Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2007.00136

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 23. Mai 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretär Martin Knüsel.

 

 

 

In Sachen

 

 

Verkehrsclub der Schweiz, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

1.    B AG, vertreten durch RA C,

 

2.    D AG, vertreten durch RA E,

 

3.    Baukommission Wädenswil, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

 

 

betreffend Baubewilligung,

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit zwei separaten Beschlüssen vom 21. März 2006 erteilte die Baukommission Wädenswil der B AG die Bewilligung für einen Fachmarkt mit Gewerbehallen und Restaurant an der L-Strasse 01 (im Folgenden als "Baumarkt Süd" bezeichnet) und der D AG für einen Fachmarkt sowie die Umnutzung bestehender Gewerbeflächen an der L-Strasse 02-03 ("Baumarkt Nord").

II.  

Gegen beide Bewilligungen gelangte der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) an die Baurekurskommission II und beantragte im Wesentlichen Aufhebung der Baubewilligungen, eventuell Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Die Baurekurskommission vereinigte die Verfahren. Mit Entscheid vom 6. Februar 2007 hiess sie den Rekurs gegen den Fachmarkt Süd insofern teilweise gut, als sie die Zahl der Abstellplätze auf 175 begrenzte; im Übrigen wies sie die Rekurse ab, soweit sie darauf eintrat. Am Entscheid wirkten die ordentlichen Mitglieder G (Vorsitz), H (Referent) und I (Koreferent) sowie ein juristischer Sekretär mit.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. März 2007 liess der VCS dem Verwaltungsgericht Aufhebung des Rekursentscheids und Rückweisung zu neuer Entscheidung unter Beachtung der Ausstandsvorschriften an die Vorinstanz beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten Beschwerdegegnerinnen. Zur Begründung des Rückweisungsantrags wurde in erster Linie geltend gemacht, die Mitglieder der Baurekurskommission H und I hätten wegen Befangenheit von Amtes wegen in den Ausstand treten müssen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2007 wurde den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz Gelegenheit gegeben, sich vorerst zur Rüge betreffend den Ausstand der Kommissionsmitglieder H und I zu äussern.

Während die Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 auf Stellungnahme verzichteten, liessen die Beschwerdegegnerin 2 am 24. und die Vorinstanz am 30. April 2007 Abweisung der Ausstandsrüge beantragen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission II. Der in den Rekursverfahren unterlegene VCS ist in den Bewilligungsverfahren, in welchen eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt wurde bzw. die Erforderlichkeit einer solchen Prüfung umstritten ist, gemäss Art. 55 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 1 und Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigter Organisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.076]); auf das form- und fristgerecht erhobene Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2 Angesichts der umfangreichen Akten und der zahlreichen in der Beschwerde aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen ist es aus Gründen der Prozessökonomie gerechtfertigt, über die vom Beschwerdeführer in erster Linie gerügte Verletzung der Ausstandspflicht durch zwei Mitglieder der Vorinstanz vorab zu entscheiden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 53).

2.  

Den Vorwurf der Befangenheit gegenüber Kommissionsmitglied H begründet der Beschwerdeführer damit, dass dieser als Vertreter der Freisinnig-Demokratischen Partei (FDP) Mitglied des Winterthurer Gemeinderats sei. Die FDP-Gemeinderatsfraktion habe am 15. Februar 2006, also nur knapp zwei Monate vor Beginn des hier interessierenden Rekursverfahrens, ein Communiqué zu einem vom VCS gegen die Bewilligung für die Überbauung des Arch-Areals in Winterthur erhobenen Rekurs publiziert, das von H als FDP-Gemeinderat unterzeichnet worden sei. Im Zusammenhang mit jenem Verfahren, das ähnliche Sach- und Rechtsfragen betreffe wie das vorliegende, habe H den Beschwerdeführer in unsachlicher und einseitiger Weise angegriffen.

I habe sich in seiner Funktion als Vertreter der Schweizerischen Volkspartei (SVP) im Zürcher Kantonsrat auf der Webseite des kantonalen Gewerbeverbands ebenfalls in völlig unsachlicher und einseitiger Weise zum Verbandsbeschwerderecht geäussert. Sodann habe er sich im Kantonsrat bei der Behandlung von zwei von ihm eingereichten Motionen am 23. August 2004 wiederum einseitig und unsachlich festgelegt und sich dabei über den Beschwerdeführer in despektierlicher Weise geäussert.

Mit diesen öffentlichen Äusserungen hätten sich die beiden Mitglieder der Rekurskommission in einer Weise festgelegt, die bei objektiver Betrachtung befürchten lasse, dass sie ihre Meinung abschliessend gebildet hätten und die im Streitfall sich stellenden Fragen nicht mehr umfassend und offen beurteilen würden. I mache sich mit seinem Auftritt auf der Webseite des Gewerbeverbands überdies zum einseitigen Branchenvertreter. Beide Kommissionsmitglieder hätten deshalb von Amtes wegen in den Ausstand treten müssen; ihre Mitwirkung verletze deshalb den verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unbefangenen, unparteiischen Richter.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner halten diesen Einwänden in erster Linie entgegen, sie hätten bereits im Rekursverfahren erhoben werden können, weshalb infolge verspäteter Anrufung der Anspruch auf Beurteilung der Sache durch einen unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verwirkt sei. Sodann sei der Vorwurf der Befangenheit in beiden Fällen unbegründet.

2.1 Die Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden (vgl. § 334 in Verbindung mit 336 Abs. 1 PBG). Sie bestehen aus je vier, in der Regel nebenamtlichen, Mitgliedern sowie aus insgesamt sechs in allen Kommissionen einsetzbaren Ersatzmitgliedern, die vom Kantonsrat auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden (vgl. § 334 PBG). Gemäss § 335 Abs. 1 PBG treffen die Baurekurskommissionen ihre Entscheide in der Regel in Dreierbesetzung. § 10 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 [OV BRK) regelt die Besetzung der Kommissionen im Einzelnen. Nach Abs. 1 bezeichnet der Präsident nach Eingang eines Geschäfts den Referenten und den Koreferenten, wobei er der fachlichen Eignung, der Geschäftslast und der Ortskenntnis der Mitglieder Rechnung trägt; gemäss Abs. 2 wird der für das Geschäft verantwortliche Sekretär vom Kanzleichef bezeichnet; Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Bestellung fester Kammern unzulässig ist.

Das Verfahren der Baurekurskommissionen richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV BRK). Für den Ausstand gilt gemäss § 334 Abs. 4 PBG hingegen das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG).

Das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) unterscheidet in § 95 ff. zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Zu den Ersteren gehören das Handeln in eigener Sache, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vormund-, Beistand- und Pflegekindschaft, die Mitwirkung am früheren Verfahren in der gleichen Sache (Vorbefassung), Geschenk- und Vorteilsannahme sowie einige besondere Fälle (vgl. § 95 Abs. 1 Ziff. 1–4 und Abs. 2 GVG). Als Ablehnungsgründe nennt das Gesetz die Mitgliedschaft in einer juristischen Person, die Raterteilung, das Handeln als Vermittler, Sachverständiger oder Zeuge, Freund- oder Feindschaft, Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis sowie – als Auffangtatbestand – das Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen lassen (vgl. § 96 Ziff. 1–4 GVG). Liegt ein Ausschlussgrund vor, so hat die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den Ausstand zu treten, ohne dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden muss. Demgegenüber ist ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98 GVG hin zu berücksichtigen (Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61, S. 230; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 1 zu §§ 95, 96 und 97).

Das Ausstandsbegehren kann gemäss § 98 GVG von einer Partei und von jedem Mitglied der Gerichtsabteilung, welcher der betreffende Justizbeamte angehört, während des ganzen Verfahrens gestellt werden, in den Fällen mit öffentlicher Beratung jedoch nur bis zu deren Beginn. Grundsätzlich muss ein Ausstandsbegehren einer Verfahrenspartei vor jener Instanz gestellt werden, deren Mitglieder abgelehnt werden, und kann nicht erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben werden (Hauser/Schweri, § 98 N. 2 f.; RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 47, auch zum Folgenden). Wird ein Begehren erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren gestellt bzw. eine entsprechende Rüge erhoben, so kann materiell nur dann darauf eingetreten werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson ihre Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt hat und überdies feststeht, dass der Ausstandsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (§ 102 Abs. 2 GVG).

Die richterliche Meldepflicht bezieht sich vorab auf die in § 95 geregelten Fälle des Ausschlusses (RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 45; Hauser/Schweri, § 97 N. 2, auch zum Folgenden). Ein meldepflichtiger Ablehnungsgrund im Sinn von § 96 GVG kann grundsätzlich nur in äusseren Umständen liegen, welche die Justizperson als befangen erscheinen lassen. Nur wenn ein Sachverhalt – z.B. im Sinne von § 96 Ziff. 1–3 GVG – zur Diskussion steht, der die betreffende Justizperson auch für Aussenstehende als möglicherweise befangen erscheinen lässt, ist diese verpflichtet, dies anzuzeigen. Auch ein Ablehnungsgrund im Sinn von § 96 Ziff. 4 GVG führt nur dann zu einer entsprechenden Meldepflicht, wenn die betreffende Justizperson objektiverweise Anlass hatte, eine solchen Ablehnungsgrund zu erkennen.

2.2 Die richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind (oben E. 2.1), gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, N. 1668). Diese Garantien vermitteln dem Einzelnen einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen). Der Anspruch der Parteien auf eine richtige Besetzung des Gerichts und mithin auf Richter, gegen die kein Ablehnungsgrund besteht, stellt eine Mindestanforderung an das kantonale Verfahren dar; diese Garantie ermöglicht es, unabhängig vom kantonalen Recht, einen Richter abzulehnen, dessen Stellung und Verhalten Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen könnten (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84 mit Hinweisen).

Befangenheit und Voreingenommenheit sind nach der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. etwa BGE 118 Ia 282 E. 3d). Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 133 I 89 E. 3.2, 131 I 113 E. 3.4). Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll gewährleisten, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2).

Bei der Prüfung der objektiven Unparteilichkeit geht es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) letztlich um das Vertrauen, welches die Gerichte in einer demokratischen Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen; dementsprechend muss sich ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen, wenn ein objektiv gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit besteht (vgl. etwa EGMR, 28. Oktober 1998, Castillo Algar, § 45, www.echr.coe.int; Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn, EMRK/GG Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 14 N. 56 mit Hinweisen). In einem neueren Urteil hat es der EGMR im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als problematisch erachtet, wenn ein Gericht, das zumindest teilweise aus nebenamtlichen Richtern besteht, nicht systematisch sicherstellt, dass die Richter daran erinnert werden, wenn sie in ein Verfahren bereits früher involviert waren oder wenn eine frühere Klientenschaft an einem Verfahren beteiligt ist (EGMR, 23. Februar 2005, Puolitaival and Pirttiaho, § 44, www.echr.coe.int).

2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten es das Verbot des Rechtsmissbrauchs und der Grundsatz von Treu und Glauben, dass Ausstandsgründe von den Parteien so früh als möglich, das heisst sofort nach Kenntnis der Zusammensetzung der anordnenden Instanz, geltend gemacht werden. Das Untätigbleiben oder die Einlassung in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3, 120 Ia 19 E. 2c/aa, 117 Ia 322 E. 1c; kritisch Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 587 ff.; Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 397 f.; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 446). Das gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 E. 4.3 mit Hinweisen). Immerhin hat das Bundesgericht im Licht der Rechtsprechung des EGMR auch festgehalten, dass mit Blick auf die Garantie des verfassungsmässigen Richters ein Verzicht auf die Geltendmachung nicht leichthin angenommen werden könne (BGE 118 Ia 282 E. 5a).

Der Grundsatz von Treu und Glauben bindet indessen die Richter ebenso wie die Parteien des Verfahrens (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. Jörg Paul Müller, S. 588 f.; Schefer, S. 398, jeweils auch zum Folgenden). Die Parteien müssen daher darauf vertrauen können, dass Mitglieder eines Gerichts alle Umstände offen legen, die bei den Parteien berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts aufkommen lassen könnten, und in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand treten. Nach neueren Verfahrensgesetzen sind denn auch in Bezug auf alle Ausstandsgründe richterliche Meldepflichten vorgesehen und sind Ausschluss- sowie Ablehnungsgründe – anders als bei §§ 95 f. GVG – von Amtes wegen zu beachten (vgl. Art. 34 und 35 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; Andreas Güngerich in: Hansjörg Seiler et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007, Art. 34 N. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a VRG N. 10).

In der Lehre wird zu Recht postuliert, die Parteien dürften nur dann für die Verspätung der Geltendmachung eines Verfahrensmangels "verantwortlich" gemacht werden, wenn die Justizpersonen ihrerseits ihren Aufklärungspflichten nachgekommen seien. Es dürften generell keine zu hohen Anforderungen an die pflichtgemässe Aufmerksamkeit gestellt werden, die eine Partei bezüglich Prüfung der ordentlichen Besetzung des Gerichts treffe. Allerdings sei es mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben auch entscheidend, ob eine Partei anwaltlich vertreten war und ob es sich um höchstpersönliche Rechte handle (Jörg Paul Müller, S. 590; in diesem Sinne auch Schefer, S. 398).

3.  

3.1 Berechtigte Zweifel an der Unbefangenheit können sich aufgrund des Verhaltens des Richters einstellen, wenn es einen unmittelbaren Bezug zum konkreten Verfahren aufweist (Kiener/Kälin, S. 444; Jörg Paul Müller, S. 587). In Betracht fallen etwa unsachliche, abfällige Äusserungen und Bemerkungen über eine Partei (vgl. etwa BGE 127 I 196) oder Äusserungen über den Verfahrensausgang (vgl. etwa BGE 133 I 89 sowie 115 Ia 172).

Die Freiheit zu weltanschaulich-politischer Betätigung oder zum Engagement in weltanschaulich-religiösen Fragen steht auch Richtern und Richterinnen zu, weshalb sie sich dafür in Medien, Zeitungsanzeigen, auf Flugblättern oder an Demonstrationen öffentlich einsetzen und dabei auch pointierte Meinungen vertreten dürfen (BGE 108 Ia 48 E. 3 sowie einschränkender BGE 108 Ia 172 E. 4 b/bb; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 187 f.). Solche Aktivitäten können aber dann zur Annahme einer Befangenheit führen, wenn dadurch die Offenheit eines konkreten Verfahrens bei objektiver Betrachtung in Frage gestellt wird, d.h., wenn aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten entsprechende Rückwirkungen auf die Rechtsprechung vernünftigerweise zu befürchten sind, und der Ausgang wegen der vom Richter ausserhalb des Verfahrens geäusserten Meinung als vorbestimmt erscheint (Kiener, S. 187). Auch die Mitgliedschaft des Richters in einer Partei oder einer anderen Vereinigung, die bestimmte rechtspolitische Ziele verfolgt, vermag den Anschein der Befangenheit in einem Verfahren, in welchem Fragen zu entscheiden sind, bei welchen die hinter diesen Zielsetzungen stehende Werthaltung von Bedeutung ist, im Allgemeinen nicht zu begründen. Anders kann es sich verhalten, wenn sich die Vereinigung (ohne selber Partei zu sein) gerade zu einem solchen Verfahren geäussert und der Richter diese Äusserungen in einer Weise unterstützt hat, die seine Offenheit in der Beurteilung des anstehenden Verfahrens in Frage stellen muss (Kiener, S. 190 f.). So bejaht das Bundesgericht eine Befangenheit als Folge der öffentlichen Formulierung (rechts)politischer Ziele und der Wertung gesellschaftlicher Vorgänge nur dann, wenn diese gleichzeitig zur rechtlichen Bewältigung anstehen, so dass die Justiz durch die Meinungsäusserung ihres Mitglieds in den Widerstreit politischer Meinungen gerät (BGE 108 Ia 172 E. 4 b/bb). In diesem Sinn hielt das Bundesgericht eine Jugendrichterin für befangen, die zusammen mit rund 270 anderen Personen ein Inserat unterzeichnet hatte, in welchem zu Zürcher Jugendunruhen Stellung genommen und Milde und Amnestie für die in Strafuntersuchung gezogenen Jugendlichen gefordert wurde (BGE 108 Ia 48). Hingegen wurde das allgemeine Engagement einer Richterin für Frauenfragen sowie ihre Tätigkeit als Vorstandsmitglied eines Frauenhauses und ihre Bekanntschaft mit einzelnen Mitgliedern des "Nottelefons für vergewaltigte Frauen" nicht als ausreichend erachtet, um ihre Befangenheit in einem Notzuchtprozess zu begründen (BGE 118 Ia 282).

3.2 Die Rekurse gegen die angefochtenen Baubewilligungen wurden vom VCS am 19. April 2006 bei der Baurekurskommission II anhängig gemacht. In welchem Zeitpunkt H als Referent und I als Koreferent eingesetzt wurden, lässt sich aufgrund der Akten nicht erkennen. Unbestritten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer von dieser Besetzung erst mit der Eröffnung des Rekursentscheids vom 6. Februar 2007 erfahren hat.

3.2.1 Im von H unterzeichneten "Communiqué der FDP-Gemeinderats­fraktion zum Rekurs des VCS gegen das Parkhaus auf dem Arch-Areal" wird unter dem Titel "VCS als überheblicher Richter über unsere Stadtentwicklungspolitik" zunächst darauf hingewiesen, dass sich die Stimmberechtigten mit einer Mehrheit von 68 % für die Neuüberbauung des Areals ausgesprochen hätten. Ein wichtiges Argument für die Zustimmung des Winterthurer Gewerbes sei damals der Umstand gewesen, dass im geplanten Einkaufszentrum eine ausreichende Zahl von Parkplätzen auch für die Altstadt geschaffen würden, welche darauf in ihrer Funktion als "attraktive Einkaufsmeile" in der Konkurrenz mit Einkaufszentren an der Peripherie dringend angewiesen sei. Weiter heisst es im Communiqué:

"Nun lesen wir, dass sich der VCS einmal mehr anmasst, mit einem Rekurs die Baubewilligung, die auf diesem Volksentscheid beruht, anzugreifen. Der VCS findet, in der neuen Überbauung würden zu viele öffentliche Parkplätze insbesondere auch für die Altstadt gebaut. Es ist mehr als überheblich, wenn der Volksentscheid über das Archareal für den VCS ohne jede Bedeutung ist und er sich selbst zum Richter über unsere Stadtentwicklungspolitik aufschwingt. Damit verzögert der VCS die ohnehin anspruchsvolle Realisierung eines neuen Publikumsmagneten. Er verhindert damit auch die Beseitigung eines in die Jahre gekommenen Parkhauses und einer unschönen Baulücke mitten im Stadtzentrum. Bei einer derart fundamentalistisch verkehrsfeindlichen Haltung muss sich der VCS nicht wundern, wenn ihm die Mitglieder davon laufen. Dieser Rekurs ist jedenfalls ein Grund mehr, die FDP-Volksinitiative für die Einschränkung des Verbandsbeschwerderechts zu unterstützen."

 

Diese Äusserungen sind nicht geeignet, H beim Entscheid über die beiden Rekurse als befangen erscheinen zu lassen, welche vom VCS gegen die Bewilligungen für zwei Fachmärkte in Wädenswil erhoben worden sind. H bekennt sich zwar zum rechtspolitischen Anliegen seiner Partei, das Verbandsbeschwerderecht und damit auch die Anfechtungsmöglichkeiten des VCS zu beschränken, dem er vorwirft, sich eine ihm nicht zustehende Richterrolle über einen Volksentscheid anzumassen. Er äusserst sich jedoch nicht zu inhaltlichen Fragen und insbesondere nicht dazu, ob der VCS begründeterweise die Herabsetzung der Parkplätze auf dem Arch-Areal verlangt. Ein unmittelbarer Zusammenhang zu den von H als Referent zu bearbeitenden Rekursverfahren betreffend die Fachmärkte in Wädenswil besteht deshalb nicht. Einem Richter muss es gestattet sein, über die Berechtigung des Verbandsbeschwerderechts oder seine allfällige Beschränkung öffentlich zu diskutieren, ohne dass er aufgrund seiner Haltung in dieser Frage von der einen oder anderen Seite abgelehnt werden kann. Wenn H die Wahrnehmung des Beschwerderechts durch den VCS als Anmassung bezeichnet, mit welcher sich der VCS zum überheblichen Richter über die Stadtentwicklungspolitik erhebe, so ist dies eine im politischen Diskurs gängige Überspitzung, die zwar durch den Rekursfall in Winterthur veranlasste wurde, inhaltlich jedoch auf die rechtspolitische Frage der Neugestaltung des Verbandsbeschwerderechts abzielt. Sie konnte damit keinen objektiv begründeten Anlass zur Befürchtung geben, H habe sich seine Meinung zu den von ihm in den Rekursfällen in Wädenswil als Richter zu beantwortenden Fragen bereits abschliessend gebildet und werde sie deshalb nicht mehr umfassend und offen beurteilen können.

3.2.2 Koreferent I ist Autor eines kurzen Beitrags auf der Webseite des Kantonalen Gewerbeverbands Zürich, in welchem er als Kantonsrat unter anderem darauf hinweist, dass die Forderung nach der Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr in jüngster Zeit zur Blockierung grösserer Bauvorhaben geführt habe; dem "bunten Treiben des VCS" könne nur mit Korrekturen auf Gesetzesstufe ein Ende gesetzt werden. Bei der Beratung von zwei von ihm als Erstunterzeichner eingereichten Motionen ("Für eine massvolle Verkehrserschliessung – gegen ein Verbot von Parkplätzen – gegen eine Einschränkung der Gewerbefreiheit" [KR-Nr. 180/2002]; "Gegen eine Einschränkung der Gewerbefreiheit – für eine massvolle Verkehrserschliessung" [KR-Nr. 181/2002]; Texte unter www.kantonsrat.zh.ch) in der Sitzung des Kantonsrats vom 23. August 2004 hat I die "Fundamentalopposition" des VCS angeprangert und unter anderem ausgeführt, in jüngster Zeit hätten sich Verweigerung bzw. Aufhebung von Baubewilligungen wegen ungenügender Erschliessung durch öffentliche Verkehrsmittel als Folge einer formalistischen Auslegung der Umweltgesetze gehäuft, wobei eine "Interventionsspirale unter Beteiligung mehrerer Akteure – Verband, Behörde, Regierungsrat, Gerichte – bestehe, die sich gegenseitig aufeinander beziehen würden. Wegen der Rekurse des VCS blieben grosse Infrastrukturbauten wie Stadien, Einkaufszentren und dergleichen auf der Strecke, wobei der VCS in "DDR-Manier" behaupte, er nehme kollektive Interessen wahr. Es stimme dabei nachdenklich, dass der Regierungsrat als Rekursinstanz dem VCS immer wieder auch in Fällen Recht gebe, wo er über ein Ermessen verfüge, was von wenig Rückgrat und Mut zeuge. Der Motionär erwarte, dass der Regierungsrat zukünftig in der Beurteilung von VCS-Rekursen sein Ermessen wahrnehme und entsprechend ausschöpfe (vgl. Protokoll des Zürcher Kantonsrates, 63. Sitzung, 23. August 2004, S. 5005 ff., www.kantonsrat.zh.ch).

Jedenfalls die Äusserungen Is im Kantonsrat sind geeignet, Misstrauen in seine Unparteilichkeit zu erwecken. Der Umstand allein, dass er Gesetzesänderungen anstrebt, welche die gegenwärtige Bewilligungspraxis korrigieren sollten, lässt ihn zwar noch nicht als befangen erscheinen. Seine Ausführungen beschränken sich jedoch nicht auf die Begründung der entsprechenden Vorstösse, sondern enthalten die deutliche Aufforderung an den Regierungsrat, in Streitigkeiten über Bauvorhaben, die aufgrund ihrer UVP-Pflicht vom VCS angefochten werden können, das Ermessen einseitig zu Lasten dieser Prozesspartei auszuüben. Nachdem er damit nicht nur gegen den VCS Stellung bezogen, sondern die damalige Rekursinstanz zu einer einseitigen Ermessenausübung zu Lasten dieser Partei aufgefordert hat und mittlerweile die Zuständigkeit zur Behandlung dieser Streitigkeiten vom Regierungsrat auf die Baurekurskommissionen übergegangen ist (vgl. § 329 Abs. 2 PBG in der Fassung gemäss Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005, in Kraft seit 1. Januar 2006), kann objektiv nicht erwartet werden, dass Koreferent I in solchen Rekursverfahren gegenüber dem VCS die Rolle eines neutralen Richters einnehmen wird. Der schon deshalb objektiv begründete Anschein der Befangenheit wird verstärkt durch abschätzige Bemerkungen (z.B. Vorgehen in "DDR-Manier"), die wohl für sich allein schon auf Befangenheit schliessen liessen (vgl. BGr, 9. Januar 2006, Pra 96/2007 Nr. 26, E. 7, insbesondere E. 7.4.3).

Angesichts dieser objektiv begründeten Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit hat Koreferent I jedenfalls seine richterliche Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt. Es fragt sich hier überdies, ob im Licht der vorne angeführten Rechtssprechung (E. 2.2), welche in neueren Verfahrenserlassen nunmehr Eingang gefunden hat, schwerwiegende Ablehnungsgründe nicht im Sinn einer verfahrensrechtlichen Mindestgarantie auch von Amtes wegen berücksichtigt werden müssten (kritisch zur Regelung von §§ 95 ff. GVG auch Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005, Nr. 61, S. 230).

3.3 Zu beantworten bleibt damit die Frage, ob der Beschwerdeführer seinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unparteiischen, unvoreingenommenen Richter dadurch verwirkt hat, dass er die Ablehnungsgründe in treuwidriger Weise verspätet geltend gemacht hat. Der im vorliegenden Fall anwendbare § 102 Abs. 2 GVG verlangt neben der Verletzung der Meldepflicht kumulativ, dass der Ablehnungsgrund erst nach der Eröffnung des Endentscheids entdeckt wurde. Nur wenn die Partei erst nach Eröffnung des Endentscheids Kenntnis von Umständen erhält, die möglicherweise den Anschein von Befangenheit begründen, kann sie diese auf dem Rechtsmittelweg zum Gegenstand eines Ablehnungsbegehrens machen (Kassationsgericht, 8. Juni 1998, ZR 98/1999 Nr. 21, mit Leitsatz in RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 49).

3.4 Um Ausstandsgründe zu erkennen und gegebenenfalls geltend zu machen, muss der Betroffene erfahren, welche Personen am Entscheid mitwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters umfasst daher auch einen Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (BGE 117 Ia 322 E. 1c, auch zum Folgenden). Dieser ist jedoch nach der Rechtsprechung bereits dann erfüllt, wenn die Namen der entscheidenden Richter einer allgemein zugänglichen Publikation, z.B. dem Staatskalender, entnommen werden können (vgl. auch RB 1998 Nr. 1; kritisch Kiener/Kälin, S. 445). Bei einer durch einen Anwalt vertretenen Partei wird überdies die Kenntnis der ordentlichen Besetzung des Gerichts vorausgesetzt (BGE 117 Ia 322 E. 1c).

3.5 Die Besetzung der Baurekurskommission II lässt sich dem Staatskalender des Kantons Zürich entnehmen, der im Volltext selbst auf dem Internet verfügbar ist. Der durch einen im Kanton Zürich tätigen Anwalt vertretene Beschwerdeführer musste wissen, dass I als eines der vier ordentlichen Mitglieder möglicherweise über seinen Rekurs entscheiden würde. Er musste jedenfalls ernsthaft damit rechnen. Dem Beschwerdeführer waren sodann sämtliche nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe bereits im Rekursverfahren bekannt. Auch der Umstand, dass die Baurekurskommission II aus vier ordentlichen Mitgliedern besteht, sodass die ordentliche Besetzung mit drei Mitgliedern auch ohne die Mitwirkung Is möglich war, hat den Beschwerdeführer nicht davon entbunden, seine Bedenken schon frühzeitig vorzubringen. Aufgrund der klaren Ausstandsregelung des GVG und angesichts der vorliegenden Umstände hätte der Beschwerdeführer Koreferent I daher schon mit der Einreichung des Rekurses ablehnen können und müssen. Insbesondere konnte er, nachdem keine offensichtlichen Ausstandsgründe vorlagen, aufgrund von § 96 in Verbindung mit § 98 GVG (wonach ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren hin zu berücksichtigen ist) nicht darauf vertrauen, dass das Kommissionsmitglied I von sich aus in den Ausstand treten würde.

4.  

Demnach erweist sich das Ablehnungsbegehren als verspätet und ist auf die Beschwerde, soweit die unrichtige Besetzung der Vorinstanz gerügt wird, nicht einzutreten.

Aus Gründen der Prozessökonomie ist vorgesehen, das Beschwerdeverfahren mit Bezug auf die weiteren strittigen Fragen erst weiterzuführen, wenn der vorliegende Beschluss rechtskräftig ist. Es steht den Parteien jedoch frei, diesbezüglich andere Anträge zu stellen.

5.  

Der Entscheid über ein Ausstandsbegehren ist ein Zwischenentscheid (RB 1996 Nr. 18). Über die Kosten ist deshalb erst im Endentscheid zu befinden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 29 und 39). Das gilt auch in Bezug auf die beantragten Parteientschädigungen.

6.  

Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über den Ausstand ist gemäss Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird, soweit die unrichtige Besetzung der Vorinstanz beanstandet wird, nicht eingetreten.

2.    Gegen diesen Entscheid kann nach Art. 92 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

3.    Mitteilung an …