Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2006.00481

 

Entscheid

 

der 2. Kammer

 

 

vom 21. März 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Tamara Nüssle.  

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

3.    C,

 

4.    D,

 

alle vertreten durch E,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1966, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, reiste am 25. Juni 1996 zusammen mit ihren drei Kindern B, geboren 1986, C, geboren 1990, beide Kroatische Staatsangehörige und D, geboren 1995, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, in die Schweiz ein und stellte Asylgesuche. Diese zog sie am 14. November 1996 zurück, worauf das Verfahren für gegenstandslos abgeschrieben wurde. In der Folge blieb die Familie jedoch in der Schweiz.

Am 11. Dezember 1999 heiratete A in X den 1961 geborenen Schweizer F und erhielt im Kanton Bern am 11. Januar 2000 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Am 30. Juni 2001 reiste A mit den Kindern und ihrem Ehemann nach Y (Europa) aus. Am 1. April 2002 kehrte sie ohne Ehemann mit den Kindern in die Schweiz zurück. Der Präsident des Gerichts in Z (Y) bewilligte den Ehegatten am 7. Mai 2002 das Getrenntleben. Am 7. August 2002 erhielten A und ihre Kinder die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und wurde A die Tätigkeit als Serviceangestellte bewilligt. Am 14. April 2004 wurde die Ehe von A und F vom Gericht in Z getrennt.

Am 12. Mai 2004 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrations­amt) A und ihren Kindern die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die Behörde begründete den Entscheid damit, dass die Ehe seit dem Frühjahr 2002 nicht mehr gelebt werde, der Ehemann eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens ausschliesse und sich scheiden lassen wolle. Die Berufung auf die Ehe sei damit rechtsmissbräuchlich und erfolge nur mit dem Ziel, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

II.  

Gegen diesen Entscheid rekurrierte A am 18. Mai 2004 an den Regierungsrat, welcher am 4. Oktober 2006 die Verfügung des Migrationsamts bestätigte. Auch der Regierungsrat kam zum Schluss, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft seit der Trennung der Eheleute nicht mehr beabsichtigt und objektiv zu erwarten sei. Die Erteilung einer Bewilligung gestützt auf Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) lehnte er ebenfalls ab.

III.  

Am 6. November 2006 erhoben A und ihre Kinder Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, dass die Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern seien; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen an, dass es ihnen nicht zumutbar sei, nach Bosnien-Herzegowina oder Kroatien auszureisen. Zudem erwarte die Beschwerdeführerin 1 Ende 2006 ein viertes Kind, welches Schweizer Staatsbürger sein wird. Es bestehe deshalb ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Aber auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG habe die Beschwerdeführerin 1 ein Recht auf Anwesenheit in der Schweiz, da sie mit ihrem Ehemann inzwischen wieder in Kontakt stehe und eine Wiederaufnahme des Zusammenlebens gewünscht sei.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion für Soziales und Sicherheit nicht äusserte, liess der Regierungsrat durch die Staatskanzlei dem Gericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die "Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" (bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) offen steht. Dies trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], der Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Ende 2006 ausser Kraft getretenen Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 entspricht; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Da die Beschwerdeführerin 1 formell mit einem Schweizer Bürger verheiratet ist, kann sie sich grundsätzlich auf einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

1.3 Eine Gesetzesbestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz ansässigen Kind vermitteln würde, kennt das schweizerische nationale Recht nicht, dies im Unterschied zum umgekehrten Fall, wo unter Umständen ein gesetzlicher Anspruch bestehen kann (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie BGE 119 Ib 91 E. 1b; BGE 118 Ib 153 E. 1b). Hingegen garantiert Art. 8 Abs. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts mindestens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 122 II 1 E. 1e; BGE 119 Ib 91 E. 1c; vgl. auch BGE 111 Ib 161 E. 1a). Das vierte Kind der Beschwerdeführerin 1 ist aufgrund der Ehe zwischen der Beschwerdeführerin 1 und F Schweizer Bürger (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 und Art. 255 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches). Es hat damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Soweit bekannt, ist die Beziehung zwischen Mutter und Kind intakt und wird gelebt. Daher hat die Beschwerdeführerin 1 im Hinblick auf die Mutter-Kind-Beziehung gestützt auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, muss unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1c/d).

1.4 Keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz vermittelt jedoch Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1d; BGE 122 II 186 E. 1a; VGr, 7. Juli 2004, VB.2004.00157, E. 1.3; VGr, 23. März 2005, VB.2004.00542, E. 2, www.vgrzh.ch). Die Beurteilung, ob im Falle der Beschwerdeführenden schwerwiegende persönliche Härtefälle im Sinne von Art. 13 lit. f BVO vorliegen, steht im pflichtgemässen Ermessen der fremdenpolizeilichen Behörden (Art. 4 ANAG). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht, und somit auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht, ist somit aufgrund des Fehlens eines Rechtsanspruchs ausgeschlossen (vgl. BGE 122 II 186 E. 1e). Das gilt auch dann, wenn die Fremdenpolizeibehörden im Rahmen des Bewilligungsentscheids die Voraussetzungen eines Härtefalles gemäss der Begrenzungsverordnung prüfen; so bewirkt die allfällige Anerkennung eines Härtefalles einzig, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, nicht aber dass er einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erhielte (BGr, 22. November 2004, 2A.667/2004, E. 2; BGr, 8. Januar 2003, 2A.2/2003, E. 2, www.bger.ch).

Dem Verwaltungsgericht ist es nach dem Gesagten verwehrt, auf die Beschwerde einzutreten, soweit die Beschwerdeführenden das Vorliegen der Voraussetzungen einer Härtefallbewilligung geltend machen. Daran vermag auch die Berufung auf das Willkürverbot gemäss Art. 9 der Bundesverfassung (BV) nichts zu ändern, da sich daraus kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten lässt. Ebenso wenig vermag das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung zu begründen (BGE 128 II 145 E. 3.5; BGE 126 II 377 E. 4).

2.  

2.1 Der Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt – im Gegensatz zum Anspruch gemäss Art. 8 EMRK – nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die so genannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf jeden Fall weiter gestattet zu werden. Zu prüfen bleibt beim Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 4a und 5a mit weiteren Hinweisen).

2.2 Rechtsmissbrauch liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist Rechtsmissbrauch zu vermuten, wenn sich der ausländische Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu ermöglichen. Allerdings darf Rechtsmissbrauch nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, weil die ausländischen Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer schweizerischen Ehegatten abhängen sollen (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 23. Dezember 2005, 2A.625/2005, E. 2.2, www.bger.ch; BGE 112 Ib 473).

Dass eine Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf die Aufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden. Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere Gegebenheiten wie auch innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten, betreffen. Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. aus der Sicht des ausländischen Ehegatten nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2). Solche Indizien können etwa sein: Zeitpunkt und Umstände der Eheschliessung, Verhalten der Eheleute nach der Heirat, Reaktion auf eine Scheidungsklage des schweizerischen Ehepartners, Aufgabe des Scheidungswiderstands nach Erreichen der fünfjährigen Ehedauer (vgl. Marc Spescha/ Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2004, S. 43 ff).

Die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille des schweizerischen Ehegatten erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass im massgebenden Zeitpunkt zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische Ehegatte sich im Klaren darüber sein muss. Dessen Ehewille kann unter diesen Voraussetzungen nicht als ausschlaggebend betrachtet werden, wenn für ihn erkennbar keine Aussicht auf ein weiteres Zusammenleben mit dem schweizerischen Partner mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt (vgl. BGE 128 II 145 E. 3.4; BGE 127 II 49 E. 5d; BGr, 7. Oktober 2004, 2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch).

3.  

3.1 Unbestritten ist vorliegend, dass die Eheleute spätestens seit Frühjahr 2002 getrennt leben und damit rund zwei Jahre nach der Heirat kein eheliches Zusammenleben mehr stattfand. Der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 bekräftigte wiederholt, dass er eine Wiedervereinigung ausschliesse. Ein Scheidungsverfahren ist hängig. Zwar macht die Beschwerdeführerin 1 vor Verwaltungsgericht geltend, dass sie in der Zwischenzeit wieder mit ihrem Ehemann in Kontakt stehe und sie wieder zusammenleben wollen. Da diese Darstellungen jedoch in keiner Weise substanziiert und bewiesen sind bzw. eine Bestätigung des Ehemannes dafür fehlt, müssen sie angesichts des bisherigen Eheverlaufs und der mehrfachen, klaren und konsequenten Aussagen des Ehemanns gegen eine gemeinsame Zukunft als blosse Schutzbehauptungen eingestuft werden. Allein ein nicht belegter Hinweis auf eine mögliche Wiederaufnahme der (früher) tief zerrütteten ehelichen Gemeinschaft vermag vorliegend die deutlichen Indizien, die gegen eine Versöhnung sprechen, nicht genügend zu entkräften. Das Gericht geht deshalb mit dem Regierungsrat einig, dass die Ehe als hoffnungslos zerrüttet und offensichtlich nur noch auf dem Papier bestehend zu beurteilen ist und sich die Berufung der Beschwerdeführerin 1 darauf als rechtsmissbräuchlich erweist.

3.2 Ist ein rechtmässiger Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 1 gestützt auf Art. 7 ANAG zu verneinen, bleibt ihr auch ein solcher gestützt auf Art. 8 EMRK versagt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es rechtsmissbräuchlich und verdient keinen Schutz, wenn sich eine ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers, deren Ehe nur noch auf dem Papier besteht, auf eine Beziehung zu einem Kind beruft, das aufgrund der gesetzlichen Vaterschaftsvermutung des Ehemanns die schweizerische Staatsbürgerschaft erlangt. Dadurch könnte die landesrechtliche Regelung, welche einen Rechtsmissbrauchstatbestand sanktioniert, durch die Zeugung eines Kindes und die daran anknüpfende Anrufung von Art. 8 EMRK unterlaufen werden, womit sie – das heisst Art. 7 ANAG – ihres Gehaltes entleert würde (vgl. BGE 122 II 289 E. 3a). Überdies kann das in Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens nur dann angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Dies ist indessen nicht der Fall, wenn es den Familienangehörigen zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen (BGE 122 II 289 E. 3b). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass einem Kind zugemutet werden kann, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, wenn es sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet (vgl. Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 581). Bei einem Kleinkind ist dies – besondere Umstände vorbehalten – der Fall. Auch die schweizerische Staatsangehörigkeit schliesst die Zumutbarkeit einer Ausreise ins Ausland nicht aus (vgl. etwa BGE 120 Ib 6 E. 4c). Dies gilt erst recht, wenn das Kind noch keine zwei Jahre alt ist und abgesehen vom Bürgerrecht keine weiteren Beziehungen zur Schweiz aufweist, wie das im vorliegenden Fall zutrifft. Nachdem zwischen dem gesetzlichen Vater und dem Kind keine persönliche Beziehung geltend gemacht wird, bleibt auch dieses Verhältnis unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK belanglos.

Die Beschwerdeführerin 1 stammt aus Bosnien-Herzegowina. Zwar sind zwei ihrer Kinder kroatischer Staatsangehörigkeit, dennoch ist nicht ersichtlich bzw. wird in der Beschwerdeschrift nicht substanziiert dargelegt, dass die Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden nur in der Schweiz gelebt werden kann.

3.3 Auch ist Art. 8 EMRK, der in seiner Funktion als Auffangtatbestand überdies ein Recht auf Achtung des Privatlebens einräumt, vorliegend nicht einschlägig, denn aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein solches auf Anwesenheit abzuleiten, kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stehen, was nur ausnahmsweise zutreffe (BGE 120 Ib 16 E. 3b). Die geltend gemachten, üblichen privaten Beziehungen vermögen keinen Rechtsanspruch zu begründen (vgl. BGE 126 II 377 E. 2c/aa, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 1 hält sich seit 1996 und damit seit rund zehn Jahren in der Schweiz auf, wovon bis im Jahr 1999 als Asylbewerberin. Diese Jahre zählen nach der Praxis nicht massgeblich für die persönliche Verankerung im Gastland und damit als Teil des Privatlebens. Zudem lebte die Familie von 2001 bis 2002 in Y. Berücksichtigt man die restliche Zeit von zirka sechs Jahren, kann angesichts des nicht über das übliche Mass hinausgehenden Stands der Integration nicht geschlossen werden, die Anwesenheit in der Schweiz sei zu einem unverzichtbaren Teil des Privatlebens der Beschwerdeführerin 1 geworden. Dasselbe gilt für die Kinder, obwohl eine Ausreise für sie mit einer gewissen Härte verbunden ist – insbesondere für die 1995 geborene Tochter D, welche praktisch ausschliesslich in der Schweiz aufgewachsen ist. Allein aus diesen Umständen lässt sich jedoch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine das Normale sprengende Integration nicht begründen. Zudem ist D noch im obligatorischen Schulalter und damit anpassungsfähig und die älteren Kinder sind mit den Verhältnissen in der Heimat von ihrer Kindheit her noch vertraut. Im Übrigen musste sich die Mutter bewusst sein, dass mit der Trennung von ihrem Schweizer Ehemann im Jahre 2002 der zukünftige Aufenthalt der Familie in der Schweiz in keiner Weise gesichert war. Eine Rückreise ist der Familie deshalb zumutbar.

Damit ist der Entscheid des Regierungsrats zu bestätigen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

4.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6.    Mitteilung an …