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VB.2007.00278
Entscheid
der 4. Kammer
vom 7. November 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretärin Eliane Schlatter.
In Sachen
beide vertreten durch Rechtsanwalt A, Beschwerdeführende,
gegen
1. Amt für Wirtschaft und
Arbeit,
2. B, 3. (K)
4. D, vertreten durch Rechtsanwalt C, 5. E, 6. F,
7. G,
8. H,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Sonntagsarbeit. hat sich ergeben: I. Mit Gesuchen vom 8. März 2007 an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) beantragte B namens verschiedener Ladengeschäfte des Einkaufszentrums X in Z zwei Bewilligungen für vorübergehende Sonntagsarbeit im Sinne von Art. 19 Abs. 3 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11), nämlich eine für den 20. Mai und eine für den 7. Oktober 2007. Diese Gesuche hiess das AWA – unter Hinweis auf die gesetzlichen Verpflichtungen des Arbeitgebers (vgl. Art. 19, 20 und 31 ArG und Art. 21 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]) – am 15. März 2007 gut. II. Dagegen rekurrierten die Arbeitnehmerverbände Q und R mit Eingabe vom 18. April 2007 an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich. Diese lehnte das Rechtsmittel mit Verfügung vom 11. Mai 2007 ab. III. Mit Beschwerde vom 13. Juni 2007 liessen die Arbeitnehmerverbände Q und R Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion – und damit die Bewilligung für den damals noch bevorstehenden Verkaufssonntag im Oktober 2007 – sei aufzuheben; im Übrigen sei festzustellen, dass die für den 20. Mai 2007 und (eventualiter, falls die Beschwerde erst nach dem 7. Oktober 2007 erledigt werde) für den 7. Oktober 2007 erteilten Bewilligungen rechtswidrig seien, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen. Mit Vernehmlassung vom 5./9. Juli 2007 beantragte die Volkswirtschaftsdirektion die Abweisung der Beschwerde. Das AWA verzichtete am 5./6. Juli 2007 auf Beschwerdeantwort, verwies allerdings zustimmend auf den Rekursentscheid. Mit Beschwerdeantwort vom 5. September 2007 liessen B, K, D und G die Abweisung der Beschwerde beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführenden. Ferner stellten sie das Begehren, es sei mit Bezug auf K auf die Beschwerde nicht einzutreten. E, F und H verzichteten stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss §§ 19b Abs. 1, 41 und 43 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist kantonalrechtlich das Verwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerde hat keinen Streitwert und ist deshalb in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1 VRG). 1.2 Zur Beschwerdeerhebung ist befugt, wer durch eine Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Änderung oder Aufhebung hat (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG). 1.2.1 Die beschwerdeführenden Arbeitnehmerverbände sind gemäss Art. 58 Abs. 1 ArG beschwerdeberechtigt, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen Arbeitnehmenden oder einzelne von ihnen Verbandsmitglieder seien (BGE 119 Ib 374 E. 2b/aa). Diese bundesrechtliche Bestimmung gilt auch für das kantonale Verfahren (Art. 89 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 111 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Insofern sind die Beschwerdeführenden zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert. 1.2.2 Die Beschwerdelegitimation setzt ferner ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der beschwerdeführenden Partei an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung voraus. Auf dieses Erfordernis kann ausnahmsweise verzichtet werden, sofern eine Anordnung zu beurteilen ist, die sich nach ihrer Art und ihrem Gegenstand jederzeit wiederholen kann und die sonst der behördlichen oder gerichtlichen Überprüfung regelmässig entzogen bliebe, so dass die rechtliche Klärung einer Grundsatzfrage nie erfolgen könnte (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 25; RB 1998 Nr. 41; BGE 131 II 670 E. 1.2). Vorliegend ist die Frage strittig, ob die für die rechtmässige Erteilung der Bewilligung notwendige Voraussetzung des "dringende[n] Bedürfnis[ses]" im Sinne von Art. 19 Abs. 3 ArG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 lit. c ArGV 1 gegeben war. Die beiden streitgegenständlichen Verkaufssonntage sind bereits vorüber, weshalb sich die Beschwerdeführenden nicht auf ein aktuelles Rechtsschutzinteresse berufen können. Indessen könnte die strittige Frage kaum je rechtlich geklärt werden – die Gesuche für vorübergehende Sonntagsarbeit können mitunter recht kurzfristig gestellt werden (z.B. beträgt im Kanton Zürich die Bearbeitungszeit für die Gesuche drei bis maximal acht Arbeitstage, siehe unter www.bewilligungen.zh.ch) –, würde man auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses vorliegend nicht verzichten. Damit rechtfertigt sich die rechtliche Klärung der Frage im vorliegenden Verfahren. Auf das Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit der strittigen Verfügungen ist demnach einzutreten. 1.3 Betreffend die Parteieigenschaft von K ist Folgendes festzustellen: K ist nicht Adressat der angefochtenen Verfügung. Das Einkaufszentrum X wird als Filiale von B geführt und ist keine eigenständige Person. Damit ist im Bezug auf das Einkaufszentrum X nur B Beschwerdegegner. Dieses Urteil und dessen Nebenfolgen betreffen daher K nicht, weshalb K im Rubrum nicht mehr als Partei aufgeführt wird. 2. 2.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 1 ArG ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden an Sonntagen untersagt. Indessen enthält Art. 19 ArG bewilligungspflichtige Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit. Die vorliegende Streitigkeit betrifft Art. 19 Abs. 3 ArG, wonach vorübergehende (vgl. dazu Art. 40 Abs. 3 ArGV 1) Sonntagsarbeit bewilligt wird, wenn ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen wird und wenn den Arbeitnehmenden ein Lohnzuschlag von mindestens 50 % gewährt wird. Ferner dürfen die Arbeitnehmenden nicht gegen ihren Willen zu Sonntagsarbeit herangezogen werden (Art. 19 Abs. 5 ArG). Gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c ArGV 1 liegt ein dringendes Bedürfnis vor, wenn Ereignisse kultureller, gesellschaftlicher oder sportlicher Art in Abhängigkeit von den örtlichen Verhältnissen und Gebräuchen oder den spezifischen Bedürfnissen von Kunden die Erbringung von zeitlich begrenzten Arbeitseinsätzen in der Nacht oder am Sonntag erfordern. 2.2 Das Bundesgericht hat sich zur Frage, ob ein dringendes Bedürfnis zur Bewilligung von Sonntagverkäufen während der Adventszeit bestehe, mehrmals geäussert (11. November 2005, 2A.421/2005; 2. November 2004, 2A.339/2004; 1. Oktober 2002, 2A.542/2001; 5. Mai 2000, 2A.578/1999; 5. September 1995, 2A.413/1994 [alles unter www.bger.ch]; BGE 120 Ib 332 ff.). In dieser Rechtsprechung kommt zum Ausdruck, dass ein dringendes Bedürfnis im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. c ArGV nur unter restriktiven Voraussetzungen angenommen werden darf. Das gesteigerte Konsumbedürfnis der Kundschaft in der Vorweihnachtszeit wird zwar anerkannt, rechtfertigt indessen nicht bereits die Annahme, es bestehe ein dringendes Bedürfnis an der Bewilligung von Sonntagsarbeit. Ein solches wird regelmässig nur dann bejaht, wenn der Adventsverkauf in engem Zusammenhang mit einem Weihnachtsmarkt steht und wenn der zu bewilligende Sonntagsverkauf eine lange Tradition aufweist. Ferner können Sonntagsverkäufe in Regionen bewilligt werden, wo eine starke ausländische Konkurrenz nachgewiesen werden kann, die zu gewichtigen Kaufkraftabflüssen führt (vgl. dazu die soeben erwähnten Urteile des Bundesgerichts; ferner die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco] an die kantonalen Vollzugsbehörden des Arbeitsgesetzes vom 18. März 2004, www.seco.admin.ch/themen/ 00385/00390/01897/index.html?lang=de). 2.3 Zwar hat das seco den Art. 19 Abs. 3 ArG in einem Kreisschreiben 2/97 vom Oktober 1997 an die kantonalen Vollzugsbehörden des Arbeitsgesetzes weiter ausgelegt. Danach sollten jährlich zwei Globalbewilligungen (für geographisch umgrenzte Bereiche) ohne weitere Bedürfnisabklärung erteilt werden können; eine generelle Beurteilung genüge, um das entsprechende Bedürfnis als gegeben anzusehen (Roland A. Müller, Arbeitsgesetz, 6. A., Zürich 2001, Art. 19 Abs. 3; Jean-Fritz Stöckli/Daniel Soltermann in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 19 Rz. 4). Solche Globalbewilligungen hat das Bundesgericht allerdings in einem Entscheid vom 1. Oktober 2002 für unzulässig erklärt; ob ein dringendes Bedürfnis vorliege, müsse grundsätzlich in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden (2A.542/2001, E. 4, www.bger.ch; Schreiben des seco an die kantonalen Vollzugsbehörden des Arbeitsgesetzes vom 11. Dezember 2002, www.seco.admin.ch/themen/00385/00390/01897/index.html? lang=de) . 2.4 Da sich die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts stets auf Fälle bezog, in denen das Bedürfnis von Sonntagsverkäufen während der Adventszeit strittig war, ist darin das dringende Bedürfnis auch lediglich in diesem Zusammenhang konkretisiert worden. Im Bezug auf Verkaufssonntage, die nicht in die Adventszeit fallen, lassen sich aus diesen Urteilen daher nur bedingt Hinweise für die Zulässigkeit von Sonntagsverkäufen im Allgemeinen entnehmen. Jedenfalls erscheint klar, dass das Bundesgericht die Voraussetzung des dringenden Bedürfnisses restriktiv auslegt. 2.5 Dagegen enthält die Wegleitung des seco zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2 (Bern 2001) zum Vorliegen eines dringenden Bedürfnisses im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. c ArGV 1 folgende Präzisierung: "Ein dringendes Bedürfnis liegt vor, wenn kulturelle und gesellschaftliche Anlässe […], sportliche Anlässe […], Auto-, Motorrad- oder Fahrradausstellungen (Vorstellung neuer Modelle) oder Campingausstellungen, Firmenjubiläen und traditionelle Verkäufe oder Märkte vor Weihnachten den Zeitraum des Sonntags oder der Nacht umfassen" (Griff 4, 127−2). Diese Aufzählung ist wohl beispielhaften Charakters und enthält mit "Firmenjubiläen" sogar einen der vorliegend strittigen Fälle ("Geburtstagsaktivitäten"). Allerdings stellen Wegleitungen von übergeordneten Behörden keine verbindlichen Weisungen an die untergeordneten Behörden dar. Dies gälte erst recht, wenn sich herausstellte, dass sich ihr Inhalt nicht mit dem – durch Auslegung zu ermittelnden – Sinn von Art. 19 Abs. 3 ArG vereinbaren liesse. 3. Nach dem Gesagten stellt sich vorliegend im Wesentlichen die Frage, ob sich das öffentliche Interesse – hier an der Möglichkeit, sonntags auch ausserhalb der Zentren des öffentlichen Verkehrs einzukaufen – derart gewandelt hat, dass es nunmehr das öffentliche Interesse an der Sonntagsruhe besonders der Arbeitnehmenden und ihrer Familien (vgl. dazu BGE 120 Ib 332 [= Pra 84/1995 Nr. 270] E. 3a; Botschaft zum ArG vom 30. September 1960 [BBl 1960 II 909 ff., 977]) derart überwiegt, dass eine zeitgemässe Auslegung des Arbeitsgesetzes eine Lockerung der Anforderungen an das dringende Bedürfnis im Sinne von Art. 19 Abs. 3 ArG erheischen würde. Diese Frage ist im vorliegenden Fall klar zu verneinen: 3.1 Zwar ist ein gewisses Bedürfnis der Bevölkerung wahrnehmbar, vermehrt auch an Sonn- und Feiertagen einzukaufen. Dieses Bedürfnis wird von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt und widerspiegelt sich derzeit auch auf gesetzgeberischer Ebene im Bund. So hat eine parlamentarische Initiative zum Ziel, das Arbeitsgesetz dahingehend abzuändern, dass Verkaufsgeschäfte künftig an vier Sonntagen pro Jahr Arbeitnehmer beschäftigen dürfen, ohne den gesetzlich vorgesehenen Bedürfnisnachweis zu erbringen (BBl 2007, 4261 ff.). Damit soll einerseits dem öffentlichen Interesse an Sonntagsverkäufen Rechnung getragen und anderseits – zugunsten der kantonalen Vollzugsbehörden – eine transparente Regelung aufgestellt werden, welche eine rechtsgleiche und voraussehbare Rechtsanwendung begünstigt. Die entsprechende Vorlage wurde kürzlich vom Nationalrat angenommen und muss nun vom Ständerat behandelt werden (vgl. Amtl. Bull. NR 2007 [Sitzung vom 26. September 2007], www.parlament.ch). 3.2
Nicht nur die aktuelle politische Debatte, sondern auch die
Abstimmungsresultate der letzten Jahre über die Liberalisierung der
Ladenöffnungszeiten an Sonntagen zeigen, dass die Regelung der Sonntagsverkäufe
keineswegs unumstritten ist (vgl. BBl 2006, 1061 betreffend Volksabstimmung vom
27. November 2005 über die Sonntagsverkäufe an Bahnhöfen und Flughäfen: 50,6 %
Ja-Stimmen; ferner BBl 1997, 996 ff. betreffend Volksabstimmung vom 1. Dezember
1996 über die Änderung des Arbeitsgesetzes, welche 3.3 Ein dringendes Bedürfnis ist weder für Sonntagsverkäufe im Zusammenhang mit "Frühlingsaktivitäten" noch für solche wegen "Geburtstagsaktivitäten" eines Einkaufszentrums gegeben. Beiden Anlässen kann auch im Rahmen der normalen Verkaufszeiten unter der Woche und an Samstagen ausreichend Rechnung getragen werden. Mit Rücksicht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Verkaufssonntagen im Advent wären für Sonntagsverkäufe ausserhalb der Adventszeit erst recht mindestens eine lange Tradition der Sonntagsverkäufe oder eine starke, gewichtig kaufkraftabsorbierende ausländische Konkurrenz nötig. Dass diese Voraussetzungen – oder andere Unerlässlichkeiten – gegeben gewesen wären, wird von der Beschwerdegegnerschaft nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. 4. Sofern die Beschwerdegegnerschaft geltend machen will, eine Nichterteilung der strittigen Bewilligungen hätte das Gebot der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (als Teilgehalt der Wirtschaftsfreiheit in Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) bzw. das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot in Art. 8 Abs. 1 BV verletzt, ist ihr nicht beizupflichten. 4.1 Dabei kann offen bleiben, ob die Ladengeschäfte im Einkaufszentrum X direkte Konkurrenten (Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen; vgl. dazu BGE 125 I 431 E. 4b/aa) der auch an Sonn- und Feiertagen geöffneten Läden in grossen Bahnhöfen oder Flughäfen (vgl. Art. 27 Abs. 1ter ArG) sind (vgl. dazu ausführlich Klaus A. Vallender/Peter Hettich/Jens Lehne, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. A., Bern 2006, S. 144. ff., mit Hinweisen). Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob die Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerinnen gegenüber den Betrieben in Bahnhöfen und Flughäfen tatsächlich zu Wettbewerbsverzerrungen führt.
4.2 Denn jedenfalls gälte der Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten nicht absolut: So schliesst er beispielsweise nicht aus, dass aus Gründen des Umweltschutzes gewisse Güter, Verfahren oder Betriebe begünstigt werden dürfen (vgl. BGE 125 II 129 E. 10b). Generell dürfte die Öffnung von Einkaufszentren in den Agglomerationen – im Gegensatz zu den mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erschlossenen grossen Bahnhöfen und Flughäfen – zur Zunahme des privaten Verkehrs an Sonntagen führen, sind jene Zentren doch in der Regel durch den öffentlichen Verkehr schlechter erschlossen und damit vor allem auf autofahrende Kundschaft ausgerichtet. Abgesehen von der stärkeren Schadstoffbelastung durch die Zunahme des privaten Verkehrs nähme auch die Lärmbelastung in der Nähe von Einkaufszentren bzw. in den an entsprechenden Zubringerstrassen gelegenen Wohnquartieren zu. Diese umweltpolitischen Interessen würden allfällige – durch die restriktive Bewilligung von Sonntagsverkäufen ausserhalb von grossen Bahnhöfen und Flughäfen verursachten – Wettbewerbsverzerrungen jedenfalls rechtfertigen. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Antragsgemäss wird festgestellt, dass die zwei strittigen Bewilligungen zur Durchführung der Sonntagsverkäufe im Mai und Oktober 2007 zu Unrecht erteilt wurden. 6. 6.1
Trotz den festgestellten Unrechtmässigkeit der Ausgangsverfügungen
Nr. […] und […] des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom März 2007 ist die
dortige Nebenfolgenregelung, welche den gesuchstellenden Betrieben Gebühren
auferlegt, zu belassen. Bei den erhobenen Gebühren handelt es sich um für
Verwaltungstätigkeit geschuldete Gebühren und Kosten im Sinne von § 13 Abs. 1
VRG, welche den Gesuchstellenden auch dann aufzuerlegen sind, wenn sie mit
ihren Begehren nicht durchdringen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 6.2 Demgegenüber ist die Kostenbelastung in Dispositiv-Ziffer II der vorinstanzlichen Verfügung ausgangsgemäss zu ändern (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Im Sinne von § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 VRG sind die Kosten des Rekursverfahrens zur Hälfte dem Amt für Wirtschaft und Arbeit und zu je 1/12 B, D, E, F, G und H aufzuerlegen, unter subsidiärer Haftung aller Beschwerdegegnerinnen für einander. 6.3 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben ebenfalls die unterliegenden Beschwerdegegnerinnen zu tragen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Wie bei der Verteilung der Rekurskosten trägt das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Gerichtskosten zur Hälfte und B, D, E, F, F und G zu je 1/12, unter subsidiärer Haftung für das Ganze (§ 14 VRG). Durch die gemeinsame Mandatierung eines Anwalts bilden B, D und G eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. des Obligationenrechts (SR 220) und damit eine Solidarhaftungsgruppe (Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3 f.; VGr, 28. März 2001, VB.2000.00277 E. 3b, www.vgrzh.ch). 7. Die Beschwerdeführenden verlangen sowohl für das
vorinstanzliche als auch für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine
Parteientschädigung zu Lasten der Rekurs- bzw. Beschwerdegegnerinnen. Eine
solche ist ihnen zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Bewilligungen für vorübergehende Sonntagsarbeit gemäss den beiden Verfügungen Nr. […] und […] des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom März 2007 zu Unrecht erteilt wurden. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 11. Mai 2007 werden die Rekurskosten (insgesamt Fr. 861.-) dem Beschwerdegegner 1 zur Hälfte und den Beschwerdegegnerinnen 2 sowie 4−8 zu je 1/12 auferlegt, unter subsidiärer Haftung der gesamten Beschwerdegegnerschaft für das Ganze. Zudem werden die Beschwerdegegnerinnen 2 und 4−8 verpflichtet, den beiden Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 60.- (insgesamt Fr. 360.- pro beschwerdeführende Partei) zu bezahlen.
3. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 zur Hälfte und den Beschwerdegegnerinnen 2 und 4−8 zu 1/12 auferlegt, unter solidarischer Haftung der Beschwerdegegnerinnen 2, 4 und 7 füreinander sowie unter subsidiärer Haftung der gesamten Beschwerdegegnerschaft für das Ganze. 5. Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 4−8 werden verpflichtet, den beiden Beschwerde-führenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 200.- (insgesamt Fr. 1'200.- pro beschwerdeführende Partei, Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen. 6. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen. 7. Mitteilung an… |