Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2007.00313

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. Dezember 2007

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Silvia Hunziker.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),

hat sich ergeben:

I.  

Der 1974 geborene serbische Staatsangehörige A besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 26. Oktober 2006 stellte er das Gesuch um Nachzug seiner beiden in Serbien (Kosovo) bei den Grosseltern väterlicherseits lebenden minderjährigen Töchter. Das Gesuch wurde vom Migrationsamt der Sicherheitsdirektion abgewiesen mit der Begründung, zwischen dem Vater und den 1993 und 1995 geborenen Töchtern bestehe keine vorrangige familiäre Beziehung.

II.  

Im Namen von A und mit dessen Vollmacht reichte am 26. März 2007 der mazedonische Staatsangehörige C Rekurs gegen die Anordnung des Migrationsamts ein. Mit der Rekursschrift wurde der Antrag gestellt, dass die Verfügung des Migrationsamts aufzuheben und dieses anzuweisen sei, das Nachzugsgesuch gutzuheissen. Für die Begründung ersuchte der Verfasser der Eingabe um Einräumung einer Nachfrist bis Ende April 2007 wegen eines Todesfalls eines Verwandten des Vertreters und des damit verbundenen Auslandaufenthalts.

Die Staatskanzlei teilte nach Eingang der Rekursschrift am 27. März 2007 dem Vertreter C mit, eine entgeltliche Vertretung in Rechtsgeschäften sei nach dem Gesetz über Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive vom 16. Mai 1943 (GAG) Schweizer Bürgern vorbehalten. Am 30. März 2007 teilte A der Staatskanzlei schriftlich mit, dass C ihn unentgeltlich vertrete. Am 16. bzw. 17. April 2007 reichte C die Begründung zum Rekurs nach.

Mit Entscheid vom 13. Juni 2007 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein und auferlegte A die Gerichtskosten von Fr. 500.-. Er begründete das Nichteintreten damit, dass innerhalb der gesetzlichen Rekursfrist keine Begründung der Rekursanträge erfolgt sei und es damit an einem Gültigkeitserfordernis des Rekurses fehle.

III.  

Am 12. Juli 2007 reichte der neue bevollmächtigte Vertreter von A, ein patentierter Rechtsanwalt, dem Verwaltungsgericht eine Beschwerde ein, mit welcher er beantragte, dass der Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und das Verfahren an diesen zurückzuweisen sei mit der Anweisung, das Gesuch materiell zu behandeln, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion. Andernfalls sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion nicht äusserte, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 31. Juli 2007 dem Verwaltungsgericht, es möge die Beschwerde abweisen.  

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Indem der Beschwerdeführer nicht den Antrag stellt, sein Gesuch um Nachzug der Töchter sei gutzuheissen, sondern der Regierungsrat habe auf den Rekurs gegen die Anordnung des Migrationsamts einzutreten, rügt er das Verfahren des Regierungsrats und beantragt dem Gericht, dieses zu korrigieren.

1.2 Gemäss § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1 lit. d des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Für den Beschwerdeführer, welcher über die Niederlassungsbewilligung verfügt, ergibt sich dieser grundsätzliche Anspruch aus Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern (ANAG). Danach haben ledige und minderjährige Kinder Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn das Zusammenwohnen angestrebt wird. In der Sache selbst hätte das Verwaltungsgericht deshalb auf die Beschwerde einzutreten.

1.3 Nun ist aber nicht der Kindernachzug Streitpunkt, sondern das Verfahren des Regierungsrats. – Im Zusammenhang mit Wiedererwägungsgesuchen abgewiesener ausländischer Personen, auf welche kantonale Instanzen nicht eingetreten waren, hat das Bundesgericht festgehalten, dass in Fällen, in denen sich das Verfahren nach kantonalem Recht bestimme, in der Sache aber Bundesrecht massgebend sei, die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungs- oder bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden könne, unabhängig davon, ob zugleich eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 123 I 275 E. 2c; BGE 127 II 264 E. 1a). Weil der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde sinngemäss geltend macht, das kantonale Verfahren vereitle einen bundesrechtlichen Anspruch und weil das Bundesgericht sich für eine solche Rüge als zuständig erachtet, hat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ebenfalls einzutreten; dies unabhängig von den materiellen Eintretensvoraussetzungen.

2.  

2.1 Die Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Genügt sie diesen Erfordernissen nicht, so wird dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf den Rekurs nicht eingetreten werde (§ 23 Abs. 1 und 2 VRG). Sodann bestimmt § 22 Abs. 1 VRG, dass der Rekurs innert 30 Tagen seit der Mitteilung oder seit Kenntnisnahme der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen ist.

2.2 Der Regierungsrat befand, dass unter den gegebenen Umständen keine Nachfrist zur Einreichung einer Begründung habe angesetzt werden müssen. Entgegen dem Wortlaut von § 23 Abs. 2 VRG brauche nicht in allen Fällen, wo mangelhafte Rekursschriften vorlägen, unbesehen eine Nachfrist zur Verbesserung angesetzt zu werden, weil sonst die gesetzliche Rekursfrist ausgehöhlt würde. Dies wäre die Folge, wenn jeder Rekurrent dadurch, dass er keine oder nur eine unvollständige Begründung verfasst, über die Nachfrist von § 23 Abs. 2 VRG eine zusätzliche Frist erwirken könnte. Aus diesem Grund gelte die Ausnahmeregel nur für unbeholfene und rechtsunkundige Rekurrierende, welche mangelhafte Rekursschriften einreichten, oder allenfalls, um einen versehentlich unterlaufenen Mangel beheben zu lassen. § 23 Abs. 2 VRG habe zum Zweck, in Ausnahmefällen einen überspitzten Formalismus zu vermeiden. Professionelle Rechtsvertreter könnten die Ausnahmeregel nicht beanspruchen, weil von diesen erwartet werden müsse, dass sie die gesetzlichen Formvorschriften kennen würden. Der Verfasser der Beschwerdeeingabe sei in diesem Sinn ein berufsmässig tätiger Rechtsberater. Im Übrigen müsse nicht ein Mangel beurteilt werden, vielmehr habe der berufsmässige und kundige Rechtsvertreter von Anfang an keine Begründung verfasst und dazu um eine Nachfrist ersucht, weil er zu Trauerfeierlichkeiten aufgrund des Todes eines Verwandten ins Ausland reisen müsse. Dieses Vorgehen erweise sich als missbräuchlich. Als Folge kam der Regierungsrat zum Schluss, dass der Rekurs den gesetzlichen Erfordernissen nicht zu genügen vermöge, weshalb auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden könne.

2.3 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag gegen die Ausführungen der Vorinstanz nicht durchzudringen.

2.3.1 Seine Kritik, die Ausführungen des Regierungsrats seien überspitzt formalistisch und widersprüchlich, begründete der Beschwerdeführer damit, dass der frühere Vertreter einen nachvollziehbaren und glaubhaften Grund für das Gesuch um Gewährung einer Nachfrist gehabt habe, nämlich den unerwarteten Tod eines im Ausland verstorbenen Onkels. Es liege nicht der Sachverhalt vor, wonach er bewusst eine mangelhafte Rechtsschrift eingereicht habe, um in den Genuss einer Nachfrist zu kommen. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass sein früherer Vertreter die Fristerstreckung von Anbeginn an einplante und in diesem Sinn bewusst handelte. Er beantragte von Anfang an, nämlich beim Stellen der Rekursanträge am 26. März 2007, eine zusätzliche Frist für die Begründung. Der Rekurs sei ohne Begründung erfolgt; die Eingabe diene nur der Fristeinhaltung; für die Begründung ersuche er um eine "Nachfrist bis Ende April 2007". Damit stand aber für den Vertreter im Zeitpunkt, als er den Rekurs einreichte, fest, dass er diesen nicht frist- und formgerecht werde einreichen können. Er hätte unter diesen Umständen das Mandat nicht übernehmen dürfen oder, wie der Regierungsrat festgestellt hat, hätte bis zum Fristablauf vom 29. März 2007 noch genügend Zeit bestanden, die Rekursschrift innert Frist zu verbessern oder damit eine Stellvertretung zu beauftragen.

2.3.2 Weiter wurde gerügt, dass der Regierungsrat den Beschwerdeführer in den Glauben versetzt habe, der Rekurs sei formgenügend, indem er nach dem Eingang der (ersten) Rekursschrift vom 26. März 2007 schon einen Tag später eine Bestätigung der Unentgeltlichkeit der Rechtsvertretung durch den ersten Vertreter verlangt habe. Es wäre "angemessen" gewesen, auf die formelle Ungültigkeit des nicht begründeten Rekurses bereits in diesem Zeitpunkt hinzuweisen. Indem dies nicht erfolgte, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass mit der Nachreichung der Bestätigung, dass der frühere Vertreter unentgeltlich handle, der Gültigkeit des Rekurses nichts mehr entgegenstehe.

Es ist nach dem sogenannten Vertrauensprinzip grundsätzlich und unter bestimmten Voraussetzungen denkbar, dass das Verhalten von Behörden den privaten Adressaten in eine Erwartung zu versetzen vermag, welche für die Behörde eine rechtliche Verpflichtung auslöst. Im vorliegenden Fall waren die Umstände dazu in keiner Weise gegeben. Der Regierungsrat hatte bereits am Tag nach der Einreichung des Rekurses Schritte zur Klärung des Vertretungsverhältnisses eingeleitet, weil der erste Vertreter als Ausländer nicht befugt war, gegen Entgelt Rechtsvertretungen zu betreiben. Wäre der Vertreter nicht befugt gewesen, den Rekurs für den Beschwerdeführer einzureichen, so hätte die Rekursinstanz das Rechtsmittel gar nicht entgegennehmen dürfen. Jede weitere Prüfung, auch die, ob das Rechtsmittel den formellen Anforderungen zu genügen vermöge, hätte dann gar nicht stattfinden können. Aus diesem Grund war die Reihenfolge des Vorgehens des Regierungsrats logisch und richtig. Er war nicht verpflichtet, eine Prüfung der formellen Voraussetzungen vorzunehmen, bevor nicht feststand, dass der Rekurs überhaupt an die Hand zu nehmen sei. Aus diesem Grund bestand keine Pflicht, die Gültigkeit der Rekursschrift vorher zu prüfen. Ebenso wenig besteht ein Anspruch der rekurrierenden Person darauf, dass die Rekursbehörde das Rechtsmittel innerhalb der noch offenen Rechtsmittelfrist auf Mängel überprüft und diese der rekurrierenden Partei zur Kenntnis gibt. Dies wäre allein schon eine ungleiche Bevorzugung gegenüber derjenigen Partei, welche die Rechtsmittelfrist voll ausschöpft und dadurch allfällige Mängel innerhalb der Frist nicht mehr korrigieren könnte.

2.3.3 Völlig unsubstanziiert ist sodann die Behauptung, der Rekurs sei begründet und formell gar nicht mangelhaft. Aus den vorangegangenen Ausführungen geht deutlich hervor, dass die zweite, nach Ablauf der Rekursfrist eingereichte Begründung vom Regierungsrat nicht berücksichtigt werden durfte. Dass die erste Rekursschrift formgenügend sei, kann nicht ernsthaft behauptet werden. Der Verfasser selbst hat ja die Notwendigkeit der Nachbesserung eingesehen und zu diesem Behuf eine Nachfrist beantragt.

2.4 Zusammengefasst ergibt sich, dass innert Frist kein formgültiger Rekurs eingereicht wurde und für eine Erstreckung der Rekursfrist oder Ansetzung einer Nachfrist keine gesetzliche Grundlage bestand. Somit durfte der Regierungsrat auf den Rekurs nicht eintreten, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

3.  

3.1 Weil er unterliegt, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 i. V. m. § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

3.2 Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands kann wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Begehren nicht entsprochen werden (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Gerade einem patentierten und im Kanton Zürich tätigen Anwalt musste bekannt sein, dass für einen Vertreter, der sich berufsmässig für Rechtsvertretungen anpreist, die Ausnahmevorschrift von der gesetzlichen Rekursfrist gemäss § 23 Abs. 2 VRG nicht zur Verfügung steht. Und dass der frühere Vertreter berufsmässig Rechtsvertretungen betreibt, wurde in der Beschwerde nicht bestritten. Damit bleibt es bei der angeführten Kosten- und Entschädigungsregelung.

Bei der Ansetzung der Gerichtsgebühr ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass nicht eine Überprüfung einer materiellen Rechtsfrage, sondern eine Verfahrensfrage zu beurteilen war.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …