Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2007.00091

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. April 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Abteilungspräsident Jso Schumacher, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretär Stephan Hördegen.

 

 

In Sachen

 

 

Verkehrsclub der Schweiz (VCS), vertreten durch RA A,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

1.    Migros Ostschweiz, vertreten durch RA B,

 

2.    Stadtrat Winterthur, vertreten durch C,

Beschwerdegegnerschaft,

 

betreffend Baubewilligung,

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 30. Januar 2006, vom Stadtrat genehmigt am 1. Februar 2006, erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur der Genossenschaft Migros Ostschweiz die Bewilligung für den Ersatz des bestehenden Einkaufszentrums "H" auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 zwischen M-, N- und O-Strasse.

II.  

Den hiergegen vom Verkehrsclub der Schweiz (VCS) am 8. März 2006 erhobenen Rekurs mit den Hauptanträgen, die Parkplatzzahl (von 721 bewilligten auf 418) zu senken und die Bauherrschaft zur Erhebung einer minimalen Parkplatzgebühr von Fr. 2.- pro Stunde ab der ersten Minute zu verpflichten, wies die Baurekurskommission IV am 25. Januar 2007 ab. Am Entscheid wirkten die ordentlichen Mitglieder D, E und F sowie ein juristischer Sekretär mit.

III.  

Mit Beschwerde vom 23. Februar 2007 liess der VCS dem Verwaltungsgericht Aufhebung des Rekursentscheids und Rückweisung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten Beschwerdegegnerin. Zur Begründung des Rückweisungsantrags wurde in erster Linie geltend gemacht, die Mitglieder der Baurekurskommission E und F hätten wegen Befangenheit von Amtes wegen in den Ausstand treten müssen.

Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2007 wurde der Beschwerdegegnerschaft und der Vorinstanz Gelegenheit gegeben, sich vorerst zur Rüge betreffend den Ausstand der Kommissionsmitglieder E und F zu äussern.

Die Vorinstanz am 30. März 2007 sowie der Stadtrat Winterthur und die Bauherrschaft je mit Eingaben vom 4. April 2007 liessen Abweisung der Beschwerde bezüglich der geltend gemachten Verletzung der Ausstandspflicht beantragen.

Mit Schreiben vom 23. April 2007 liess sich der VCS unaufgefordert insbesondere zur Beschwerdeantwort der Vorinstanz vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission IV. Der im Rekursverfahren unterlegene VCS ist im Bewilligungsverfahren für ein Einkaufszentrum, welches einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt, gemäss Art. 55 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 1 und Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigter Organisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.076]); auf das form- und fristgerecht erhobene Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2 Angesichts der umfangreichen Akten und der zahlreichen in der Beschwerde aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen ist es aus Gründen der Prozessökonomie gerechtfertigt, über die vom Beschwerdeführer in erster Linie gerügte Verletzung der Ausstandspflicht durch zwei Mitglieder der Vorinstanz vorab zu entscheiden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 53).

2.  

2.1 Den Vorwurf der Befangenheit gegenüber Kommissionsmitglied E begründet der Beschwerdeführer damit, dass E in seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Anwalt in zwei vom Beschwerdeführer angestrengten Rekursverfahren betreffend Baubewilligungen für Fachmärkte die Baukommission Wädenswil und damit eine Gegenpartei des Beschwerdeführers vertreten habe und sich in jenem Verfahren teilweise gleiche Sach- und Rechtsfragen gestellt hätten. Zudem sei E im Zusammenhang mit einem anderen Einkaufszentrum als Vertreter der privaten Beschwerdegegnerin aufgetreten. Kommissionsmitglied F habe als Mitglied einer Bauherrengemeinschaft im Jahr 1999 die Baubewilligung für ein Einkaufszentrum in Schlieren erwirkt, welche der Beschwerdeführer in der Folge angefochten habe. Zwar sei das Verfahren gestützt auf eine Vereinbarung durch Rückzug erledigt worden, was aber nichts daran ändere, dass F in einem materiell vergleichbaren Fall Prozessgegner des Beschwerdeführers gewesen sei.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner halten diesen Einwänden in erster Linie entgegen, sie hätten bereits im Rekursverfahren erhoben werden können, weshalb infolge verspäteter Anrufung der Anspruch auf Beurteilung der Sache durch einen unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verwirkt sei. Sodann sei der Vorwurf der Befangenheit in beiden Fällen unbegründet.

2.2 Die Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden (vgl. § 334 in Verbindung mit 336 Abs. 1 PBG). Sie bestehen aus je vier, in der Regel nebenamtlichen, Mitgliedern sowie aus insgesamt sechs in allen Kommissionen einsetzbaren Ersatzmitgliedern, die vom Kantonsrat auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden (vgl. § 334 PBG). Gemäss § 335 Abs. 1 PBG treffen die Baurekurskommissionen ihre Entscheide in der Regel in Dreierbesetzung. § 10 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 [OV BRK) regelt die Besetzung der Kommissionen im Einzelnen. Nach Abs. 1 bezeichnet der Präsident nach Eingang eines Geschäfts den Referenten und den Koreferenten, wobei er der fachlichen Eignung, der Geschäftslast und der Ortskenntnis der Mitglieder Rechnung trägt; gemäss Abs. 2 wird der für das Geschäft verantwortliche Sekretär vom Kanzleichef bezeichnet; Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Bestellung fester Kammern unzulässig ist.

Das Verfahren der Baurekurskommissionen richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV BRK). Für den Ausstand gilt gemäss § 334 Abs. 4 PBG hingegen das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG).

2.2.1 Vorab ist festzustellen, dass für die teilamtlichen Mitglieder der Baurekurskommissionen – anders als für diejenigen des Verwaltungsgerichts, deren Amt gemäss § 34 Abs. 2 VRG mit der berufsmässigen Vertretung dritter Personen vor den Gerichten oder den Verwaltungsbehörden unvereinbar ist – in dieser Hinsicht keine gesetzlichen Unvereinbarkeitsregeln bestehen.

2.2.2 Das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) unterscheidet in § 95 ff. zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Zu den Ersteren gehören das Handeln in eigener Sache, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vormund-, Beistand- und Pflegekindschaft, die Mitwirkung am früheren Verfahren in der gleichen Sache (Vorbefassung), Geschenk- und Vorteilsannahme sowie einige besondere Fälle (vgl. § 95 Abs. 1 Ziff. 1–4 und Abs. 2 GVG). Als Ablehnungsgründe nennt das Gesetz die Mitgliedschaft in einer juristischen Person, die Raterteilung, das Handeln als Vermittler, Sachverständiger oder Zeuge, Freund- oder Feindschaft, Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis sowie – als Auffangtatbestand – das Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen lassen (vgl. § 96 Ziff. 1–4 GVG). Liegt ein Ausschlussgrund vor, so hat die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den Ausstand zu treten, ohne dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden muss. Demgegenüber ist ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98 GVG hin zu berücksichtigen (Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61, S. 230; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 1 zu §§ 95, 96 und 97).

Das Ausstandsbegehren kann gemäss § 98 GVG von einer Partei und von jedem Mitglied der Gerichtsabteilung, welcher der betreffende Justizbeamte angehört, während des ganzen Verfahrens gestellt werden, in den Fällen mit öffentlicher Beratung jedoch nur bis zu deren Beginn. Grundsätzlich muss ein Ablehnungsbegehren vor jener Instanz gestellt werden, deren Mitglieder abgelehnt werden, und kann nicht erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben werden (Hauser/Schweri, § 98 N. 2 f.; RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 47, auch zum Folgenden). Wird ein Ablehnungsbegehren erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren gestellt bzw. eine entsprechende Rüge erhoben, so kann materiell nur dann darauf eingetreten werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson ihre Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt hat und überdies feststeht, dass der Ablehnungsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (§ 102 Abs. 2 GVG).

Die richterliche Meldepflicht bezieht sich vorab auf die in § 95 geregelten Fälle des Ausschlusses (RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 45; Hauser/Schweri, § 97 N. 2, auch zum Folgenden). Ein meldepflichtiger Ablehnungsgrund im Sinn von § 95 GVG kann grundsätzlich nur in äusseren Umständen liegen, welche die Justizperson als befangen erscheinen lassen. Nur wenn ein Sachverhalt – z.B. im Sinne von § 96 Ziff. 1–3 GVG – zur Diskussion steht, der die betreffende Justizperson auch für Aussenstehende als möglicherweise befangen erscheinen lässt, ist diese verpflichtet, dies anzuzeigen. Auch ein Ablehnungsgrund im Sinn von § 96 Ziff. 4 GVG führt nur dann zu einer entsprechenden Meldepflicht, wenn die betreffende Justizperson objektiverweise Anlass hatte, einen solchen Ablehnungsgrund zu erkennen.

2.3 Die richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind (oben E. 2.2), gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, N. 1668). Diese Garantien vermitteln dem Einzelnen einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen). Der Anspruch der Parteien auf eine richtige Besetzung des Gerichts und mithin auf Richter, gegen die kein Ablehnungsgrund besteht, stellt eine Mindestanforderung an das kantonale Verfahren dar; diese Garantie ermöglicht es, unabhängig vom kantonalen Recht, einen Richter abzulehnen, dessen Stellung und Verhalten Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen könnten (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84 mit Hinweisen).

Befangenheit und Voreingenommenheit sind nach der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. etwa BGE 118 Ia 282 E. 3d). Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 133 I 89 E. 3.2, 131 I 113 E. 3.4). Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll gewährleisten, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2).

Bei der Prüfung der objektiven Unparteilichkeit geht es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) letztlich um das Vertrauen, welches die Gerichte in einer demokratischen Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen; dementsprechend muss sich ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen, wenn ein objektiv gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit besteht (vgl. etwa EGMR, 28. Oktober 1998, Castillo Algar, § 45, www.echr.coe.int; Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn, EMRK/GG Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 14 N. 56 mit Hinweisen). In einem neueren Urteil hat es der EGMR im Licht von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als problematisch erachtet, wenn ein Gericht, das zumindest teilweise aus nebenamtlichen Richtern besteht, nicht systematisch sicherstellt, dass die Richter daran erinnert werden, wenn sie in ein Verfahren bereits früher involviert waren oder wenn eine frühere Klientenschaft an einem Verfahren beteiligt ist (EGMR, 23. Februar 2005, Puolitaival and Pirttiaho, § 44, www.echr.coe.int).

2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten es das Verbot des Rechtsmissbrauchs und der Grundsatz von Treu und Glauben, dass Ausstandsgründe von den Parteien so früh als möglich, das heisst sofort nach Kenntnis der Zusammensetzung der anordnenden Instanz geltend gemacht werden. Das Untätigbleiben oder die Einlassung in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3, 120 Ia 19 E. 2c/aa, 117 Ia 322 E. 1c; kritisch Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 587 ff.; Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 397 f.; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 446). Das gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 E. 4.3 mit Hinweisen). Immerhin hat das Bundesgericht im Licht der Rechtsprechung des EGMR auch festgehalten, dass mit Blick auf die Garantie des verfassungsmässigen Richters ein Verzicht auf die Geltendmachung nicht leichthin angenommen werden könne (BGE 118 Ia 282 E. 5a).

Der Grundsatz von Treu und Glauben bindet indessen die Richter ebenso wie die Parteien des Verfahrens (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. Jörg Paul Müller, S. 588 f.; Schefer, S. 398, jeweils auch zum Folgenden). Die Parteien müssen daher darauf vertrauen können, dass Mitglieder eines Gerichts alle Umstände offen legen, die bei den Parteien berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts aufkommen lassen könnten, und in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand treten. Nach neueren Verfahrensgesetzen sind denn auch in Bezug auf alle Ausstandsgründe richterliche Meldepflichten vorgesehen und sind Ausschluss- sowie Ablehnungsgründe – anders als bei §§ 95 f. GVG – von Amtes wegen zu beachten (vgl. Art. 34 und 35 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; Andreas Güngerich in: Hansjörg Seiler et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007, Art. 34 N. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a VRG N. 10).

In der Lehre wird zu Recht postuliert, die Parteien dürften nur dann für die Verspätung der Geltendmachung eines Verfahrensmangels "verantwortlich" gemacht werden, wenn die Justizpersonen ihrerseits ihren Aufklärungspflichten nachgekommen seien. Es dürften generell keine zu hohen Anforderungen an die pflichtgemässe Aufmerksamkeit gestellt werden, die einer Partei bezüglich Prüfung der ordentlichen Besetzung des Gerichts treffe. Allerdings sei es mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben auch entscheidend, ob eine Partei anwaltlich vertreten war und ob es sich um höchstpersönliche Rechte handle (Jörg Paul Müller, S. 590; in diesem Sinne auch Schefer, S. 398).

3.  

3.1 Mit der Gefahr der Befangenheit von hauptberuflich als Anwalt tätigen Richtern hat sich das Bundesgericht schon verschiedentlich befasst und sie bis zu einem gewissen Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b). Die Ausstandsfrage stelle sich aber dann, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertrete, welche die gleichen Interessen wie die Gegenpartei des Beschwerdeführers vertrete. Um zu vermeiden, dass der Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheide, die seine anwaltliche Stellung im Parallelverfahren verbessern könne, müsse er in derartigen Fällen in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu entscheiden habe, die präjudizielle Wirkung für das Parallelverfahren entfalteten (BGE 133 I 1 E. 6.4.3, 124 I 121 E. 3c S. 126).

Mit der Konstellation, dass ein als Anwalt tätiger Richter in einem früheren Verfahren dem Rechtsuchenden entgegengesetzte Interessen vertreten hatte, befasste sich das Bundesgericht im Entscheid 1P.113/1996 vom 29. April 1996, der das Zürcher Verwaltungsgericht betraf (kritisch kommentiert von Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1996, ZBJV 133/1997, S. 695 ff.). In einem von der Privatperson G gegen die Stadt Kloten angestrengten Verfahren gehörten zur damals fünfköpfigen Kammer die nebenamtlichen Richter R. und L., die zusammen mit Anwalt W. eine Bürogemeinschaft bildeten. Als Anwältin der Gemeinde Küsnacht hatte R. gegen G ein Verfahren geführt, das im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vor Bundesgericht noch hängig war. Zudem hatte in einem anderen, zwischen G und der Stadt Kloten laufenden Verfahren Anwalt W. die Stadt Kloten vertreten. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit der Begründung ab, dass von einer nebenamtlichen Verwaltungsrichterin die Fähigkeit zur Unterscheidung zwischen ihrer offiziellen Funktion und ihren privaten beruflichen Interessen erwartet werden dürfe; sie müsse somit nicht in den Ausstand treten, nur weil sie in früheren Verfahren dem Rechtsuchenden entgegengesetzte Interessen wahrgenommen habe. Der EGMR schützte dagegen den Standpunkt von G. Dieser habe begründeten Verdacht haben können, dass die Richterin R. in ihm immer noch die Gegenpartei sehe. Dass in einem anderen Verfahren Anwalt W. als Bürokollege der Richter R. und L. die Stadt Kloten vertreten habe, erachtete der EGMR im Vergleich dazu als weniger relevant, doch habe dieser Umstand den Beschwerdeführer in seinen Befürchtungen bestärken müssen, R. sei als Richterin voreingenommen. Das Gericht kam zum Schluss, dass eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorlag (EGMR, 21. Dezember 2000, G, §§ 41 ff., www.echr.coe.int).

In einem weiteren Entscheid, in dem sich der EGMR mit der Rollenvermischung bei nebenamtlichen Richtern zu befassen hatte, verwarf er den Vorwurf der Voreingenommenheit gegen eine Richterin, welche eine Gegenpartei des Rechtsuchenden in einem früheren Verfahren vertreten hatte. Die Umstände, dass zwischen ihrer Befassung mit den beiden Verfahren ein Zeitraum von ungefähr dreieinhalb Jahren gelegen habe, die beiden Verfahren vollständig verschiedene Angelegenheiten betroffen hätten und zwischen ihrer Tätigkeit als Beraterin der Gegenpartei und ihrer Funktion als Richterin im zweiten Verfahren mehr als fünf Jahre verstrichen seien, liessen keine objektiv begründeten Zweifel an der Unparteilichkeit der Richterin aufkommen (EGMR, 23. Februar 2005, Puolitaival and Pirttiaho, §§ 46 ff., www.echr.coe.int).

3.2 Der Rekurs gegen die hier angefochtene Baubewilligung wurde vom VCS am 8. März 2006 bei der Baurekurskommission IV anhängig gemacht. In welchem Zeitpunkt E als Referent und F als Koreferent eingesetzt wurden, lässt sich aufgrund der Akten nicht erkennen. Unbestritten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer von dieser Besetzung erst mit der Eröffnung des Rekursentscheids vom 25. Januar 2007 erfahren hat.

Die Rekurse gegen zwei Fachmärkte in Wädenswil waren vom VCS am 19. April 2006 bei der Baurekurskommission II erhoben worden. Mit Fristerstreckungsgesuchen vom 29. Mai 2006 gab sich E als Vertreter der Rekursgegnerin 1, der Baukommission Wädenswil, zu erkennen. Die Verfahren wurden mit (mittlerweile angefochtenem) Entscheid vom 6. Februar 2007 abgeschlossen. Umstritten waren neben dem für die Legitimationsbegründung des VCS geprüften funktionalen Zusammenhang der beiden Fachmärkte die Anwendbarkeit der kommunalen Abstellplatzbestimmungen, die Zahl der Parkplätze, die Höhe der Parkplatzgebühr und die Erforderlichkeit eines Hauslieferdienstes.

E hatte ferner als Vertreter der Generalunternehmung I AG zwischen 1997 und 1998 mit dem VCS betreffend die Bewilligung eines Fachmarktes in Oberwinterthur verhandelt. In diese Verhandlungen war auch die OBI Schweiz einbezogen, welche ab 1998 in Kooperation mit der Migros verschiedene Baumärkte eröffnete. Bezüglich des Fachmarkts in Winterthur sollte 1998 ein Vertrag über die Zusammenarbeit zwischen I AG, OBI und Migros abgeschlossen werden, was sich aber wegen der Fusion der damaligen Genossenschaften Migros Winterthur-Schaffhausen und Migros St. Gallen zur Genossenschaft Migros Ostschweiz verzögerte, weshalb die Baueingabe nicht unter dem Namen Migros/OBI eingereicht werden konnte, sondern durch die I AG erfolgte, wobei auf Wunsch der Migros Ostschweiz ins Baugesuch 511 Parkplätze aufgenommen wurden (vgl. Schreiben der I AG vom 29. März 1999). Mit Brief vom 24. April 1998 orientierte Rechtsanwalt E den Beschwerdeführer über die durch die Fusion der Migros Genossenschaften entstandene Verzögerung und dass es deshalb wenig Sinn habe, über die Ausgestaltung eines Bauprojekts zu diskutieren, da immer wieder noch Änderungen möglich seien; allerdings müsse die I AG vorsorglich ein Baugesuch einreichen, da sie dazu durch den Kaufrechtsvertrag am Grundstück gezwungen sei; sobald die Vorstellungen über das Gesicht des zukünftigen Baumarkts bereinigt seien, werde er sich mit dem Beschwerdeführer wieder in Verbindung setzen. Am 11. März 1999 beklagte sich der Vertreter des VCS in einem Brief an E, dass er über den Fortgang der Sache nicht mehr orientiert worden sei; dieses Schreiben wurde nicht von E, sondern von der I AG direkt beantwortet. In der Folge trat E nicht mehr als Vertreter der I AG in Erscheinung und scheint das Projekt der I AG aufgegeben worden zu sein.

F hatte zusammen mit einem Partner ein Projekt für ein Einkaufszentrum in Schlieren entwickelt, welches aufgrund seiner Grösse einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedurfte. Den gegen die 1999 erteilte Baubewilligung erhobenen Rekurs zog der VCS am 15. Februar 2000 gestützt auf eine mit der Bauherrschaft erzielte Vereinbarung zurück. F ist Mitglied des VCS.

3.3 Bezüglich des Referenten E ist das von der Rechtsprechung (vgl. vorne E. 2.3) vorausgesetzte Misstrauen in seine Unvoreingenommenheit in mehrfacher Hinsicht objektiv begründet. Er hat nicht nur in einem parallel vor einer anderen Baurekurskommission laufenden Verfahren eine Gegenpartei des Beschwerdeführers vertreten, sondern dieses Verfahren hat einen in vieler Hinsicht ähnlichen Sachverhalt und teilweise dieselben Rechtsfragen betroffen. Unter solchen Umständen ist auch aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten die Befürchtung gerechtfertigt, dass der nebenamtliche Richter im Rechtsuchenden die Gegenpartei seiner Mandantin sieht, die er im gleichzeitig laufenden Verfahren als Anwalt vertritt. Zusätzlich besteht objektiv die Gefahr, dass der Richter bewusst oder unbewusst Rechtsfragen so entscheidet, dass im Parallelverfahren für seine Mandantin ein Vorteil entsteht bzw. er einen Nachteil für seine Mandantin abwenden kann. Diese Gefahr besteht hier mindestens bezüglich der in beiden Verfahren aufgeworfenen Frage der Parkplatzbewirtschaftung, wo der Entscheid im einen Verfahren das andere beeinflussen konnte. Das reicht für den Anschein der Befangenheit aus; dass eine Präjudizierung im engeren Sinn tatsächlich stattgefunden hat, ist entgegen der Vernehmlassung der Vorinstanz nicht erforderlich. Hinzu kommt schliesslich, dass zwar Referent E im Zusammenhang mit dem aufgegebenen Projekt für einen Fachmarkt in Oberwinterthur nicht direkt als Vertreter der heutigen Beschwerdegegnerin 1 gehandelt hat, dass er aber als Vertreter der I AG aufgetreten ist, die jenes Projekt in enger Zusammenarbeit mit den Migros Genossenschaften Winterthur-Schaffhausen bzw. Ostschweiz entwickelte. Auch wenn jene Tätigkeit schon einige Jahre zurückliegt, musste dieser Umstand die Zweifel an seiner Unbefangenheit mindestens verstärken.

Angesichts dieser objektiv mehrfach begründeten Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit hat Referent E jedenfalls seine richterliche Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt. Das gilt umso mehr, als wegen der zeitlichen Parallelität der Verfahren und der Ähnlichkeit der Sachverhalte der Interessenkonflikt offenkundig war. Es fragt sich überdies, ob im Licht der vorne angeführten Rechtssprechung (E. 2.3), welche in neueren Verfahrenserlassen nunmehr Eingang gefunden hat, schwerwiegende Ablehnungsgründe nicht im Sinn einer verfahrensrechtlichen Mindestgarantie auch von Amtes wegen berücksichtigt werden müssten (kritisch zur Regelung von §§ 95 ff. GVG auch Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005, Nr. 61, S. 230).

3.4 Eine andere Sachlage besteht bei Kommissionsmitglied F. Wenn dieser vor Jahren Prozessgegner des VCS in einem ähnliche Fragen betreffenden Verfahren war, dieses jedoch aufgrund einer Vereinbarung der Parteien erledigt werden konnte, F dem VCS zudem auch als Mitglied angehört, sind Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit nicht begründet und lag mithin kein Ausstandsgrund vor.

3.5 Zu beantworten bleibt damit die Frage, ob der Beschwerdeführer seinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unparteiischen, unvoreingenommenen Richter dadurch verwirkt hat, dass er die Ausstandsgründe in treuwidriger Weise verspätet geltend gemacht hat. Der im vorliegenden Fall anwendbare § 102 Abs. 2 GVG verlangt neben der Verletzung der Meldepflicht kumulativ, dass der Ablehnungsgrund erst nach der Eröffnung des Endentscheids entdeckt wurde. Nur wenn die Partei erst nach Eröffnung des Endentscheids Kenntnis von Umständen erhält, die möglicherweise den Anschein von Befangenheit begründen, kann sie diese auf dem Rechtsmittelweg zum Gegenstand eines Ablehnungsbegehrens machen (Kassationsgericht, 8. Juni 1998, ZR 98/1999 Nr. 21, mit Leitsatz in RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 49).

3.6 Um Ausstandsgründe zu erkennen und gegebenenfalls geltend zu machen, muss der Betroffene erfahren, welche Personen am Entscheid mitwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters umfasst daher auch einen Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (BGE 117 Ia 322 E. 1c, auch zum Folgenden). Dieser ist jedoch nach der Rechtsprechung bereits dann erfüllt, wenn die Namen der entscheidenden Richter einer allgemein zugänglichen Publikation, z.B. dem Staatskalender, entnommen werden können (vgl. auch RB 1998 Nr. 1; kritisch Kiener/Kälin, S. 445). Bei einer durch einen Anwalt vertretenen Partei wird überdies die Kenntnis der ordentlichen Besetzung des Gerichts vorausgesetzt (BGE 117 Ia 322 E. 1c).

3.7 Die Besetzung der Baurekurskommission IV lässt sich dem Staatskalender des Kantons Zürich entnehmen, der im Volltext selbst auf dem Internet verfügbar ist. Der durch einen im Kanton Zürich tätigen Anwalt vertretene Beschwerdeführer musste wissen, dass E als eines der vier ordentlichen Mitglieder möglicherweise über seinen Rekurs entscheiden würde. Er musste jedenfalls ernsthaft damit rechnen. Dem Beschwerdeführer waren sodann sämtliche nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe bereits im Rekursverfahren bekannt. Auch der Umstand, dass die Baurekurskommission IV aus vier ordentlichen Mitgliedern besteht, sodass die ordentliche Besetzung mit drei Mitgliedern auch ohne die Mitwirkung von E möglich war, hat den Beschwerdeführer nicht davon entbunden, seine Bedenken schon frühzeitig vorzubringen. Aufgrund der klaren Ausstandsregelung des GVG und angesichts der vorliegenden Umstände hätte der Beschwerdeführer Referent E daher schon mit der Einreichung des Rekurses ablehnen können und müssen. Insbesondere konnte er aufgrund von § 96 in Verbindung mit § 98 GVG, wonach ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren hin zu berücksichtigen ist, nicht darauf vertrauen, dass das Kommissionsmitglied E von sich aus in den Ausstand treten würde. Dass er die Ablehnungsgründe nun erst vor Verwaltungsgericht geltend macht, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.

4.  

Demnach erweist sich das Ablehnungsbegehren als verspätet und ist auf die Beschwerde, soweit die unrichtige Besetzung der Vorinstanz gerügt wird, nicht einzutreten.

Aus Gründen der Prozessökonomie ist vorgesehen, das Beschwerdeverfahren mit Bezug auf die weiteren strittigen Fragen erst weiterzuführen, wenn der vorliegende Beschluss rechtskräftig ist. Es steht den Parteien jedoch frei, diesbezüglich andere Anträge zu stellen.

5.  

Die Ablehnung eines Ausstands- bzw. Ablehnungsbegehrens ist ein Zwischenentscheid (RB 1996 Nr. 18). Über die Kosten wird deshalb erst im Endentscheid befunden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 29 und 39). Das gilt auch in Bezug auf die beantragten Parteientschädigungen.

6.  

Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über den Ausstand ist gemäss Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird, soweit die unrichtige Besetzung der Vorinstanz beanstandet wird, nicht eingetreten.

2.    Gegen diesen Entscheid kann nach Art. 92 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne, einzureichen.

3.    Mitteilung an …