungen der Ausschreibungsunterlagen bzw. am Angebotstext stellen grundsätzlich die Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift dar. Bei der Beurteilung eines solchen Mangels der Offerte ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und der Gleichbehandlung der Anbietenden ein strenger Massstab anzulegen; er führt in der Regel zum Ausschluss vom Verfahren (VGr, 18. August 2004, BEZ 2004 Nr. 71, E. 2.3.1; Lang, S. 235, vgl. auch VGr LU, 17. Februar 2000, LGVE 2000 II Nr. 16).

Weder Wortlaut noch Sinn von § 28 lit. h SubmV legen jedoch den Schluss nahe, dass jede Änderung der Ausschreibungsunterlagen zwingend als wesentlicher Formmangel gelten muss. Die Formulierung, dass Anbietende von der Teilnahme insbesondere ausgeschlossen werden, wenn sie "wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch […] Änderung der Ausschreibungsunterlagen", lässt durchaus die Auslegung zu, dass die Wesentlichkeit des Mangels auch dann zu prüfen ist, wenn dieser in einer Änderung der Ausschreibungsunterlagen besteht. Dies ergibt sich auch aus dem Sinn der Norm, die das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Verbot des überspitzten Formalismus konkretisieren will. Den genannten Prinzipien würde widersprochen, wenn bei den in § 28 lit. h SubmV genannten Fällen ohne Prüfung des Einzelfalls stets ein Ausschluss ausgesprochen werden müsste (vgl. auch Lang, S. 234 f.; VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E. 3.1, www.vgrzh.ch; RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265 [bezüglich unvollständiger Angebote]). § 28 lit. h SubmV enthält zwar eine Liste typischer Beispiele wesentlicher Formfehler, entbindet aber in keinem Fall von der Prüfung der konkreten Umstände. Dem Beschwerdegegner kann insoweit nicht gefolgt werden, wenn er sinngemäss geltend macht, die Rechtssicherheit erfordere eine schematische Auslegung.

3.3 Während im Leistungsverzeichnis in Position Ziff. 2.1 eine "Brandmeldezentrale inkl. Auswerteeinheit" erwähnt wird, nennen die Ziff. 2.4–6 je eine "BMA Zentrale ESP" Nord, Mitte bzw. Süd. Von "Zentralen" (im Plural) spricht sodann Ziff. 2.13, während in der fraglichen Ziff. 2.14 von "der Auswerteeinheit, bzw. BMA" (im Singular), in Ziff. 2.15 dagegen wieder von "Brandmeldezentralen [...] und Auswerteeinheiten" (im Plural) die Rede ist. Diese unklare und missverständliche Formulierungen war Anlass für die irrtümliche Korrektur des Angebotstextes durch die Beschwerdeführerin. Sie führt dazu insbesondere aus, dass die Änderung keine Auswirkungen auf den Offertpreis habe, da der für die Positionen Ziff. 2.14 f. angegebene Betrag unabhängig von der Anzahl der Brandmeldezentralen bzw. Auswerteeinheiten gelte. Selbst wenn der Offertpreis aufgrund der irrtümlichen Korrektur fehlerhaft wäre, liesse sich dies im Übrigen mit wenig Aufwand korrigieren, indem der von der Beschwerdeführerin angegebene Stückpreis mit 3 multipliziert würde. Das Angebot der Beschwerdeführerin war demnach ohne weiteres mit den andern vergleichbar. Die Positionen Ziff. 2.14 f. fallen zudem betragsmässig nicht ins Gewicht. Bei diesen Gegebenheiten stellt der von der Beschwerdeführerin begangene Formfehler keinen wesentlichen Formmangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV dar. Demnach wurde der Beschwerdeführerin ohne sachlichen Grund die Möglichkeit entzogen, am Vergabeverfahren teilzunehmen.

Im Übrigen ist es irrelevant, dass § 28 lit. h SubmV in den Ausschreibungsunterlagen wiedergegeben wurde. Dass in der Ausschreibung ausdrücklich vermerkt wurde, es seien ein "[v]ollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis ohne Korrekturen" und "Vorbehalte, Änderungsvorschläge, Varianten und dgl. als separate Beilage" einzureichen (Angebot, S. 18, Ziff. 2.5.1; Besondere Bestimmungen, S. 9, Ziff. 251.100), und dass die Anbietenden Gelegenheit zu Rückfragen hatten, ändert nichts an der Geringfügigkeit des Formfehlers.

3.4 Dafür, dass das Leistungsverzeichnis missverständlich formuliert war, spricht sodann auch die Reaktion der Mitbeteiligten. Die Mitbeteiligte hat im Leistungsverzeichnis bei den Positionen Ziff. 2.14–15 im Gegensatz zur Beschwerdeführerin die Zahl 3 zwar nicht durchgestrichen, jedoch unten auf der betreffenden Seite folgende Anmerkung gemacht: "Es wird nur eine Einheit benötigt." Unklar ist, ob sich die angegebenen Preise auf eine Einheit oder auf drei Einheiten beziehen; die Mitbeteiligte hat in der Tabelle "Fr./St." keinen Stückpreis angegeben, sondern "Total" vermerkt. Für die Positionen Ziff. 2.14 und 2.15 hat sie sodann einen Preis von insgesamt Fr. 2'520.- eingesetzt; vergleicht man diesen Betrag mit demjenigen von Fr. 2'833.-, den die Beschwerdeführerin genannt hat, ist eher zu vermuten, dass auch die Mitbeteiligte nur eine einzige Einheit verrechnet hat bzw. wie die Beschwerdeführerin davon ausgegangen ist, dass die Arbeiten samt dem Material gleich teuer zu stehen kommen, ob sie nun an einem Ort oder an drei Orten vorzunehmen sind. Dies kann jedoch vor Verwaltungsgericht offen bleiben; wesentlich ist hier, dass die Mitbeteiligte materiell grundsätzlich dieselbe Änderung im Leistungsverzeichnis vorgenommen hat wie die Beschwerdeführerin. Dass sie diese in die Form einer Ergänzung und nicht einer Streichung kleidete, ist nicht von Belang. Auch sie hat die Korrektur nicht in einer separaten Beilage gemäss Ziff. 2.5.1 des Angebots bzw. Ziff. 251.100 der Besonderen Bestimmungen eingereicht. Indem der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten vom Verfahren ausschloss, verstiess er somit auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden und ihrer Angebote (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB; vgl. auch § 29 Abs. 1 SubmV).

3.5 Mängel und Unklarheiten, die nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen der Prüfung der Angebote (§ 29 SubmV) und von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Dabei lässt § 29 Abs. 2 SubmV ausdrücklich nur die Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch Erläuterungen dürfen lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie müssen sich, wie beispielsweise mit der Klärung oder Ergänzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts führen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12, E. 2c; Lang, S. 238).

Hier liegt zwar kein eigentlicher Schreib- oder Rechnungsfehler vor, sondern ein Fehler bei der Interpretation der Ausschreibungsunterlagen. Eine Korrektur im Sinn der §§ 29 f. SubmV wäre, zumal der begangene Formfehler nur einen geringen Betrag der Offerte berührte, indes ohne weiteres möglich gewesen (vgl. VGr, 22. März 2006, VB.2005.00543, E. 2.3, www.vgrzh.ch, wo der versehentliche Einbezug einer betragsgemäss geringfügigen Option in den Gesamtbetrag einer Offerte, der ebenfalls nicht ein eigentlicher Schreib- oder Rechnungsfehler ist, nach § 29 Abs. 2 SubmV korrigiert werden durfte). Ob im vorliegenden Fall eine Berichtigung nach § 29 Abs. 2 SubmV zulässig oder ob grundsätzlich eine Erläuterung nach § 30 SubmV einzuholen gewesen wäre, kann hier offen bleiben.

4.  

Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und der Vergabeentscheid vom 2. Mai 2006 sind aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dieser hat unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin neu über den Zuschlag zu befinden.

5.  

Die Kosten sind nach § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen. Die Voraussetzungen für eine Parteientschädigung sind nicht gegeben, da der obsiegenden Partei in diesem Verfahren kein besonderer Aufwand entstanden ist und sie auch nicht anwaltlich vertreten war (§ 17 Abs. 2 VRG)

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und der Vergabeentscheid der Baudirektion vom 2. Mai 2006 werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Volkswirtschaftsdirektion zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung an …