Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2007.00201

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. November 2007

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Tanja Pekeljevic.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Am 23. November 2004 verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich der A AG die Verlängerung der Öffnungszeiten der Aussenwirtschaft des Restaurants C an der L-Strasse in Zürich um eine Stunde von bisher 22.00 auf 23.00 Uhr (Sonntag bis Donnerstag) bzw. von bisher 23.00 auf 24.00 Uhr (Freitag und Samstag).

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs der A AG wies die Baurekurskommission I nach einem Augenschein am 7. Oktober 2005 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 10. November 2005 liess die A AG dem Verwaltungsgericht u.a. die Aufhebung des Rekursentscheids und die Bewilligung der angestrebten Verlängerung der Öffnungszeiten beantragen.

Am 25. Januar 2006 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, hob den Rekursentscheid auf und wies die Akten zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission I zurück (VB.2005.00535). Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt; Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen.

IV.  

Im wiederaufgenommenen Verfahren führte die Baurekurskommission I am 11. Juli 2006 einen unangekündigten Augenschein durch. Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 wurden die Parteien davon in Kenntnis gesetzt und erhielten Gelegenheit, zum Protokoll und zum Bericht über die erhobenen Lärmmessungen Stellung zu nehmen. Am 28. März 2007 wies die Baurekurskommission I den Rekurs erneut ab.

V.  

Hiergegen liess die A AG am 26. April 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, der Rekursentscheid sei aufzuheben und die ersuchte Verlängerung der Öffnungszeiten der Gartenterrasse um eine Stunde sei zu bewilligen, eventualiter seien die entsprechenden Abklärungen hinsichtlich allfälliger Lärmimmissionen zunächst durch das Verwaltungsgericht selbst vorzunehmen und anschliessend die Verlängerung der Öffnungszeiten zu bewilligen, subeventualiter sei der Beschwerdeführerin zu gestatten, ihre Gartenterrasse an insgesamt 60 Tagen im Jahr um eine Stunde länger zu betreiben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin; in verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragt, der Beschwerdeführerin sei zu bewilligen, die Öffnungszeiten der Gartenterrasse provisorisch um eine Stunde zu verlängern.

Die Vorinstanz schloss am 22. Mai 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 5. Juni 2007, die Beschwerde abzuweisen und der Stadt Zürich eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei bei der Auferlegung der Verfahrenskosten sowie einer allfälligen Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass die Stadt Zürich allfällige erhebliche Mängel im Zusammenhang mit dem Augenschein oder dessen Würdigung durch die Vorinstanz nicht zu vertreten habe.

Mit Beschluss vom 7. Juni 2007 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der Beschwerde gegen einen Entscheid der Baurekurskommission I zuständig. Die Beschwerdeführerin ist zur Anfechtung des Rekursentscheids, mit welchem die Verweigerung der Baubewilligung für die Verlängerung der Öffnungszeiten der Gartenwirtschaft bestätigt wurde, gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) befugt. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.  

In formeller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, indem die Vorinstanz den unangemeldeten Augenschein ohne die Teilnahme der Beschwerdeführerin vorgenommen habe, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Zudem seien die Untersuchungshandlungen voreingenommen und zu Lasten der Beschwerdeführerin geführt worden. Sie beantragt deshalb die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins.

2.1 Wie bereits im Rückweisungsentscheid ausgeführt wurde, darf ein Augenschein ausnahmsweise unter Ausschluss einer Partei erfolgen, wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt, wie dies in der Regel im Bereich des Immissionsschutzes zutrifft. Allerdings ist der Anspruch auf rechtliches Gehör der Betroffenen zu wahren. Der amtliche Besuch muss daher dem Betreiber des Restaurants spätestens nach der Durchführung angezeigt werden und den Parteien ist so rasch als möglich das Protokoll mit den massgeblichen Feststellungen, allenfalls ergänzt durch Foto- oder Videoaufnahmen, zur Stellungnahme zuzustellen (Rückweisungsentscheid, E. 3.3). Die Vorinstanz hat dem Betreiber des Restaurants die Durchführung des unangemeldeten Augenscheins unmittelbar im Anschluss daran angezeigt und den Parteien das Protokoll mit den massgeblichen Feststellungen zur Stellungnahme zugestellt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt daher nicht vor.

2.2 Zur Begründung des Vorwurfs der Befangenheit der Vorinstanz stützt sich die Beschwerdeführerin auf ein sog. Erfassungsdokument für oberinstanzliche Entscheide vom 8. Februar 2006. Die Beschwerdeführerin zitiert den Inhalt folgendermassen:

"Das Vger zeigt sich allerdings im konkreten Fall … etwas entscheidungsschwach und schiebt überflüssigerweise noch eine weitere Beweisrunde ein. Mit einer über den Bürotisch hinausreichenden Lebenserfahrung lässt sich das Störpotenzial einer durchschnittlichen Gartenbeiz jedenfalls problemlos abschätzen …. Abgesehen davon ist bei der Bestimmung der Öffnungszeiten von Gastwirtschaftsbetrieben ohnehin eine gewisse Standardisierung unumgänglich"

Als Verfasser dieses Dokuments wird nach Darstellung der Beschwerdeführerin "Erb" angegeben. Dieses Dokument liegt nicht bei den vorinstanzlichen Akten und wurde von der Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, wie und wann sie von diesem Dokument Kenntnis erhielt. Weder die Vorinstanz noch die örtliche Baubehörde äusserten sich im Beschwerdeverfahren zu diesen Vorbringen der Beschwerdeführerin.

Zudem begründet die Beschwerdeführerin den Vorwurf der Befangenheit mit der Erwägung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach sich anlässlich des unangekündigten Augenscheins die Situation in lärmmässiger Hinsicht erwartungsgemäss präsentiert habe (E. 4).

2.2.1 Die Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden (vgl. § 334 in Verbindung mit 336 Abs. 1 PBG). Das Verfahren vor den Baurekurskommissionen richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des Planungs- und Baugesetzes (§ 9 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 [OV BRK]). Für den Ausstand gilt gemäss § 334 Abs. 4 PBG hingegen das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG).

Das Gerichtsverfassungsgesetz unterscheidet in § 95 ff. zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Zu den Ersteren gehören das Handeln in eigener Sache, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vormund-, Beistand- und Pflegekindschaft, die Mitwirkung am früheren Verfahren in der gleichen Sache (Vorbefassung), Geschenk- und Vorteilsannahme sowie einige besondere Fälle (vgl. § 95 Abs. 1 Ziff. 1–4 und Abs. 2 GVG). Als Ablehnungsgründe nennt das Gesetz die Mitgliedschaft in einer juristischen Person, die Raterteilung, das Handeln als Vermittler, Sachverständiger oder Zeuge, Freund- oder Feindschaft, Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis sowie – als Auffangtatbestand – das Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen lassen (vgl. § 96 Ziff. 1–4 GVG).

Die Ausstandsregelung gilt gemäss § 95 Abs. 1 GVG nicht nur für Richter, sondern auch für Kanzleibeamte. Darunter fallen insbesondere die Gerichtsschreiber und Protokollführer (Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 95 N. 6).

Das Ausstandsbegehren kann gemäss § 98 GVG von einer Partei und von jedem Mitglied der Gerichtsabteilung, welcher der betreffende Justizbeamte angehört, während des ganzen Verfahrens gestellt werden, in den Fällen mit öffentlicher Beratung jedoch nur bis zu deren Beginn. Grundsätzlich muss ein Ausstandsbegehren einer Verfahrenspartei vor jener Instanz gestellt werden, deren Mitglieder abgelehnt werden, und kann nicht erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben werden (Hauser/Schweri, § 98 N. 2 f.; RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 47, auch zum Folgenden). Wird ein Begehren erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren gestellt bzw. eine entsprechende Rüge erhoben, so kann materiell nur dann darauf eingetreten werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson ihre Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt hat und überdies feststeht, dass der Ausstandsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (§ 102 Abs. 2 GVG).

2.2.2 Die richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind (oben E. 2.2.1), gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, N. 1668). Diese Garantien vermitteln dem Einzelnen einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen). Der Anspruch der Parteien auf eine richtige Besetzung des Gerichts und mithin auf Richter, gegen die kein Ablehnungsgrund besteht, stellt eine Mindestanforderung an das kantonale Verfahren dar; diese Garantie ermöglicht es, unabhängig vom kantonalen Recht, einen Richter abzulehnen, dessen Stellung und Verhalten Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen könnten (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass die Garantie der richtigen und vollständigen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers haben können, anwendbar ist. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn sie an der Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken können (BGE 125 V 499 E. 2b; BGr, 19. Mai 1998, ZBl 100/1999, S. 79; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 80 f.).

2.2.3 Befangenheit und Voreingenommenheit sind nach der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. etwa BGE 118 Ia 282 E. 3d). Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 133 I 89 E. 3.2; 131 I 113 E. 3.4). Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll gewährleisten, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2).

Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen sich in einem früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal befassten. Weist eine kantonale Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung dar. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten die an einem aufgehobenen Urteil beteiligten Gerichtspersonen im neuen unterinstanzlichen Verfahren nur bei Vorliegen besonderer Umstände als befangen (BGE 116 Ia 28 E. 2a; vgl. auch Kiener, S. 172 f., mit weiteren Hinweisen).

Berechtigte Zweifel an der Unbefangenheit können sich aufgrund des Verhaltens des Richters einstellen, wenn es einen unmittelbaren Bezug zum konkreten Verfahren aufweist (Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 444; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 587). In Betracht fallen etwa unsachliche, abfällige Äusserungen und Bemerkungen über eine Partei (vgl. etwa BGE 127 I 196) oder Äusserungen über den Verfahrensausgang (vgl. etwa BGE 133 I 89 sowie 115 Ia 172). Der Anschein der Befangenheit entsteht nicht schon dann, wenn sich ein Richter in einer bestimmten Sachfrage eine Meinung gebildet hat. Grundsätzlich darf und muss vorausgesetzt werden, dass der Richter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffes im Laufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils neuesten Stand ständig neu zu prüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu revidieren. Allerdings können etwa konkrete Äusserungen Zweifel an der Unbefangenheit wecken, wenn sie über das Notwendige hinausgehen und mindestens direkt auf eine bestimmte abschliessende Meinungsbildung schliessen lassen, weil ihnen z.B. die notwendige Distanz fehlt. Die Garantie auf einen unbefangenen Richter ist jedenfalls dann als verletzt anzusehen, wenn der Richter durch eine Äusserung oder durch ein Verhalten den Anschein erweckt, er habe sich bereits so festgelegt, dass hieran weder die Argumente der betroffenen Parteien noch das Beweisergebnis etwas zu ändern vermöchten (BGr, 17. März 2003, 1P.634/2002, E. 5.1, www.bger.ch).

2.2.4 Das sog. Erfassungsdokument für oberinstanzliche Entscheide liegt dem Verwaltungsgericht zwar nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin zitierten Äusserungen sind im Beschwerdeverfahren jedoch unbestritten geblieben. Es kann demnach davon ausgegangen werden, dass das Dokument mit dem von der Beschwerdeführerin dargestellten Inhalt existiert.

Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin wird auf dem Erfassungsdokument "Erb" als Autor bezeichnet. Aus dem Staatskalender des Kantons Zürich ist ersichtlich, dass Ulrich Erb Kanzleichef (Amtschef) der Baurekurskommissionen ist. Da keine weiteren Anhaltspunkte im Bezug auf den Verfasser des Dokuments vorliegen, kann davon ausgegangen werden, dass der Kanzleichef das Erfassungsdokument erstellt hat und die darin enthaltenen Äusserungen ihm zuzurechnen sind.

Gemäss § 7 OV BRK beaufsichtigt und leitet der Kanzleichef die Kanzlei (Abs. 1). Er nimmt an den Sitzungen der einzelnen Baurekurskommissionen als Gesamtbehörden und der Präsidentenkonferenz mit beratender Stimme und dem Recht auf Antragstellung teil (Abs. 2). Zudem setzt er die einzelnen Baurekurskommissionen über grundsätzliche Entscheide der andern in Kenntnis und unterbreitet wesentliche Abweichungen in der Praxis den betreffenden Baurekurskommissionen als Gesamtbehörden (Abs. 3). Soweit die Geschäftslast es erlaubt, übt er ausserdem die Funktion eines Sekretärs aus (Abs. 4). Der Kanzleichef kann in einzelnen Rekursverfahren nur dann direkten Einfluss auf die Entscheidfindung ausüben, wenn er ausnahmsweise als Sekretär daran teilnimmt. Im Übrigen verfügt er über keinerlei Weisungskompetenz gegenüber den Mitgliedern der Baurekurskommissionen; diese sind ihm gegenüber auch in organisatorischer Hinsicht unabhängig. Im vorinstanzlichen Rekursverfahren hat der Kanzleichef soweit ersichtlich weder als Sekretär noch in irgendeiner anderen Funktion mitgewirkt. Er hatte somit keine Möglichkeit, direkt Einfluss auf die Entscheidfindung im vorliegenden Fall auszuüben. Auch wenn seine Äusserungen im Erfassungsdokument den Anschein einer gewissen Voreingenommenheit erwecken sollten, konnte sich diese jedenfalls nicht direkt auf die Entscheidfindung auswirken.

Aus der Beschwerdeschrift geht nicht hervor, wie die Beschwerdeführerin auf das Erfassungsdokument gestossen ist. Sollte sie es, wie zu vermuten ist, im Rahmen der Akteneinsicht ihres Vertreters am 5. September 2006 zur Kenntnis genommen haben, wären anfängliche Bedenken der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Offenheit des Rekursverfahrens verständlich. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wäre es nach Treu und Glauben jedoch zuzumuten gewesen, sich mit einem Blick in den Staatskalender des Kantons Zürich über mögliche Verfasser des Dokuments innerhalb der Baurekurskommission zu informieren. Dadurch hätte sie erkennen können, dass die entsprechenden Äusserungen vom Kanzleichef stammen. Bei einer Konsultation von § 7 OV BRK, welche von der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin durchaus erwartet werden kann, hätte sie sodann erkennen können, dass der Kanzleichef keinen Einfluss auf die konkrete Entscheidfindung ausüben kann und allfällige Bedenken bezüglich der Zusammensetzung des Spruchkörpers damit unbegründet sind.

Es bestehen zudem keine konkreten Anzeichen dafür, dass sich die am Entscheid beteiligten Personen von den Äusserungen des Kanzleichefs derart beeinflussen liessen, dass auch sie schon vor Durchführung des erneuten Augenscheins von dessen Ergebnis überzeugt gewesen wären. Alleine aus dem Wort "erwartungsgemäss" im vorinstanzlichen Entscheid kann eine derartige Voreingenommenheit jedenfalls nicht abgeleitet werden. Es ist den Mitgliedern der Baurekurskommission nicht verwehrt, sich schon vor der Durchführung des Augenscheins eine vorläufige Meinung über dessen Ergebnis zu bilden. Denn es darf und muss vorausgesetzt werden, dass sie in der Lage sind, ihre Beurteilung im Laufe des Verfahrens ständig neu zu prüfen und nach Durchführung des Augenscheins allenfalls auch zu revidieren. Äusserungen oder Verhaltensweisen der am Entscheid beteiligten Personen vor Durchführung des Augenscheins, die den objektiv begründeten Anschein erwecken könnten, sie hätten sich bezüglich des Verfahrensausgangs bereits abschliessend festgelegt, so dass auch der erneute Augenschein sie nicht von ihrer Meinung werde abbringen können, liegen keine vor.

2.2.5 Die formellen Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich demnach insgesamt als unbegründet.

3.  

Es ist unbestritten, dass die nachgesuchte Ausdehnung der Betriebszeiten als Änderung der nach In-Kraft-Treten des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) bewilligten Aussenwirtschaft gemäss Art. 8 Abs. 4 LSV den Emissionsbegrenzungen unterliegt, die Art. 7 LSV für Neuanlagen vorsieht. Sie kann daher nur bewilligt werden, wenn die durch diese Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV). Zudem müssen die Lärmimmissionen unabhängig von der Einhaltung der Planungswerte so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV).

Für den Lärm von Gartenrestaurants hat der Bundesrat keine Belastungsgrenzwerte und somit auch keine Planungswerte festgelegt. Die Immissionen sind daher im einzelnen Anwendungsfall unmittelbar gestützt auf das Gesetz, in Anwendung der in Art. 15, Art.13 Abs. 2 und Art. 23 USG genannten Kriterien, zu beurteilen (Art. 40 Abs. 3 LSV). Steht wie hier die Anwendung von Planungswerten in Frage, muss der Betrieb ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten. Dabei sind der Charakter des Lärms, der Zeitpunkt und die Häufigkeit des Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der Zone zur berücksichtigen (BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 335; BGr, 5. März 2003, 1A.139/2002, E. 2, www.bger.ch).

3.1 Die Vorinstanz hat anlässlich des unangekündigten Augenscheins selbst Lärmmessungen vorgenommen. Obwohl sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht auf die Ergebnisse dieser Lärmmessungen stützte, macht die Beschwerdeführerin Mängel der Messungen geltend, weshalb sie für die vorliegende Beurteilung nicht herbeigezogen werden könnten. Gleichzeitig hat die Beschwerdeführerin selbst Schallpegelmessungen durchführen lassen, auf die sie sich in ihrer Beschwerde ans Verwaltungsgericht beruft.

Da für Gartenrestaurants keine Belastungsgrenzwerte bestehen, ist nicht im Sinne eines entscheidenden Kriteriums auf die in Art. 39 Abs. 1 LSV vorgeschriebenen Messungen in der Mitte der offenen Fenster der lärmempfindlichen Gebäude abzustellen (vgl. BGr, 20. Februar 2006, 1A.159/2005, E. 3.1, www.bger.ch). Ist die Anlage bereits in Betrieb, werden die Immissionen in aller Regel an einem "Ohrenschein" ermittelt und beurteilt (BGr, 5. März 2003, 1A.139/2002, E. 3.1, vollständig veröffentlicht auf www.bger.ch, auszugsweise in ZBl 105/2004, 94 ff.). In diesem Sinne schlägt auch die Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle Bruit) in ihrer Vollzugshilfe vor, die Störung von Schallquellen, für die keine Grenzwerte in der LSV festgelegt sind, auf der Grundlage eines Augenscheins vor Ort zu beurteilen, wobei eher nach Kriterien der Hörbarkeit als mit Schallpegelmessungen beurteilt werde (Cercle Bruit, Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale, Vollzugshilfe vom 10. März 1999, Ziff. 4). Ohnehin können kurzzeitige Lärmpegel, wie sie hier gemessen werden, nicht ohne weiteres mit den Beurteilungspegeln der Lärmschutzverordnung verglichen werden (vgl. etwa die Berechnungsmethode für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 zur LSV).

Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid zu Recht nicht auf die am Augenschein durchgeführten Messungen gestützt. Auf die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend gemachten Mängel ist daher nicht weiter einzugehen. Auch auf die von der Beschwerdeführerin veranlassten Messungen kann nicht abgestellt werden.

3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht geprüft, wie der Lärm im Rauminnern wahrgenommen werde und wie sich die Wahrnehmung ändere, je nachdem, ob ein Fenster offen oder geschlossen sei.

3.2.1 Die Planungswerte müssen gemäss Art. 25 Abs. 1 USG in der gesamten lärmempfindlichen Umgebung einer Anlage eingehalten werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Nachbarn einer neuen lärmerzeugenden Anlage grundsätzlich nicht verpflichtet, selbst Massnahmen zur Verminderung des Lärms zu ergreifen. Dies gilt umso mehr für passive Schallschutzmassnahmen, die den Aussenlärm nicht verändern, sondern nur Auswirkungen auf den Lärmpegel im Innern der betroffenen Räume haben. Deshalb darf von den Nachbarn nicht verlangt werden, auf die Öffnung bestimmter Fenster oder die Nutzung bestimmter Räume zur Hauptbetriebszeit einer benachbarten Gartenwirtschaft zu verzichten. Bei der einzelfallweisen Beurteilung von Lärmimmissionen, für die keine Grenzwerte bestehen, darf zwar berücksichtigt werden, dass die Fenster einer Wohnung in aller Regel nicht ständig bzw. nicht vollständig offen stehen und der im Innern der Räume wahrgenommene Lärm entsprechend reduziert wird. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Planungswerte an allen Fenstern lärmempfindlicher Räume einzuhalten sind, d.h. keine Verpflichtung der Anwohner besteht, auf die Öffnung bestimmter Fenster zu verzichten (BGr, 5. März 2003, 1A.139/2002, E. 5.4, www.bger.ch).

In dem von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 29. März 2001, der die Sanierung einer Altanlage betraf, wurde bei der Beurteilung, ob die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind, ebenfalls auf die Wahrnehmung des Lärms bei geöffneten Fenstern abgestellt (BGr, 29. März 2001, 1A.232/2000, E. 3b, www.bger.ch). Erst bei der Frage, ob die Betriebseinschränkungen zur Verminderung des Gaststättenlärms unverhältnismässig sind, d.h. Erleichterungen nach Art. 17 USG und Art. 14 LSV erteilt werden können, hat das Bundesgericht im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt, dass die Nachtruhe der Betroffenen im konkreten Fall bereits durch den Strassenverkehr erheblich beeinträchtigt werde, so dass ein Schlafen mit offenen Fenstern kaum möglich sei. Dagegen sei sowohl der Strassenlärm als auch der Gastwirtschaftslärm bei geschlossenen Fenstern kaum wahrnehmbar, so dass das Einschlafen ohne weiteres möglich sei (BGr, 29. März 2001, 1A.232/2000, E. 3c/ee, www.bger.ch).

Bei der Beurteilung, ob der durch die Gastwirtschaft verursachte Lärm die Planungswerte einhält bzw. nicht mehr als nur geringfügige Störungen verursacht, ist daher die Wahrnehmung bei geöffneten Fenstern massgebend.

3.2.2 Die Vorinstanz hat den "Ohrenschein" zwar nicht im Rauminnern der betroffenen Wohnung vorgenommen. Bei der Wahrnehmung vor dem Gebäude hat sich jedoch herausgestellt, dass die Gespräche der Gäste und der Bedienung nicht nur hörbar, sondern auch inhaltlich verständlich waren (vorinstanzlicher Entscheid, E. 4). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführt, hätte eine Wahrnehmung im Innern direkt vor dem geöffneten Fenster wohl eine nur marginal abweichende Lärmsituation ergeben. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Gespräche im Rauminnern inhaltlich nicht so gut verständlich gewesen wären wie vor dem Gebäude, so ist doch davon auszugehen, dass sie – bei einer Distanz der Räume zur Gastwirtschaft von lediglich 7 m – immer noch gut hörbar wären (vgl. auch E. 4.2). Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die Durchführung des Augenscheins im Rauminnern verzichten, zumal die Bewohner der fraglichen Wohnung auch nicht am Verfahren beteiligt waren und die Durchführung eines unangekündigten Augenscheins in deren Wohnung deshalb erschwert war.

3.3 Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der von der Vorinstanz vorgenommene
Augenschein korrekt durchgeführt wurde. Auf das Ergebnis dieses Lokaltermins darf daher auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren abgestellt werden. Ein verwaltungsgerichtlicher Augenschein erübrigt sich (RB 1995 Nr. 12 mit Hinweisen).

4.  

4.1 Wie bereits ausgeführt wurde, müssen die Lärmimmissionen der Gartenwirtschaft im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV). In diesem Sinne hat bereits die Baubehörde in der ursprünglichen Bewilligung für den Betrieb des Gartenrestaurants verfügt, dass das Betreiben von Lautsprecher- und Verstärkeranlagen in der Gartenwirtschaft nicht gestattet ist. Weitere betriebliche Massnahmen zur Reduktion der Geräusche aus der Küche sowie dem im Zusammenhang mit der Bewirtung der Gäste entstehenden Lärm hat die Beschwerdeführerin nach ihren Angaben bereits selber getroffen. Daneben kann auch die Beschränkung der zulässigen Betriebszeit der vorsorglichen Emissionsbegrenzung dienen (VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.00187, E. 4a, www.vgrzh.ch).

In einer Wohnzone mit einem Wohnanteil von 90 %, die der Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet ist, wird der Erhaltung der Wohnqualität generell hohes Gewicht beigemessen (BGr, 15. Mai 2001, 1A.282/2000, E. 3b, www.bger.ch). Dabei gilt die Nachtruhe der Bevölkerung in der Zeit zwischen 22 und 23 Uhr als besonders schutzwürdig, da es sich um eine besonders lärmempfindliche Einschlafphase handelt (BGr, 15. Mai 2001, 1A.282/2000, E. 4c, www.bger.ch). Die Gartenwirtschaft selbst liegt in der viergeschossigen Wohnzone W4 mit einem Wohnanteil von 25 %, die der Empfindlichkeitsstufe III zugeordnet ist. Das Gebäude M-Strasse, in dem sich die am stärksten betroffenen lärmempfindlichen Räume befinden, liegt hingegen in der dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einem Wohnanteil von 90 %, die der Empfindlichkeitszone II zugeordnet ist. Die in einer weniger lärmempfindlichen Zone gelegenen Anlagen müssen ihre Emissionen stets so weit begrenzen, dass die erzeugten Immissionen auch die Belastungsgrenzwerte einer empfindlicheren Nachbarzone nicht überschreiten (Robert Wolf in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. A., Zürich 2000, Art. 25 N. 8 und N. 57). Im vorliegenden Fall ist daher von einer lärmempfindlichen Zone auszugehen, in welcher der Erhaltung der Wohnqualität hohes Gewicht beizumessen ist. Unter diesen Umständen stellt die Beschränkung der Betriebsdauer der Gartenwirtschaft auf die Zeit bis 22 Uhr bzw. am Freitag und Samstag jeweils bis 23 Uhr bereits im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung nach Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV eine sachgerechte Massnahme dar (VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.00187, E. 4a; 8. Februar 2006, VB.2004.00254, E. 4.2, beide unter www.vgrzh.ch).

4.2 Auch unter Berücksichtigung der in der Umgebung der umstrittenen Anlage auftretenden Immissionen ergibt sich, dass die Schliessung der Aussenwirtschaft um 22 Uhr bzw. 23 Uhr gerechtfertigt ist. Die Vorinstanz hat vor allem die gut hörbaren Gespräche der Gäste und des Bedienungspersonals, die vor dem Gebäude sogar inhaltlich verständlich waren, als störend empfunden. Die beim Ohrenschein festgestellten Geräusche aus der Küche und der allfällige Mehrverkehr wurden im vorinstanzlichen Entscheid dagegen nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin wendet ein, selbst wenn die Gespräche aus der Gartenwirtschaft wahrnehmbar wären, so handle es sich um verschiedene Gespräche von mehreren Gästen, welche zu einem sanften "Gesprächsteppich" verwoben würden, womit die einzelnen Inhalte der verschiedenen Gespräche nicht mehr verständlich seien.

Zum Zeitpunkt des Augenscheins der Vorinstanz war die Aussenwirtschaft mit 28 Gästen und somit nur etwa zur Hälfte besetzt. Es mag durchaus sein, dass bei einer Vollbesetzung die einzelnen Gespräche inhaltlich weniger verständlich sein mögen. Allerdings ist dann der allgemeine Lärmpegel entsprechend höher. Eine teilweise Verständlichkeit der Gespräche in Gesprächsfetzen kann unter Umständen ebenso störend sein. Überdies ist der verhaltensspezifische Lärm, den Gespräche von Gästen eines Aussenrestaurants darstellen, vor allem durch das plötzliche Auftreten von Spitzenpegeln erheblich störend (vgl. BGr, 29. März 2001, 1A.232/2000, E. 3b, www.bger.ch). Die Vorinstanz hat an ihrem Augenschein festgestellt, dass ab und an ein Lachen der Gäste zu hören war. Bei einer Vollbesetzung des Gartenrestaurants mit 56 Gästen wären laute Äusserungen vermehrt zu erwarten. Derartige Lärmspitzen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade in der Einschlafphase zwischen 22 Uhr und 23 Uhr besonders störend.

An dieser Beurteilung vermag der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Einwand, es seien bisher keine Lärmklagen von Nachbarn der Aussenwirtschaft eingegangen, nichts zu ändern. Denn bei der Beurteilung der Lärmimmissionen ist ein objektivierter Massstab zu verwenden; das subjektive Empfinden einzelner Personen ist nicht massgebend (BGE 123 II 325 E. 4 d/bb, S. 334; VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.187, E. 5a, www.vgrzh.ch).

Im Bezug auf die Lärmvorbelastung hat die Vorinstanz festgestellt, dass die auf der L-Strasse verkehrenden Trams recht deutlich hörbar seien, während die vorbeifahrenden Fahrzeuge nur relativ schwach zu hören seien. Diese Geräuschkulisse vermag den von der Aussenwirtschaft stammenden Lärm nach den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht vollständig zu überdecken, so dass die Gespräche der Gäste und der Bedienung vor dem Gebäude M-Strasse dennoch sehr gut wahrnehmbar und auch verständlich waren. Dies ist aufgrund der geringen Distanz zwischen dem Gartenrestaurant und den betreffenden lärmempfindlichen Räumen von lediglich 7 m nachvollziehbar. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass sich sowohl das Gartenrestaurant als auch die lärmempfindlichen Räume jeweils auf der strassenabgewandten Seite des Gebäudes befinden. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Lärm von landenden Flugzeugen und Helikoptern dürfte angesichts der grossen Entfernung zum Flughafen Zürich bzw. zum Triemlispital nicht entscheidend ins Gewicht fallen.

Die von der Aussenwirtschaft verursachten Immissionen bewirken damit in der besonders lärmempfindlichen Einschlafphase nach 22 Uhr nicht nur geringfügige Störungen und gehen demgemäss über das hinzunehmende Mass hinaus. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bietet Art. 25 Abs. 1 USG keinen Raum für eine umfassende Abwägung der Interessen aller Beteiligten. Für die Beurteilung ist gemäss Art. 40 Abs. 3 LSV i.V.m. Art. 15, Art. 13 Abs. 2 und Art. 23 USG allein die Störungswirkung des Lärms für die Betroffenen massgeblich (BGr, 15. Mai 2001, 1A.282/2000, E. 5c, www.bger.ch). Eine konkrete Interessenabwägung wäre nur bei der Gewährung von Erleichterungen (Art. 17 und Art. 25 Abs. 2 und 3 USG) am Platz.

Es sind neben der Beschränkung der Öffnungszeiten keine anderen wirksamen Massnahmen ersichtlich, die den Verhaltenslärm der Gäste reduzieren könnten. Es scheint wenig wahrscheinlich, dass mit schriftlichen Hinweisen auf den Tischen und mündlichen Bitten durch den Chef de Service gegenüber den Gästen der störende Lärm wirksam verhindert werden kann. Die Beschwerdeführerin beantragt als mildere Massnahme, die Bewilligung unter dem Vorbehalt von berechtigten Lärmklagen durch die Anwohner zu erteilen. Dies wäre nur dann möglich, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwartet werden dürfte, dass vorderhand keine unzulässigen Immissionen entstehen. Muss aber von vornherein mit solchen Immissionen gerechnet werden, ist es nicht zulässig, die Bewilligung dennoch zu erteilen und sie lediglich mit einem Vorbehalt zu versehen (VGr, 22. Oktober 2003, VB.2002.00428/438, E. 6, www.vgrzh.ch).

5.  

Die Beschwerdeführerin beantragt im Sinne eines Eventualbegehrens, es sei ihr bei Abweisung des ursprünglichen Gesuchs aus Verhältnismässigkeitsgründen wenigstens an 60 Tagen im Jahr eine entsprechende Verlängerung der Öffnungszeiten zu bewilligen.

Erleichterungen können gemäss Art. 25 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Allerdings kann im Rahmen von Erleichterungen nur die Überschreitung der Planungswerte, nicht jedoch der Immissionsgrenzwerte, gestattet werden. Für eine Anlage, auf welche die in der LSV enthaltenen Belastungsgrenzwerte nicht anwendbar sind, bedeutet dies, dass sie aufgrund von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG zwar mehr als geringfügige, aber keine erheblichen Störungen des Wohlbefindens (Art. 15 USG) verursachen darf.

Das öffentliche Interesse, welches eine Erleichterung rechtfertigt, kann verschiedenen Zielsetzungen entsprechen. Neben den vom Gesetz ausdrücklich genannten raumplanerischen Interessen kommen z.B. polizeiliche und sozialpolitische in Betracht. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die Abgrenzung zum Normalfall der nicht privilegierten Anlagen nicht verwischt wird. Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG dürfen nicht zu einer generellen Abweichung von den geltenden Immissionsschutznormen verwendet werden (VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.00187, E. 5h, www.vgrzh.ch).

Eine verlängerte Öffnung des Gartenrestaurants am Abend würde vielleicht den Bedürfnissen mancher Bewohner des umliegenden Quartiers entgegenkommen. Von einem öffentlichen Interesse im Sinn von Art. 25 Abs. 2 USG kann deswegen aber noch nicht gesprochen werden. Andere öffentliche Interessen, die eine Verlängerung der Öffnungszeit rechtfertigen würden, wurden nicht substanziiert geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich (vgl. BGr, 5. März 2003, 1A.139/2002, E. 8, www.bger.ch).

6.  

Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG), die überdies zu einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …