Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2007.00267

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 24. Oktober 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Tamara Nüssle.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Ausweisung,

hat sich ergeben:

I.  

A. Der 1967 geborene spanische Staatsangehörige A kam im Jahr 1968 als Kleinkind mit seinen Eltern in den Kanton X, wo er mit drei Geschwistern aufwuchs. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung. Als 25-jähriger heiratete er die Schweizerin C, aus welcher Ehe 1992 eine Tochter hervorging. Am 22. Dezember 1994 wurde die Ehe geschieden. Am 28. Februar 2003 heiratete er D, welche Ehe heute andauert.

Nach der Grundschule begann A eine Lehre, welche er, wie auch eine weitere Lehre, vorzeitig abbrach. Er arbeitete in der Folge als Hilfsarbeiter. Im Jahr 1986 erlitt er einen Unfall und wurde vorübergehend arbeitsunfähig, bis er 1987 wieder eine Anstellung als Hilfsarbeiter und später als Monteur fand. In den Jahren 1988/1989 unterzog er sich verschiedenen Drogenentzugstherapien. Im August 1989 wurde er erstmals verhaftet und zog später im Rahmen einer Massnahme in das Rehabilitationszentrum E ein, wo er mit kurzen Unterbrüchen bis zum 29. Februar 1992 verblieb. In der Folge heiratete er das erste Mal in Y. Bei der Scheidung im Jahr 1994 wurde die elterliche Sorge über die 1992 geborene Tochter deren Mutter übertragen. Es folgten verschiedene Anstellungen, anschliessend eine zweijährige Phase ohne Erwerbstätigkeit. Am 27. Januar 2000 wurde er erneut verhaftet und befand sich bis am 12. Juni 2002 in Freiheitsentzug. Nach der bedingten Entlassung zog A in den Kanton Zürich. Im Jahr 2003 heiratete er D, welche aufgrund der Heirat die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Oktober 2005 wurde er erneut inhaftiert. Eine bedingte Entlassung war nicht vor dem 1. September 2007 möglich.

Seit Mitte 2004 bezieht A eine IV-Rente aufgrund einer Vollinvalidität.

B. Für den Deliktskatalog, die Strafen und Massnahmen und die zu verschiedenen Zeiträumen urteilenden Behörden kann auf die unbestrittene Wiedergabe des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats (Ziff. 2, S. 2 und 3) verwiesen werden. Zusammengefasst ergibt sich das Bild, dass A zwischen dem 10. Oktober 1984 (damals als Jugendlicher) und dem 21. Dezember 2004 in rund acht Strafverfahren von verschiedenen Behörden zu Freiheitsstrafen von insgesamt über zehn Jahren verurteilt wurde. Die Delikte umfassen Diebstahl, Raub, Sachbeschädigungen, Hausfriedensbruch, Veruntreuung, versuchter Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Strassenverkehrsdelikte sowie verschiedene Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in unterschiedlicher Art und Schwere. Die einzelnen Freiheitsstrafen variieren von einer Woche Freiheitsentzug bis vier Jahren Zuchthaus. Nach der letztgenannten Verurteilung im Jahr 1990 wurden die bisher angefallenen Freiheitsstrafen zugunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben. Am 29. Februar 1992 wurde A bedingt aus der Massnahme entlassen. Das Obergericht des Kantons Zürich befand in der Folge, die aufgeschobenen Freiheitsstrafen müssten nicht mehr vollzogen werden. Die deliktsfreie Zeit dauerte bis zur Verurteilung im Jahr 1998.

Im Jahr 2001 wurde dem Ausländer vom Migrationsamt des Kantons Y die Ausweisung angedroht. Trotzdem wurde er wieder rückfällig. Seine deliktische Laufbahn endete mit der Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mit einer Bestrafung durch das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren am 9. Mai 2005 mit drei Jahren Gefängnis.

II.  

Am 19. Januar 2007 veranlasste das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion die Befragung von A und seiner Ehefrau zur Wahrung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die vorgesehene Ausweisung aus der Schweiz. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs übergab das Migrationsamt die Akten zum Entscheid dem Regierungsrat. Dieser ordnete mit Beschluss vom 2. Mai 2007 die Ausweisung von A aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren an.

III.  

Am 8. Juni 2007 liess A mit Beschwerde dem Verwaltungsgericht beantragen, die Ausweisung sei aufzuheben, allenfalls sei deren Dauer auf fünf Jahre zu beschränken. Für das Beschwerdeverfahren sei ihm sodann die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und seinen Vertreter als unentgeltlicher Beistand einzusetzen; allenfalls seien die Verfahrenskosten dem beschwerdebeklagten Regierungsrat aufzuerlegen.

Während sich der Regierungsrat nicht äusserte, beantragte am 17. August 2007 in seinem Namen die Sicherheitsdirektion dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies trifft zu für Anordnungen und Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen landes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2007 [BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Der Beschwerdeführer besitzt die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und ist spanischer und damit Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen Gemeinschaft (EU). Daraus ergibt sich eine doppelte Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.

Mit der vom Regierungsrat angeordneten Ausweisung wird in eine Niederlassungsbewilligung, welche einen Rechtsanspruch auf unbeschränkten Aufenthalt vermittelt, und damit in einen festen Rechtsanspruch eingegriffen (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Dies führt zur Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht und damit dazu, dass das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten muss.

Einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt vermittelt zudem dem Beschwerdeführer, welcher Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen Gemeinschaft ist, auch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Personenfreizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA).

1.2  Für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft gilt gemäss  Art. 1 lit. a ANAG vorrangig das genannte Abkommen vom 21. Juni 1999 und das Bundesgesetz erst für den Fall, dass dessen Anwendung der betroffenen ausländischen Person eine vorteilhaftere Rechtsstellung verschafft.

2.  

2.1 Nach Art. 5 Anhang I FZA darf die im Abkommen garantierte Freizügigkeit nur durch Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden. Die Grundlage dafür bildet die Richtlinie des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern (RL 64/221/EWG in: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [ABl.] Nr. 56, S. 850), die diese Begriffe allgemein umschreibt. Massgebend ist zudem die bis zur Unterzeichnung des Abkommens ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH).

2.2 Zwar wird mit der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (RL 2004/38/EG in: ABl. L 158/77) die frühere Richtlinie 64/221/EWG (und weitere) zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der erstgenannten Richtlinie aufgehoben (Art. 38 Abs. 2 RL 2004/38). Das Inkrafttreten erfolgte mit der genannten Veröffentlichung im Amtsblatt der EU, was bedeutet, dass RL 64/221/EWG für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union heute nicht mehr verbindlich und durch RL 2004/38/EG ersetzt worden ist. Indessen sind für die Schweiz nur Begriffe des Gemeinschaftsrechts und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verbindlich, welche bei der Unterzeichnung bereits bestanden (Art. 16 Abs. 2 FZA). Für später geschaffene Rechtsgrundlagen gilt keine automatische Anerkennung bzw. Bindung für die Schweiz (Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA; sog. "statischer Verweis", vgl. Walter Kälin, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, BTJP, Bern 2002, S. 11 ff.). Sollte sich allerdings ergeben, dass die jüngeren Richtlinien für die betroffenen Personen eine mildere Regelung vorsähen als die früheren Richtlinien, stellte sich die Frage, ob aufgrund des übergesetzlichen Grundsatzes, dass im Zweifel die mildere Regel anzuwenden ist, die Behörden berechtigt wären, weiterhin die alte und strengere aus dem Jahr 1964 stammende Richtlinie anzuwenden.

2.3 Ein Vergleich zwischen den beiden Richtlinien führt zu folgendem Ergebnis:

2.3.1 Die RL 64/221/EWG bestimmte, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind, Vorschriften betreffend die Entfernung von Personen aus ihrem Hoheitsgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zu erlassen (Art. 2 Abs. 1 RL 64/221/EWG). Bei Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erfolgen, darf ausschliesslich das persönliche Verhalten der betroffenen Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1) und "strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen" (Abs. 2). Die Rechtsprechung hat dazu präzisiert, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden dürfe, "als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt" (EuGH, 27. Oktober 1977 i. S. Bouchereau, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999, Rz. 28, www.europa.eu.int). Zum Begriff der öffentlichen Ordnung wird gefordert, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, welche jede Gesetzesverletzung darstelle, "eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (Rz. 35). Allgemein sei der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu verstehen, weil er mit dem grundrechtsähnlichen Recht der Freizügigkeit in Konkurrenz trete; allerdings sei den staatlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (Rz. 27 und 35). Sodann wird zum Erfordernis der tatsächlichen und schweren Gefährdung an anderer Stelle ausgeführt, dass eine gleichsam automatische Ausweisung allein auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung eine Abweichung vom Recht auf Aufenthalt nicht rechtfertige (EuGH, 19. Januar 1999 i.S. Calfa, C-348/96). Zu fordern sei vielmehr, dass die konkrete Person eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung darstelle, welche gemäss der früheren Rechtsprechung ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre.

2.3.2 Mit der Richtlinie 2004/38/EG, welche zur Aufhebung der RL 64/221/EWG geführt hat, sollte vor allem den Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft nach rund 40 Jahren Rechnung getragen werden. Unter anderem wurde der Begriff der Unionsbürgerschaft eingeführt, dies im Gegensatz zum blossen Recht auf freien Personenverkehr und Aufenthalt (Ingress Ziff. 3 und 4). Sodann wurde bezweckt, den "Schutz vor Ausweisung in dem Mass zu[zu]nehmen, wie die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedstaat stärker integriert sind" (Ingress Ziff. 24). Der eigentliche Text der Richtlinien regelt die Beschränkung des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit in Kapitel VI (Art. 27 ff). Die Voraussetzungen, das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers bzw. dessen Familienangehörigen zu beschränken, sind unverändert wie in den RL 64/221/EWG diejenigen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 27 Abs. 1). Eine Beschränkung der Grundfreiheit auf Aufenthalt hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren und darf ausschliesslich auf dem persönlichen Verhalten der betroffenen Person beruhen; strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen (Art. 27 Abs. 2). Überdies muss das "persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig" (Art. 27 Abs. 2).    

Eine Würdigung ergibt, dass die Richtlinie 2004/38/EG vor allem der Entwicklung der Europäischen Gemeinschaft zu einer engeren (und grösseren) Staatengemeinschaft in den vergangenen 40 Jahren Rechnung tragen will. Für die Schweiz als nur bilateral verbundenes Nichtmitglied sind die mehrheitlich internen Regelungen nicht direkt anwendbar, so dass sich daraus keine Pflicht ableitet, die jüngere Richtlinie als verbindlich zu betrachten. Was die Regel des milderen Rechts angeht, ist festzustellen, dass mit Bezug auf die Ausweisungen bzw. Aufhebung der EG-Aufenthaltsbewilligung die gleichen Voraussetzungen formuliert werden, wie sie bereits in den RL 64/221/EWG Gültigkeit hatten – allenfalls präzisiert und ergänzt durch die seither ergangene Praxis des EuGH. So bestimmt Art. 27 Abs. 1 RL 2004/38/EG weiterhin, dass die Beschränkung der Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit möglich ist, dass ausschliesslich das persönliche Verhalten der betroffenen Person ausschlaggebend sein muss (Abs. 2) und dass dieses eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig (Abs. 2).

Damit sind die Voraussetzungen von RL 64/221/EWG weiterhin anzuwenden, allenfalls ist auf die zusätzliche Regelung von Art. 32 RL 2004/38/EG hinzuweisen. Danach ist Personen, gegen die aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein Aufenthaltsverbot verhängt worden ist, nach einem den Umständen angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber drei Jahre nach Vollstreckung des nach Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäss erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbots zu garantieren, dass ein Antrag auf Aufhebung der Massnahme aufgrund veränderter massgebender Umstände eingereicht werden kann, welcher von der zuständigen Behörde geprüft und binnen sechs Monaten entschieden werden muss.

3.  

3.1 Der Regierungsrat hat die angefochtene Anordnung in Kenntnis der erwähnten Richtlinie und Praxis des EuGH getroffen. Er befand, dass der Beschwerdeführer eine gebrochene Arbeits- und Erwerbslaufbahn aufweise und früh drogenabhängig geworden sei. Eine längere stationäre Massnahme zwecks Drogenentzuges von 1989 bis 1992 habe keine Stabilität gebracht. Vielmehr sei er nur kurz als Hilfskraft in zwei Betrieben tätig gewesen und darauf wieder stellenlos geworden, gefolgt von einem Konkurs. Nach der Übersiedlung in den Kanton Zürich im Jahr 2002 habe er als Bauarbeiter gearbeitet bis er Mitte 2004 IV-Rentner geworden sei. Das strafrechtliche Verschulden sei gewichtig. Weder der Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe noch die Androhung der Ausweisung hätten ihn beeindruckt und von der weiteren deliktischen Laufbahn abzuhalten vermocht. Er habe damit deutlich bewiesen, dass er nicht willens sei, sich in die geltende Rechtsordnung einzufügen. Nach der Entlassung aus der über zwei Jahre dauernden stationären Massnahme habe er nach den Berichten der Behörden und des Obergerichts seine Drogenabhängigkeit im Griff gehabt und ein geregeltes Leben mit seiner Familie geführt. Der Sozialdienst der Justizdirektion habe bescheinigt, dass seine Entwicklung positiv verlaufen sei und er gewillt sei, sein Leben ebenso zu gestalten. Trotzdem sei er 1997 wieder rückfällig geworden und habe erneut schwer delinquiert. Angesichts dieser Entwicklung während der letzten Jahre müsse nach der Einschätzung des Regierungsrats weiterhin von einer hohen Rückfallgefahr ausgegangen werden. Der Entzug der Niederlassungsbewilligung erscheine im Licht der Kriterien des Freizügigkeitsabkommens ohne weiteres als gerechtfertigt.

Zum gleichen Schluss gelangte der Regierungsrat anhand der Kriterien des Landesrechts. Gemäss Art. 10 Abs. 1 ANAG sei der Tatbestand der gerichtlichen Bestrafung zweifellos erfüllt. Zusätzlich müsse angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt oder nicht fähig sei, sich in die hiesige Ordnung einzufügen, womit zusätzlich ein zweiter Ausweisungstatbestand gegeben sei. Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen an der Ausweisung sei die Massnahme auch verhältnismässig. Insbesondere sei dies trotz der starken Verankerung in der Schweiz als praktisch einzigem Aufenthaltsland während seines bisherigen Lebens der Fall. Seiner in der Schweiz noch wenig integrierten Ehefrau wäre ein Wegzug mit ihm nach Spanien oder in ein Drittland zumutbar.   

3.2 Der Beschwerdeführer bemängelte an diesen Ausführungen, dass er erstmals seit seiner ambulanten Therapie, die er im Juli 2004 aufgenommen habe, eine gewisse Sicherheit erlangt habe, die es ihm erlaube, konkrete Zukunftspläne zu schmieden. Auch sei seine Heimat die Schweiz, wo er seit 40 Jahren lebe. Zur Heimat Spanien bestehe einzig eine wenig intensive Beziehung zu seiner Mutter. Eine Versetzung in dieses ihm faktisch fremde Land würde die künftige Therapie verunmöglichen und die bisherigen Therapieerfolge gefährden. Angesichts der früheren Krankheitserscheinungen wie Halluzinationen, Verfolgungswahne, depressiv-suizidale Phasen, wie aus dem Kurzbericht seiner Therapeutin hervorgeht, befürchtet der Beschwerdeführer bei Therapieabbruch auch eine akute Selbstgefahr.

Sodann sei zu bemängeln, dass der Regierungsrat die behauptete Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit allein aus der strafrechtlichen Verurteilung ableite – ein Schluss, welcher im Rahmen der Rechtsprechung zu den EU-Richtlinien eben gerade nicht zulässig sei. Die frühere strafrechtliche Verurteilung zeige keine Hinweise für eine aktuelle und zukünftige Gefährlichkeit. Unbestritten sei, dass ein grobes Verschulden vorgelegen habe. Indessen hätten alle Delikte im Zusammenhang mit der Drogensucht und den damit einhergehenden psychischen Problemen gestanden. Heute sei der Beschwerdeführer dank seiner Therapie seit geraumer Zeit nicht mehr drogenabhängig und konsumiere auch kein Cannabis mehr. Erstmals sei er zu einer Einsicht in sein Verhalten fähig und entsprechend sei sein Zustand stabiler geworden. Entsprechend habe er auch konkrete Zukunftspläne.

Drittens müsse trotz gewichtigem Verschulden die angeordnete Massnahme als unverhältnismässig erscheinen. Der Beschwerdeführer fühle sich als Schweizer und habe zu seiner Heimat Spanien kaum eine Beziehung. Er spricht deutsch bzw. Schweizer Mundart als erste Sprache. In Spanien stünde er vor einem Neubeginn in einem fremden Land, sowohl wirtschaftlich wie auch mit Bezug auf seine gesundheitlichen Erfordernisse. Ein Scheitern wäre wahrscheinlich und damit nicht zu verantworten. Seine Ehefrau sei zwar in der Schweiz nicht voll integriert, aber halte sich immerhin seit 2002 hier auf und würde einen Umzug in ein für sie vollständig fremdes Land kaum mitmachen. Diesfalls wäre aber ihre eheliche Beziehung auf die Länge zum Scheitern verurteilt, was sich als unverhältnismässige Härte erweisen würde.  

4.  

4.1 Das Verwaltungsgericht ist erste und einzige kantonale gerichtliche Instanz nach der Anordnung der Ausweisung durch den Regierungsrat. Gemäss § 50 Abs. 1 und 2 VRG überprüft das Gericht die angefochtene Anordnung auf ihre Rechtmässigkeit, wozu auch die rechtliche Beurteilung einer Tatsache gehört (§ 50 Abs. 2 lit. b VRG). Mit der freien richterlichen Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist auch der bundesrechtlichen Vorgabe Genüge getan (Art. 110 BGG); eine gerichtliche Ermessensbetätigung ist damit jedoch nicht gefordert (Hansjörg Seiler, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 11 zu Art. 110).

4.2 Mit Bezug auf die laufende Psychotherapie und die mit deren Absetzung verbundenen Risiken ist festzuhalten, dass dieser Umstand ähnlich zu behandeln wäre wie jede medizinische Massnahme, welche im Heimat- oder einem Zielland der Ausweisung nicht gewährleistet wäre. Sie könnte allenfalls einen Einfluss auf den – möglicherweise unzumutbaren – Zeitpunkt der Vollstreckung der Massnahme haben. Der Behandlungsbedarf vermag als solcher aber nicht einen rechtlichen Dauerzustand, wie es die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung darstellt, endgültig zu erwirken oder zu verhindern. Zur Beurteilung der Rüge der Unzumutbarkeit der Vollstreckung sind die Bundesbehörden zuständig.

4.3 In der Sache ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit dem 17. bis weit nach seinem 30. Altersjahr in rund acht Strafverfahren zu Freiheitsstrafen von über 10 Jahren verurteilt wurde. In diese lange Zeitspanne fielen Untersuchungshaften, Strafvollzüge, Phasen mit stationärer und solche mit ambulanten Massnahmen wegen seiner Drogenabhängigkeit. Angesichts der nach Art. 5 des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Rechtsprechung zur hier massgebenden Richtlinie 64/221/EWG massgebenden Bestimmung, nach welcher für eine Ausweisung eine in der konkreten Person begründete Gefahr für die Sicherheit gegeben sein muss, welche nicht allein und nicht automatisch aufgrund einer früheren strafrechtlichen Verurteilung angenommen werden darf, hat der Regierungsrat angenommen, die gesamte Entwicklung des Beschwerdeführers zeige, dass dieser immer wieder rückfällig geworden sei, weshalb dies auch für die Zukunft angenommen werden müsse. Diese Argumentation ist nicht zu beanstanden. Auch wenn die Rechtsprechung verlangt, dass eine Gefährdung unabhängig von einem abgeschlossenen Strafverfahren gegeben sein müsse, bestehen rein praktische Grenzen. Zum einen ist eine Prognose nie beweisbar im strengen Sinn; die Annahme hat somit auf Indizien zu beruhen. Selten dürfte der Fall vorliegen, wonach aus einer einzigen strafrechtlichen Verurteilung ein klares Indiz für eine künftige Gefahr abzulesen wäre. Im vorliegenden Fall steht jedoch eine Indizienkette aus rund 20 Lebensjahren der betroffenen Person, bestehend aus mindestens acht Strafverfahren, zur Verfügung. Wenn der Regierungsrat zum Schluss kommt, trotz entgegen lautender positiver Prognosen von Justiz- und Vollzugsbehörden sei ein schwerwiegender Rückfall erfolgt und weiter ausführt, die jüngste Therapie erlaube keine abschliessende – gegenteilige – Prognose, weshalb für die Zukunft eine Rückfallgefahr möglich sei, kann dies nicht beanstandet werden. Die Prognose der Rückfallgefahr und damit der zukünftigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit erfolgt nicht aufgrund einer einzigen strafrechtlichen Verurteilung, sondern ist die Beurteilung eines über Jahre dauernden Zeitraums mit mehreren Verfehlungen, Therapieversuchen, Strafen und Rückfällen. Mit der Prognose werden auch keine generalpräventiven Ziele verfolgt. Auch was die Art der Delikte – darunter über 20 versuchte oder vollendete Raubüberfälle – angeht, sind diese durchaus angetan, eine Gefährlichkeit des Beschwerdeführers anzunehmen; gleiches gilt auch für die Strafhöhe. Mit der Verurteilung zu einmal vier Jahren Zuchthaus, dann zu zehn Monaten Gefängnisstrafe sowie zu einmal zwei dreiviertel Jahren und noch einmal drei Jahren Gefängnis neben mehreren zusätzlichen kürzeren Freiheitsstrafen sind jedenfalls Diskussionen darüber, ob das von der (schweizerischen) Rechtsprechung für eine Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung unter bestimmten Voraussetzungen als Grenzwert definierte Strafmass von zwei Jahren Freiheitsentzug auch bei Ausweisungen und unter welchen Voraussetzungen als Richtschnur zu gelten habe, müssig. Je schwerer die Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1).

Der Beschwerdeführer war durch seine zahlreichen Verfahren und Verurteilungen sowie der erstandenen Freiheitsentzüge mehrfach gewarnt. Dazu kam die ausdrückliche Androhung der Ausweisung durch die Fremdenpolizei des Kantons Y im Jahr 2001, was ihn nicht daran hinderte, im Jahr 2004 noch einmal massiv gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verstossen.

Zusammengefasst lässt sich die vom Regierungsrat angenommene künftige Gefährlichkeit des Beschwerdeführers aufgrund der gesamten Umstände seiner deliktischen Vergangenheit jedenfalls nicht als rechtswidrig bemängeln.

4.4 Auch wenn die Voraussetzungen der Richtlinien 64/221/EWG bezüglich der konkreten Gefährdung als gegeben angenommen werden, muss die Massnahme verhältnismässig sein. Zwar verlangt dies die RL 64/221/EWG nicht ausdrücklich, indessen handelt es sich um ein übergesetzliches Gebot, das bei jedem Eingriff der staatlichen Verwaltung gilt. Im Sinn der Berücksichtigung milderen Rechts ist sodann die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch Auflage der RL 2004/38/EG (Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts, des Alters, Gesundheitszustands, der familiären und wirtschaftlichen Lage, der sozialen und kulturellen Integration im Aufnahme(mitglied)staat und das Ausmass der Bindungen zum Herkunftsstaat). Endlich ist als mögliches milderes Recht zu prüfen, ob die Auflagen von Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 16 Abs. 3 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV), namentlich der Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet und die Auswirkungen der Massnahme auf die betroffene Person und deren Angehörige, die Ausweisung rechtfertigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeit hat das Landesrecht sodann auch den Auflagen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu genügen. Gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und – gleich weitgehend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV), welche den Schutz des Privat- und Familienlebens garantieren, sind insbesondere sogenannte Ausländer der zweiten Generation, also in der Schweiz geborene oder solche Personen, die den überwiegenden Teil ihres Lebens hier verbracht haben, stärker zu schützen als allein nach dem nationalen Recht. So hat die bundesgerichtliche Praxis einen 44-jährigen italienischen Familienvater, welcher seit dem 2. Lebensjahr in der Schweiz lebt und Freiheitsstrafen von über zehn Jahren verschuldet hatte, wegen der Verwurzelung in der Schweiz und den nur losen Beziehungen zu Italien, als Grenzfall bezeichnet (vgl. Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, X 2001, S. 155 ff.). Unbesehen der rechtlichen Staatsangehörigkeit wird argumentiert, die Ausweisung aus dem faktisch "eigenen Land" sei aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes nur ausnahmsweise zulässig.  

4.5 Der Beschwerdeführer kam als einjähriges Kleinkind mit seinen Eltern in die Schweiz. Er lebt heute seit 39 oder 40 Jahren hier zu Lande. In der Befragung durch die Polizei antwortete er auf die Frage, wie gut er deutsch bzw. schweizerdeutsch spreche, er sei hier aufgewachsen. Seine Tochter und alle seine drei Geschwister mit ihren Familien wohnen in der Schweiz. Seine Eltern seien nach der Pensionierung des Vaters nach 30 Jahren Wohnsitz in der Schweiz nach Spanien zurückgekehrt; der Vater sei inzwischen verstorben. Seine Freunde und Bekannten lebten in verschiedenen Teilen der Schweiz. Im Fall der Ausreise wäre er verloren; er sei IV-Rentner. Wenn schon würde er die Ausreise in ein Drittland, z.B. nach Deutschland, erwägen. Auf die Frage, warum er in der Schweiz delinquiert habe und welche Gründe für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sprächen, gab er zur Antwort, dass dies sein Land sei, in welchem er geboren sei und seit 40 Jahren lebe. Zum Ausland habe er keine Beziehungen. 

4.6 Das Verwaltungsgericht kommt zum Ergebnis, dass sich in der Abwägung der Interessen eine Ausweisung nicht rechtfertigen lässt. Die Person des Beschwerdeführers ist untrennbar mit der Schweiz verknüpft. Zu seiner rechtlichen Heimat Spanien hat er keine Beziehungen, kam er doch bereits als Kleinkind in die Schweiz – und auch dies nicht aus Spanien, sondern mit seinen Eltern aus Österreich einreisend. Der allfällige Einwand, der Beschwerdeführer hätte sich längst um die Einbürgerung bemühen können, scheitert wohl daran, dass er seit dem 17. Altersjahr mit Drogen in Berührung stand und unter diesem Einfluss bis heute Therapien nichts haben ändern können. Es fehlte der Wille, sich einbürgern zu lassen, wohl auch, weil ihm, nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung, der Vorteil nicht einsichtig war. Im Übrigen darf angenommen werden, dass ihm bei seiner deliktischen Laufbahn auch wenig Erfolg bei Bemühungen um eine Einbürgerung beschieden gewesen wäre. Seit kurzem ist der Beschwerdeführer invalid und bezieht, nach entsprechenden Abklärungen durch Ärzte und Behörden, eine hundertprozentige Invalidenrente. Der Einwand, er könnte in Spanien ein wirtschaftliches Auskommen finden, scheint im vorliegenden Fall nicht angebracht zu sein, weil faktisch Spanien für ihn ein fremdes Land ist und er nicht in der Lage sein dürfte, eine eigene wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Die Gerichte haben ihn als unterdurchschnittlich intelligent bezeichnet und dass er leicht bis mittel vermindert zurechnungsfähig sei. Gewisse Erschwernisse, die allerdings nicht ausschlaggebend sind, dürfte die Ausweisung für seine Ehefrau und seine Tochter aus erster Ehe nach sich ziehen; möglicherweise wäre die Ehe gefährdet. Der Beschwerdeführer unterzieht sich einer Psychotherapie, deren Dauer und Ergebnis noch nicht absehbar sind. Anscheinend hat er sich seit mehreren Jahren vom Drogenkonsum lösen können. Nach Einschätzung seiner Therapeutin hat er erstmals seit seiner Drogensucht eine gewisse Sicherheit und ein Selbstbewusstsein erlangt, was ihn ermächtige, willentlich seine Zukunft zu gestalten. Der Bericht der Therapeutin ist allerdings zu wenig ausführlich, um daraus auch Folgerungen für die Gefährdung zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat die Prognose des Regierungsrats, dass eine Rückfallgefahr vorhanden sei, aufgrund aller Umstände als vertretbar bezeichnet und damit nicht als rechtswidrig verworfen. Dies bedeutet nicht, dass das Gericht davon ausgeht, eine künftige Gefährdung der Sicherheit müsse erwartet werden. Dies führt zur Abwägung, dass mit einer Ausweisung auf der einen Seite ein unverhältnismässiger Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers erfolgen würde, namentlich mit Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz und bis in den gesundheitlichen oder sogar den Bereich des Überlebens. Auf der anderen Seite ist bei einem Verbleib in der Schweiz eine gewisse Kontrolle und Stabilität zu erwarten. Angesichts der Tatsache, dass eine zukünftige Gefährdung zwar nicht auszuschliessen ist, aber auch nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, stellt sich das öffentliche Interesse nicht als übergewichtig dar. Eine Abschiebung eines eher schwachen und hilfebedürftigen und depressiv veranlagten Menschen in eine praktisch fremde Umgebung, ohne die erforderlichen Hilfestellungen seiner Therapeutin und Ehefrau, würde sich als unverhältnismässig erweisen. Daran vermag auch das gewaltige Straf- und Bussenvolumen nichts zu ändern. Es ist ein Merkmal von drogenabhängigen Delinquenten, dass wegen der Abhängigkeit der Warncharakter von frühen Strafen sich nicht oder wenig abschreckend auswirkt, so dass wiederkehrende Strafverschärfungen bereits dadurch angelegt sind, dass regelmässig innerhalb einer Probe- oder Bewährungsfrist neue Delikte begangen werden.

Beim Beschwerdeführer handelt es sich de facto um einen Schweizer, dem bloss die formellen Voraussetzungen des Bürgerrechts fehlen. Seine Ausweisung würde somit faktisch einer Ausweisung eines Schweizer gleichkommen. Die Ausweisung erweist sich deshalb als unverhältnismässig, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.

5.  

Die Gutheissung führt dazu, dass die Anordnung des Regierungsrats aufgehoben wird und der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung behält. Das Verwaltungsgericht erachtet die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach den Vorschriften des nationalen Rechts als nicht gegeben – namentlich die Wahrung des Persönlichkeitsrechts gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV sowie das Gebot der Verhältnismässigkeit. Dies führt dazu, dass die Massnahme gemäss schweizerischem Recht nicht rechtmässig ist. Wie es sich verhielte, wenn eine Ausweisung sich als zulässig erwiese, dem Betroffenen aber aufgrund des Freizügigkeitsabkommens und der Grundlagen des EU-Rechts der Aufenthalt nicht entzogen werden dürfte, kann dahingestellt bleiben (vgl. für das Problem: Zünd, S. 161 f.).

6.  

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem beschwerdebeklagten Regierungsrat aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Dieser ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für dessen Aufwendungen im Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2 Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, ist auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (§ 16 Abs. 1 VRG). Sie haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines Beistands erfüllt, kann doch beim feststehenden Verfahrensausgang nicht gesagt werden, die Beschwerde sei aussichtslos gewesen. Im Übrigen kann aufgrund des Strafvollzugs von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden wie auch davon, dass er auf einen rechtskundigen Vertreter angewiesen war.

Der Erlass der Verfahrenskosten ergibt sich bereits aus der Regelung gemäss § 13 Abs. 2 VRG. Was die Entschädigung an den einzusetzenden Rechtsvertreter angeht, ist diese aufgrund dessen Honorarnote anzusetzen und ist die vom Beschwerdegegner zu bezahlende Parteientschädigung daran anzurechnen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Manfred Lehmann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2.    Rechtsanwalt lic. iur. Manfred Lehmann wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'500.- (MWSt inbegriffen) abzüglich die vom Beschwerdegegner zu bezahlende Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- = Fr. 500.- (MWSt inbegriffen) entschädigt;

und entscheidet:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die vom Regierungsrat angeordnete Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz wird aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (MWSt inbegriffen) zu bezahlen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …