Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2006.00505

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 8. Februar 2007

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretär Markus Heer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde X,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Gebühren,

 

hat sich ergeben:

I.  

Die Bauabteilung X erteilte A und B am 31. März 2006 im Anzeigeverfahren die baurechtliche Bewilligung für ein Gartenhaus auf dem Grundstück Kat. Nr. 01 an der L-Strasse in Y. Gemäss Ziffer 4 der Verfügung wurde die Bauherrschaft verpflichtet, den Abschluss der Bauarbeiten dem Grundbuchgeometer zu melden und auf eigene Kosten diesen mit der Nachführung zu beauftragen.

II.  

Gegen diese Vermessungs- und Gebührenverpflichtung erhoben A und B am 4. Mai 2006 Rekurs an die Baurekurskommission III, deren Präsident mit Verfügung vom 24. Mai 2006 auf das Rechtsmittel nicht eintrat und es zur Behandlung dem Bezirksrat Z überwies. Dieser wies den Rekurs am 24. Oktober 2006 ab, wobei er die Rekurskosten von Fr. 432.- den Rekurrierenden auferlegte.

III.  

Mit Beschwerde vom 27. November 2006 erneuerten A und B dem Verwaltungsgericht ihren Rekursantrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Der Bezirksrat ersuchte am 1. Dezember 2006 um Abweisung der Beschwerde. Er führte aus, die in der Beschwerdeschrift neu vorgebrachte Behauptung, das streitbetroffene Blockhaus werde als Spielhaus für die neunjährige Tochter angelegt und nur vorübergehend, für ca. zwei bis drei Jahre gebraucht, erscheine angesichts des Preises von Fr. 2'580.- nicht glaubwürdig. Die Bauabteilung X schloss sich in der Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2006 den Bemerkungen des Bezirksrats an.

Mit Eingabe vom 8. Januar 2007 rügten A und B eine unzulässige Kooperation der Vorinstanz und des Bauamtes X im Beschwerdevernehmlassungsverfahren; der vorinstanzliche Entscheid sei daher schon wegen Befangenheit des Bezirksrats Z aufzuheben und die Sache an einen anderen Bezirksrat, vorzugsweise den Bezirksrat W, zur Entscheidung zu überweisen; die Beschwerdeführenden behielten sich ferner aufsichtsrechtliche Schritte vor.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19c Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Streitig ist im jetzigen Beschwerdeverfahren und war schon im Rekursverfahren die amtliche Vermessungspflicht für das Gartenhaus. Obwohl sich die diesbezügliche Regelung (Verordnung des Bundesrats über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992, VAV, SR 211.432.2; Technische Verordnung des VBS über die amtliche Vermessung vom 10. Juni 1994, TVAV, SR 211.432.21) auf Art. 950 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) stützt, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von § 1 VRG, die im Streitfall vom Bezirksrat und vom Verwaltungsgericht zu beurteilen ist. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beschwerdeführenden die amtliche Vermessungspflicht in erster Linie im Hinblick auf die aus einer Vermessung folgenden Gebührenpflicht bestreiten, wie sie sich aus Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 20. März 1992 über die Abgeltung der amtlichen Vermessung (SR 211.432.27) in Verbindung mit § 28 der kantonalen Verordnung über die amtliche Vermessung vom 17. Dezember 1997 (VermesssungsV, LS 255) ergibt. Die gemäss Art. 950 ZGB mit dem Grundbuch verknüpfte Regelung über die amtliche Vermessung hat denn auch einen Bezug nicht nur zur zivilrechtlichen Eigentums- und Grundbuchordnung, sondern auch zur öffentlichrechtlichen Raumplanung (vgl. Jürg Schmid, in: Basler Kommentar, 2003, Art. 950 ZGB N. 5a und 9). Bereits der Bezirksrat ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwaltungsrechtspflegebehörden (und nicht der Zivilrichter) die vorliegende Streitigkeit zu behandeln haben. Dass innerhalb der Verwaltungsrechtspflege nicht die Baurekurskommission, welche einen allfälligen Rekurs gegen die Baubewilligung zu behandeln hätte, zuständig ist, sondern kraft der generellen Zuständigkeitsnorm von § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Bezirksverwaltung vom 10. März 1985 (LS 173.1) der Bezirksrat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt (zur Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Baurekurskommission und Bezirksrat vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 110).

1.3 Gemäss § 38 Abs. 1 VRG erledigt das Verwaltungsgericht Streitigkeiten in Dreierbesetzung. Für Rechtsmittel, deren Streitwert Fr. 20'000.- nicht übersteigt, sieht § 38 Abs. 2 VRG die Zuständigkeit des Einzelrichters vor. In solchen Fällen kann die Behandlung allerdings gestützt auf § 38 Abs. 3 VRG gleichwohl der Kammer übertragen werden, wenn ihnen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diese Ordnung unterscheidet Fälle mit und solche ohne Streitwert, wobei Letztere von vornherein in die Zuständigkeit der Kammer fallen; als Fälle mit einem Streitwert gelten lediglich solche, die unmittelbar vermögensrechtlicher Natur sind (Kölz/Bosshart/Röhl, § 38 N. 5). Im vorliegenden Fall richtet sich die Beschwerde gegen die amtliche Vermessungspflicht; Stein des Anstosses bildet aber offenkundig die aus einer Vermessung folgende Gebührenbelastung, wobei die diesbezügliche Gebühr bis anhin noch nicht festgesetzt worden ist, deren Anfechtung vom Streitwert her jedoch zweifellos in die Zuständigkeit des Einzelrichters fallen dürfte. Ob unter diesen Umständen eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinn von § 38 Abs. 2 VRG vorliegt, ist fraglich. Die Frage kann jedoch offen bleiben, weil dem Fall grundsätzliche Bedeutung zukommt, weshalb er nach der dargelegten Ordnung ohnehin von der Kammer zu behandeln ist.

1.4 Gemäss § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen. Diese Bestimmung ist im Lichte von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) auszulegen, welcher einen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Verwaltungsbehörden begründet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3). Persönliche Befangenheit von Behördenmitgliedern und Bediensteten ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieser Personen zu erwecken; solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11 mit Hinweisen). Wenn der Bezirksrat eine Kopie seiner dem Verwaltungsgericht eingereichten Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zukommen liess, welche dann ihrerseits in der Beschwerdeantwort darauf Bezug nahm, so kann aus diesem Vorgehen beider Behörden (die in diesem Zeitpunkt über die Streitsache bereits entschieden hatten) nicht auf eine Befangenheit ihrer Mitglieder im Sinn von § 5a Abs. 1 VRG sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 1 BV geschlossen werden.

2.  

2.1 Das mit Holzschrauben zusammengefügte Gartenhaus weist eine Fläche von 2,2 m x 2,7 m und eine Höhe von 2,2 m auf. Es steht auf einem Holzrost aus drei Balken, welcher auf Gartenplatten platziert ist; ein Fundament oder eine sonstige feste Verbindung mit dem Boden fehlt. Vor Verwaltungsgericht machen die Beschwerdeführenden neu geltend, es diene ihrer Tochter als Spielhaus und solle spätestens in drei bis vier Jahren entfernt oder verlegt werden.

2.2 Bestandteile der amtlichen Vermessung bilden gemäss Art. 5 VAV Fixpunkte und Grenzzeichen (lit. a), die Daten gemäss Datenmodell der amtlichen Vermessung (lit. b), der Plan für das Grundbuch und die weiteren zum Zwecke der Grundbuchführung erstellten Auszüge aus den Daten der amtlichen Vermessung (lit. c), die zu erstellenden technischen Dokumente (lit. d) sowie die Bestandteile und Grundlagen der amtlichen Vermessung alter Ordnung (lit. e). Das Datenmodell der amtlichen Vermessung beschreibt den Inhalt gemäss Objektkatalog und die Datenstruktur in einer normierten Datenbeschreibungssprache (Art. 6 Abs. 1 VAV). Der Objektkatalog enthält die in Art. 6 Abs. 2 VAV aufgezählten Informationsebenen, wozu laut lit. b auch die Ebene "Bodenbedeckung" gehört. Der Plan für das Grundbuch ist ein aus den Daten der amtlichen Vermessung erstellter graphischer Auszug, der als Bestandteil des Grundbuches die Liegenschaften abgrenzt und dem Rechtswirkung im Sinn des ZGB zukommt (Art. 7 Abs. 1 VAV). Im Plan für das Grundbuch ist der Inhalt verschiedener Informationsebenen, worunter auch jene der "Bodenbedeckung" darzustellen (Abs. 2). Gemäss Art. 22 VAV unterliegen sämtliche Bestandteile der amtlichen Vermessung der Nachführungspflicht, wobei als Nachführung die Anpassung der Bestandteile an die veränderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse gilt (Art. 18 Abs. 3 VAV).

Eine nähere Umschreibung der Informationsebene "Bodenbedeckung" enthält Art. 7 Abs. 1 lit. b TVAV; dazu gehören laut Ziffer 1 "Gebäude". Gemäss Art. 10 Abs. 1 TVAV sind Objekte nach Art. 7 TVAV zu erheben, wenn sie einer Bewilligungs- oder öffentlichen Auflagepflicht unterstehen (lit. a), wichtige Funktionen erfüllen und für eine Vielzahl von Benutzern wichtige Informationen liefern (lit. b) oder im Gelände als wichtige Orientierungshilfe dienen (lit. c). In begründeten Fällen kann die Eidgenössische Vermessungsdirektion Objekte nach Abs. 1 lit. a von der Erhebungspflicht befreien (Abs. 2). Für Objekte, die den Kriterien nach Abs. 1 nicht entsprechen, gelten die Art. 13 - 23 (Abs. 3). Art. 14 Abs. 1 TVAV definiert "Gebäude" als auf die Dauer angelegte, mit dem Boden fest verbundene Bauten, die im weitesten Sinn der wohnlichen, gewerblichen oder industriellen Nutzung dienen.

2.3 Nach zutreffender, von den Beschwerdeführenden nicht bestrittener Beurteilung der Vorinstanzen unterliegt das Gartenhäuschen der baurechtlichen Bewilligungspflicht nach Art. 22 Abs. 1 des Rauplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (SR 700) und § 309 Abs. 1 lit. a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) in Verbindung mit § 1 f. der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (LS 700.2). Die Beschwerdeführenden haben denn auch um eine solche Bewilligung ersucht und diese erhalten (zur baurechtlichen Bewilligungspflicht vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1990, Rz. 171 ff.; zur Frage der Bewilligungspflicht für eine Kinderspielhütte vgl. RB 1982 Nr. 145 = BEZ 1982 Nr. 21). Dem Bagatellcharakter der Kleinbauten ist hier verfahrensrechtlich dadurch Rechnung getragen worden, dass sie im Anzeigeverfahren nach §§ 13 ff. der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (LS 700.6) bewilligt worden ist.

2.4 Der Bezirksrat erwog, aufgrund der baurechtlichen Bewilligungspflicht müsse das Gartenhaus gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a TAV jedenfalls ins Vermessungswerk aufgenommen werden. Auf die Definition des Gebäudes in Art. 14 Abs. 1 TAV komme es hier nicht an; diese Definition sei nur als Alternativkriterium in jenen Fällen massgebend, in denen keine Bewilligungspflicht bestehe. Eventualiter erwog der Bezirksrat, die Erhebungspflicht wäre hier auch dann zu bejahen, wenn Art. 14 Abs. 1 TVAV anwendbar wäre. Die Definition des Gebäudes nach dieser Bestimmung stelle das Gegenstück zur Fahrnisbaute im Sinn von Art. 677 ZGB dar, welche nicht ins Grundbuch aufzunehmen sei. Nach Lehre und Rechtsprechung zu Art. 677 ZGB sei für die Annahme einer Fahrnisbaute zum einen erheblich, dass eine feste Verbindung zum Boden fehle; bei lediglich loser Verbindung der Baute mit dem Boden komme es aber auch auf den Willen des Eigentümers im Zeitpunkt der Errichtung an; unter diesem Gesichtswinkel sei eine Fahrnisbaute nur anzunehmen, wenn das Bauwerk lediglich zu einem vorübergehenden Zweck bzw. als Provisorium erstellt werde. Eine derart bloss vorübergehende Zwecksetzung werde von den Rekurrenten nicht geltend gemacht und sei angesichts der dekorativen Ausgestaltung des Gartenhauses auch nicht anzunehmen. Letzteres sei daher als Dauerbaute zu qualifizieren, welche in das Vermessungswerk aufgenommen werden müsse.  

Die Beschwerdeführenden wenden ein, die vermessungsrechtliche Erhebungspflicht beurteile sich hier nicht nach Art. 10 Abs. 1 lit. a TVAV, denn baurechtlich sei das Gartenhaus nicht als "Gebäude", sondern als einem solchen "gleichgestelltes Bauwerk" im Sinn von § 309 Abs. 1 lit. a PBG bewilligungspflichtig. Massgebend für die Erhebungspflicht seien daher Art. 13 ff. TVAV. Das Gartenhaus sei mit dem Willen zu bloss vorübergehendem Verbleib angelegt worden, nicht mit dem Boden fest verbunden und lasse sich ohne Zerstörung und ohne grossen Aufwand entfernen; es handle sich um eine nicht erhebungspflichtige Fahrnisbaute.

2.5 Bei ihrer Hauptbegründung stützt sich die Vorinstanz auf einen Einzelrichterentscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichts (VB.2000.00062 vom 23. März 2000). Dort war die Vermessungspflicht für einen baurechtlich bewilligten Parkplatz zu beurteilen. Dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers, der Parkplatz erreiche die für die Erhebungspflicht gemäss Art. 13 TVAV erforderliche Minimalfläche von 100 m2 nicht, hielt das Gericht entgegen, angesichts der baurechtlichen Bewilligungspflicht komme es auf diese Bestimmung nicht an.

Demgegenüber entschied das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, ein Gewächshaus ohne feste Verbindung mit dem Boden sei nicht als Gebäude in den Grundbuchplan aufzunehmen, weshalb die Erhebung einer Gebühr für eine Plannachführung nicht zulässig sei (Urteil vom 19. März 2001, GVP 2001 S. 118 Nr. 38 = ZBGR 86/2005 S. 137 Nr. 86). Entscheidend sei, dass die gemäss Art. 14 Abs. 1 TVAV für die Definition des Gebäudes massgebenden Kriterien (auf Dauer angelegt, mit dem Boden fest verbunden) im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt seien. Zwar setzt sich dieses Urteil nicht mit der Tragweite von Art. 10 Abs. 3 TVAV auseinander. Gleichwohl vermag es im Ergebnis zu überzeugen. Eine baurechtliche Bewilligungspflicht alleine genügt auch im vorliegenden Fall nicht für die Bejahung einer Vermessungspflicht. Vielmehr sind gemäss Art. 10 Abs. 1 TVAV nur Objekte im Sinne von Art. 7 Abs. 1 TVAV zu erheben, worunter zwar auch "Gebäude" fallen (Art. 7 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 TVAV). Ist indessen wie hier streitig, ob ein solches Objekt vorliege, muss dafür Art. 14 Abs. 1 TVAV herangezogen werden. Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch eine weitere Überlegung: Wenn Art. 14 Abs. 1 TVAV nur subsidiär (bei Fehlen einer Bewilligungspflicht im Sinn von Art. 10 Abs. 1 lit. a TVAV) anwendbar wäre, geriete dies in Widerspruch zu Art. 677 Abs. 2 ZGB, wonach Fahrnisbauten nicht in das Grundbuch aufzunehmen sind. Das Urteil des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 23. März 2000 bezog sich zwar ebenfalls auf die Informationsebene "Bodenbedeckung" (Art. 7 Abs. 1 lit. b TVAV, aber nicht (wie im vorliegenden Fall) auf das Objekt "Gebäude" (Art. 7 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 TVAV), sondern auf das Objekt "übrige befestige Flächen" (Art. 7 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 15 lit. e TVAV). Die Erhebungspflicht des hier streitigen Gartenhäuschens ist demzufolge nach Art. 14 Abs. 1 TVAV zu beurteilen. Die Bedeutung von Art. 10 Abs. 3 TVAV für andere Objekte kann nach dem Dargelegten folglich offen gelassen werden.

2.6 Wie der Bezirksrat im Rahmen seiner Eventualbegründung zutreffend erwogen hat, stellt die Definition des Gebäudes in Art. 14 Abs. 1 TVAV das Gegenstück zur Fahrnisbaute im Sinn von Art. 677 ZGB dar. Ebenfalls zutreffend ist die vorinstanzliche Darstellung der Kriterien, die nach der zu Art. 677 ZGB entwickelten Lehre und Rechtsprechung für die Annahme einer Fahrnisbaute massgebend sind. Danach ist primär als subjektives Moment die fehlende Absicht dauernder Verbindung massgebend; zusätzlich kann als objektives Element die tatsächliche Beschaffenheit (fehlende äussere Verbindung) der Baute berücksichtigt werden (vgl. Heinz Rey, in: Basler Kommentar, Art. 677 ZGB N. 3 ff.; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1964, Art. 677 N. 4 ff.). Wie der Bezirksrat selber einräumt, fehlt es hier jedenfalls am objektiven Merkmal der äusseren Verbindung. Entgegen seiner Auffassung ist aber auch das subjektive Merkmal (fehlende Absicht einer dauerhaften Verbindung) zu bejahen. Nach der glaubwürdigen Sachdarstellung der Beschwerdeführenden vor Verwaltungsgericht, die noch zu berücksichtigen ist (vgl. § 52 Abs. 2 VRG e contrario), soll das als Spielhaus für die Tochter erstellte, mit dem Boden nicht fest verbundene Häuschen nach wenigen Jahren entfernt werden.

3.  

Zusammengefasst ergibt sich, dass die vermessungsrechtliche Erhebungspflicht zu verneinen ist, weshalb in Gutheissung der Beschwerde der Rekursentscheid des Bezirksrats Z vom 24. Oktober 2006 samt Kostenauflage sowie Ziffer 4 der Baubewilligungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 31. März 2006 aufzuheben sind. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Die Beschwerdeführenden beantragten sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung. Nach der zu § 17 Abs. 2 lit. a VRG entwickelten Praxis wird in Fällen, in denen die obsiegende Partei wie hier keinen Rechtsbeistand beigezogen hat, eine Entschädigung nur zugesprochen, wenn ihr ein besonderer Aufwand entstanden ist, den selber zu tragen ihr nicht zuzumuten ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 27). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid des Bezirksrats Z vom 24. Oktober 2006 sowie Ziffer 4 der Baubewilligungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 31. März 2006 werden aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    800.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr.    860.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6.    Mitteilung an …