Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2007.00116

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 6. Juni 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Gerichtssekretärin Tamara Nüssle.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),

 

hat sich ergeben:

I.  

Die 1969 geborene rumänische Staatsangehörige A war in ihrer Heimat mit einem Landsmann verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Söhne, C, geboren 1989, und D, geboren 1990, hervorgegangen. Die Ehe wurde am 8. Dezember 1995 in Rumänien geschieden. Der Sohn C wurde dem Vater, der (jüngere) Sohn D der Mutter zur Sorge und Erziehung zugesprochen.

A reiste nach eigenen Angaben im Jahr 2000 als Kurzaufenthalterin in die Schweiz. Am 3. Juli 2003 heiratete sie in X den 1971 geborenen Italiener E. Als Ehefrau eines EU-Staatsangehörigen erhielt sie gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) eine für die ganze Schweiz gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA, welche sie zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Am 30. November 2004 stellte A ein Gesuch um Nachzugs ihres Sohns D.

Das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion wies das Gesuch ab mit der Begründung, es sei nicht erstellt, dass der Sohn zu seiner Mutter eine erstrangige familiäre Beziehung unterhalte und dass ein Zusammenleben als (Teil-)Familie im Vordergrund stehe.

II.  

Am 10. März 2005 reichte A beim Regierungsrat Rekurs gegen die Anordnung des Migrationsamts ein.

Am 19. Juli 2005 teilte der Rechtsvertreter der Mutter der Staatskanzlei bzw. dem Regierungsrat mit, dass der Gesundheitszustand der Grosseltern in Rumänien eine weitere Betreuung von D nicht mehr zulasse und dass es keine andere Möglichkeit gebe, als den Jugendlichen demnächst zu seiner Mutter in die Schweiz einreisen zu lassen, was in der Folge geschah. 

Am 7. Februar 2007 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Der Jugendliche werde in seiner Heimat von seinen Grosseltern altersgerecht betreut, auch wenn diese gewisse Altersschwächen hätten. Die Gesuchstellerin habe ihre Söhne seinerzeit freiwillig verlassen und es sei nicht erstellt, dass zwischen ihr und dem Sohn D eine vorrangige familiäre Beziehung bestehe. Eine Notwendigkeit für den Nachzug sei nicht ersichtlich. Die letzte Zeit, in welcher sich der Sohn bei seiner Mutter im Kanton Zürich aufhalte, dürfe dabei nicht berücksichtigt werden, weil diese Einreise und dieser Aufenthalt nicht rechtmässig seien.

III.  

Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 14. März 2007 beantragte A dem Verwaltungsgericht, dass der Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und ihrem Sohn D der Aufenthalt bei der Mutter im Kanton Zürich zu bewilligen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen.    

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die "Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat. (Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, welcher dem Ende 2006 ausser Kraft gesetzten Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes entspricht; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2  Unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG) zur Anspruchsgrundlage kann festgestellt werden, dass ein Rechtsanspruch auf Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin nicht in Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) begründet ist, weil die Beschwerdeführerin selbst die Niederlassungsbewilligung nicht besitzt. Hingegen ist in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. dem hier deckungsgleichen Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) eine Anspruchsgrundlage für die Aufenthaltsbewilligung des Sohnes verankert, denn diese Vorschriften garantieren das Familienleben. Zutreffend ist auch die Feststellung des Regierungsrats, dass aus dem Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG/EFTA (FZA) kein Aufenthaltsanspruch des Sohnes abgeleitet werden kann. Auf rumänische Staatsangehörige findet das Abkommen noch keine Anwendung. Im Übrigen setzt die gemäss FZA bevorzugte Behandlung voraus, dass der Zuzug aus einem Vertragsstaat (EU- und EFTA-Staaten) und nicht aus einem Drittstaat erstmals in einen Konventionsstaat erfolgt (BGE 130 II 1 E. 3.6).

Aufgrund des Rechtsanspruchs gemäss Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV hat das Gericht auf die Beschwerde einzutreten. Ob aufgrund der konkreten Umstände der Aufenthaltsanspruch durchsetzbar ist, ist nicht Eintretensfrage, sondern Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen.

2.  

Die konkreten Voraussetzungen von Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV für einen Kindernachzug eines getrennt vom Partner in der Schweiz lebenden Elternteils bestehen einerseits in einer vorrangigen familiären Beziehung des nachzuziehenden Kindes zum Elternteil. Sodann muss sich der Nachzug aufgrund stichhaltiger Gründe, beispielsweise der Änderung der Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat, als notwendig erweisen. Bei der Beurteilung der vorrangigen familiären Beziehung ist sodann nicht nur die Beziehung des Kindes zum in der Heimat verbliebenen Elternteil massgebend, sondern es sind auch dessen Beziehungen zu weiteren Bezugspersonen in Betracht zu ziehen. Stichhaltige Gründe, welche eine Veränderung der Betreuungssituation gebieten, dürfen nach der Rechtsprechung nicht leichthin bejaht werden. Je später der Nachzug erfolgt, desto strengere Anforderungen sind an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten im Ausland zu stellen. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, ob die Familientrennung ursprünglich freiwillig erfolgte. Für diese Kriterien kann erneut auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden sowie auf die dort angeführten BGE 129 II 11 E. 2 und 3 und BGE 125 II 585 E. 2.

3.  

3.1  Der Regierungsrat befand, dass es vorliegend nicht um die Zusammenführung einer Familie gehe. Die Eltern des nachzuziehenden Sohnes seien seit 1992 getrennt und seit 1995 geschieden; der Vater der Kinder sowie der ältere Sohn lebten in Rumänien. Die Trennung vom jüngeren Sohn sei freiwillig erfolgt; dessen Erziehung habe die Beschwerdeführerin in die Hände ihrer Eltern gelegt. Im Juli 2005 sei jener ohne Visum und – wegen der offensichtlichen Absicht dauernden Verbleibens – illegal in die Schweiz eingereist. Die Umstände der Anwesenheit bei der Mutter in der Schweiz dürften nicht zugunsten des Nachzugsgesuchs berücksichtigt werden. Vor dem Juli 2005 habe keine vorrangige Beziehung des Sohnes zur Mutter bestanden. Selbst wenn trotzdem eine vorrangige Beziehung bestanden hätte, sei die Notwendigkeit der Änderung der Betreuungsverhältnisse nicht dargetan. Die mit der Sorge betrauten Grosseltern seien dazu auch bei altersbedingten Schwächen in der Lage. Die behaupteten Krankheiten – Polyarthritis der Grossmutter, welche eine dauernde Bettlägerigkeit zur Folge habe, beeinträchtigte Sehkraft des Grossvaters durch grauen Star – seien nicht belegt. Die Grosseltern seien auch nicht besonders alt. Die Beschwerdeführerin schweige sich dazu aus, ob und welche Heilungsmassnahmen ergriffen worden seien. Auch fehlten Hinweise dazu, warum es dem in der Nähe wohnenden  Vater des Sohnes nicht möglich sei, die Grosseltern zu unterstützen oder sich direkt um seinen (jüngeren) Sohn zu kümmern. In Würdigung der Umstände lägen keine stichhaltigen Gründe für eine Änderung der Betreuungssituation des im Zeitpunkt der Gesuchstellung rund 14½-jährigen Jugendlichen vor. Weil er im Juli 2005 unerlaubterweise in die Schweiz eingereist sei, dürfe aus Gründen der Rechtsgleichheit mit ausländischen Personen, welche ihren Entscheid im Ausland abwarten, der Aufenthalt in der Schweiz nicht in die Erwägungen einbezogen werden.

3.2  Die Beschwerdeführerin hat ausgeführt, dass entgegen der Rechtsauffassung des Regierungsrats ein Nachzug des Jugendlichen in die Niederlassungsbewilligung seiner Mutter gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG trotzdem in Frage komme, weil nämlich der Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an seine Mutter fest stehe – dies nach einer fünfjährigen Ehe mit dem niedergelassenen Ehemann (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG). Damit stehe nach dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG aber auch der Einbezug der Kinder in die Niederlassungsbewilligung fest, und zwar bereits heute. Es kann voraus genommen werden, dass diese Auslegung keinesfalls der gesetzgeberischen Absicht entsprechen kann. Mit dem frühesten Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin mit einer Niederlassungsbewilligung gemäss Gesetz rechnen kann, steht dieser Zeitpunkt natürlich nur fest, falls keine Umstände eintreten, welche diesen Verlauf verändern oder falls die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung eintreten. Dies lässt sich nur nach dem effektiven Zeitablauf beurteilen und nicht im Voraus.

Was den Rechtsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV angeht, habe die Beschwerdeführerin konkret geschildert, aus welchen Gründen ihre Eltern (die Grosseltern ihres Sohns) nicht mehr in der Lage seien, den Jugendlichen zu betreuen. Die Schilderungen seien durch einen Arztbericht untermauert worden. Zudem sei der Regierungsrat rund ein Vierteljahr nach der Einreichung des Rekurses, nämlich am 19. Juli 2005, schriftlich darauf hingewiesen worden, dass die Betreuungssituation in der Zwischenzeit untragbar geworden sei und der Beschwerdeführerin nichts anderes übrig bleibe, als ihren Sohn nun vorsorglich zu sich zu nehmen, um grösseren Schaden zu vermeiden. Die Staatskanzlei habe auf diese Mitteilung indessen nicht reagiert. Werde den Schilderungen des Gesundheitszustands der Grosseltern weiterhin kein Glauben geschenkt oder sollten weitere Beweise erforderlich sein, würde man diese in der Form von medizinischen Gutachten nachliefern. Seitens des Regierungsrats sei jedenfalls keine Aufforderung erfolgt, hierzu Beweise nachzuliefern. Im Übrigen, so die Beschwerdeführerin, sei die Abklärung des massgeblichen Sachverhalts Sache der Behörde. Dasselbe gelte sinngemäss für die Situation mit Bezug auf den Vater ihres Sohnes. Sie könne nicht mehr als mitteilen, dass seit der Scheidung zu diesem jeder Kontakt abgebrochen sei und dieser Zustand nunmehr seit über 15 Jahren unverändert andauere. Davon, dass der frühere Ehemann in die Betreuung einbezogen werden könne, wie es der Regierungsrat erwäge, sei faktisch nicht die Rede. Dieser habe sich bereits nicht um den Sohn gekümmert, als sie in die Schweiz gereist sei.

Was die eigenmächtigen Verhältnisse anbelange, welche sie durch den vorläufigen und nicht durch eine Bewilligung gedeckten Nachzug ihres Sohnes im Juli 2005 geschaffen habe und was ihr nun zum Vorwurf durch den Regierungsrat gereiche, müsse klar gestellt werden, dass dies aus einer Notlage heraus erfolgt sei und weil keine andere Lösung denkbar gewesen sei. Sodann habe ihr Rechtsvertreter den Regierungsrat mit besagtem Brief vom 19. Juli 2005 über die seit der Rekursbegründung noch unhaltbarer gewordenen Betreuungsumstände und den in jenen Tagen geplanten Nachzug des Sohnes informiert. Dieser stand bei der Einreise im 15. Altersjahr und es könne keine Rede davon sein, dass mit seinem Nachzug die besseren Berufs- und Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz massgebend gewesen seien. Vielmehr sei es um das Familienleben mit dem Jugendlichen bei seiner Mutter und deren italienischem Ehemann in der Schweiz gegangen. Dass das Rekursverfahren dann rund zwei Jahre gedauert habe und ihr Sohn im 17. Altersjahr gestanden habe, als sein Fall beurteilt wurde, habe sie weder beabsichtigt noch voraussehen können. Es dürfe nicht sein, dass man sein zwischenzeitlich während der langen Verfahrensdauer fortgeschrittenes Alter nun zu seinem Nachteil auslege.

4.  

4.1 Das Verwaltungsgericht überprüft Anordnungen der obersten Verwaltungsorgane – hier des Regierungsrats – auf deren Rechtmässigkeit, was es ausschliesst, dass das Gericht sein eigenes Ermessen an die Stelle des gesetzmässig gehandhabten Ermessens der Verwaltung setzt (§ 41 und § 50 VRG).

4.2  Die Tätigkeit der Rechtspflege bringt es mit sich, dass das Gericht den gleichen Sachverhalt, wie er für die Vorinstanz massgebend war, beurteilt. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind möglich, indem das Gericht neue Tatsachen, sofern diese behauptet werden, berücksichtigen muss (§ 52 Abs. 2 VRG aus Umkehrschluss). Die Berücksichtigung neuer Tatsachen hat von Amtes wegen zu erfolgen, wenn sie durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden sind. Neue Tatsachen können Umstände sein, die durch den Zeitablauf während des Verfahrens der Vorinstanzen eingetreten sind.

4.3  Der Entscheid des Regierungsrats hat im Wesentlichen die massgeblichen Kriterien der Rechtsprechung bei einem Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV erwähnt. Zu ergänzen ist, dass der strenge Massstab, welcher an die veränderten Betreuungsverhältnisse in der Heimat bei einem nachträglichen Kindernachzug anzuwenden ist, nicht dazu führen darf, dass ein Nachzug auch für einen Elternteil, welcher seine Familie freiwillig verlassen hat und mit dem Nachzug lange zuwartet, verunmöglicht wird, solange das nachzuziehende Kind noch minderjährig ist. Vielmehr kommt es nach der Rechtsprechung immer auf die konkreten Umstände an. Ebenso ist der allgemeine Grundsatz zu ergänzen, dass eine Verweigerung eines Nachzugs oder eine Wegweisung eines Familienmitglieds sowohl für die Familie wie auch das betroffene Familienmitglied nicht unzumutbar sein darf, was sich aus dem allgemeinen Gebot der Verhältnismässigkeit verwaltungsrechtlicher Eingriffe ableitet.

4.4  Ob für den Sohn der Beschwerdeführerin im März 2005, als der Rekurs gegen die Anordnung des Migrationsamts erhoben worden war, zu seiner Mutter eine vorrangige familiäre Beziehung bestand, was der Regierungsrat in Abrede stellt, lässt sich nicht mit Gewissheit feststellen. Wie sich dazumal die Betreuungsverhältnisse bei den Grosseltern darstellten, ist ebenso unklar. Fest steht, dass die Beschwerdeführerin im Sommer 2005, als der Rekurs während rund vier Monaten anhängig war, beabsichtigte, ihren Sohn zu sich in die Schweiz zu holen, ohne das Rekursergebnis abzuwarten, und dass sie dies der Staatskanzlei mitgeteilt hatte. Das Rekursverfahren dauerte dann noch weitere eineinhalb Jahre von insgesamt rund 23 Monaten Dauer nach dem Zeitpunkt, als die Sachbearbeitenden der Staatskanzlei wissen mussten, dass der Sohn der Beschwerdeführerin sich bereits in der Schweiz aufhielt. Im Mai 2006 erkundigte sich der Rechtsvertreter nach dem Stand des Verfahrens. Anlässlich dieses Gesprächs mit der Sachbearbeiterin waren bei der Vorinstanz keine Zweifel mehr darüber möglich, dass sich der Jugendliche bereits seit geraumer Zeit bei seiner Mutter im Kanton Zürich aufhielt. Trotzdem vergingen für die Bearbeitung des Rekursentscheids noch weitere 10 Monate. Der Jugendliche war zwischenzeitlich im 17. Altersjahr und hielt sich seit eindreiviertel Jahren ohne Bewilligung in der Schweiz auf. Ohne jeden Zweifel war in dieser Zeit eine vorrangige familiäre Beziehung zu seiner Mutter entstanden. Es können auch keine Zweifel darüber bestehen, dass sich der gesundheitliche Zustand der früheren Betreuungspersonen in Rumänien weiter verschlechtert haben dürfte; mit Sicherheit kann eine Verbesserung ausgeschlossen werden. Die Kriterien der Vorrangigkeit der familiären Beziehung und der Notwendigkeit der Änderung der Betreuungsverhältnisse waren im Zeitpunkt, als der Entscheid des Regierungsrats erging, diametral anders zu beurteilen als im Zeitpunkt zwei Jahre zuvor, welchen der Regierungsrat seinem Entscheid zu Grunde legte. Die heutigen Verhältnisse, welche das Verwaltungsgericht in seine Beurteilung einbeziehen muss, lassen den Entscheid des Regierungsrats als unverhältnismässig erscheinen, denn es ist davon auszugehen, dass eine Rückkehr des bald 17-jährigen in eine faktisch betreuungslose Umgebung und weg von seiner Mutter, mit welcher er eine vorrangige familiäre Beziehung aufgebaut hat, nicht zumutbar ist. Unzumutbare Anordnungen sind indessen unverhältnismässig und damit rechtswidrig.

4.5  Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin diese Situation auf nicht legale Weise gefördert hat. Sie hat nach einigen Monaten, als der Rekurs anhängig war, zur Selbsthilfe gegriffen und ihren Sohn einreisen lassen. Die Behörde war von Anfang an darüber informiert. Dem Regierungsrat musste bekannt sein, dass ein unbewilligter Aufenthalt mit zunehmender Dauer den Sachentscheid erschweren musste. Die Sachbearbeitenden des Regierungsrats konnten sich nicht darauf beschränken, die Beschwerdeführerin nach einer Bearbeitungszeit von praktisch zwei Jahren zu bestrafen, indem sie die unbewilligte Anwesenheitsdauer des Sohnes von der Beurteilung ausklammerten. Denn dies führte zum Ergebnis, dass zwar eine "Bestrafung" erfolgt war, der Sachentscheid jedoch den zwischenzeitlich eingetretenen Verhältnissen nicht mehr Rechnung trug. Als im Sommer 2005 die vorzeitige und unbewilligte Einreise des Sohns mitgeteilt worden war, hätte die Vorinstanz für entsprechende Massnahmen zur Verhinderung der Einreise oder aber zur Wegreise nach der zulässigen Aufenthaltsdauer besorgt sein müssen. Selbst ohne diesen Eingriff hätte das pendente Geschäft beschleunigt behandelt werden müssen. Wäre der Entscheid des Regierungsrats nämlich innerhalb einer angemessenen Frist nach der Einreise erfolgt, müsste die heute eingetretene vorrangige Beziehung zur beschwerdeführenden Mutter ebenso wenig berücksichtigt werden wie die sich zwischenzeitlich verschlechterte Gesundheit der Grosseltern und damit die Verschärfung der Betreuungslage.

Das Gericht kommt zum Schluss, dass die heutige Situation beim Entscheid nicht unberücksichtigt bleiben kann und dass unter Berücksichtigung der heutigen Umstände der Entscheid des Regierungsrats sich nicht vertreten lässt. Die Beschwerdeführerin hat zwar die für sie günstige Entwicklung durch die nicht rechtmässige Einreise ihres Sohnes beeinflusst. Anderseits hatte sie die Behörden von ihrer Absicht unterrichtet und musste sie nicht damit rechnen, dass die Rekurshängigkeit sich auf rund zwei Jahre erstrecken werde. Der Vorinstanz wäre es durch geeignete Vorkehrungen möglich und zumutbar gewesen, die Folgen dieses Verhaltens der Beschwerdeführerin zu vereiteln und die heutige auswegslose Situation zu verhindern. Indem sie ohne einzugreifen für die Rekursbearbeitung rund zwei Jahre verstreichen liess, hat sie den heutigen nicht sachgerechten Entscheid mit verursacht. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Grundsätzlich stünde der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Von dieser nicht zwingenden Rechtsfolge kann das Gericht abweichen, wenn die Beschwerdeführerin das Prozessergebnis – im vorliegenden Fall mindestens teilweise – durch unrechtmässiges Verhalten beeinflusst hat. Es ist ihr deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdeführerin ist der Aufenthalt ihres Sohnes zu bewilligen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

       Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

       Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …