Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2007.00383

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 12. März 2008

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretär Martin Knüsel.

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Baubewilligung und Befehl,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 6. Februar 2007 verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich C die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die beiden grossen Dachflächenfenster im 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01, Kat.-Nr. 02, in Zürich. Als Eigentümer der Stockwerkseigentumseinheit im 1. und 2. Dachgeschoss wurde C und allen allfälligen Rechtsnachfolgern befohlen, innert drei Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheids die beiden Dachflächenfenster im 2. Dachgeschoss zu entfernen und den ursprünglichen Zustand der Dachfläche wiederherzustellen sowie allfällige Installationen im Estrich- und Trockenraum, welche der Wohnnutzung Vorschub leisten, vollständig zu demontieren.

II.  

Hiergegen erhob C am 16. März 2007 Rekurs bei der Baurekurskommis-sion I. A und D als weitere Stockwerkeigentümer der Liegenschaft L-Strasse 01 wurden als Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen. Mit Entscheid vom 29. Juni 2007 wies die Baurekurskommission den Rekurs ab.

III.  

Nachdem C die Streitgegenstand bildende Stockwerkseigentumseinheit im 1. und 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01 am 3. September 2007 an A zurück veräussert hatte, erhob dieser mit Eingabe vom 13. September 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte:

"1.   Der angefochtene Entscheid der Baurekurskommission I des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 sei aufzuheben;

2.      Ziffern I und II / 1, 2, 3, 4 und 5 sowie Ziff. IV des angefochtenen Entscheides der Bausektion (BSB Nr. BE 214/07) vom 6. Februar 2007 seien aufzuheben;

3.      es sei die Bausektion anzuweisen, die beiden umstrittenen Dachflächenfenster für das im Bereich des 2. Dachgeschosses sowie die in der Galerie im 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01, Zürich, eingerichtete Nasszelle und die Umnutzung des ehemaligen Estrichs in Wohnraum zu bewilligen;

 

eventuell unter der Auflage, dass auf die Benützung des im Untergeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01 eingebauten Besucherzimmers samt Dusche verzichtet wird, die beiden Räume zurückgebaut werden und das Verbot einer Nutzung als Wohn- und Arbeitsplatz zu Lasten der STWE GBBl. 03 im Grundbuch angemerkt wird;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

 

In verfahrensmässiger Hinsicht stelle ich die Anträge:

 

1.    allfällige Vernehmlassung der Baurekurskommission und der Beschwerdegegnerin sei dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme, zur Kenntnisnahme zuzustellen;

2.    es sei ein Augenschein durchzuführen.

 

Gleichzeitig stelle ich das Sistierungsbegehren mit dem Antrag:

 

Es sei das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis zum Entscheid über die durch den Hauseigentümerverband des Kantons Zürich, resp. durch Gemeinderat Albert Leiser vorbereitete und demnächst einzureichende Initiative auf Ergänzung von Art. 13 Bauordnung der Stadt Zürich, gemäss der Darstellung unter Ziff. III / 13 nachstehend."

Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2007 wurde das Sistierungsgesuch mit der Begründung, dass die Sistierung bei einer bevorstehenden Rechtsänderung, die für den Verfahrensausgang wesentlich ist, lediglich dann angebracht ist, wenn die neuen Vorschriften bereits beschlossen oder zumindest aufgelegt sind, was vorliegend nicht zutreffe, abgewiesen.

Die Baurekurskommission I schloss am 28. September 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. Oktober 2007 Abweisung der Beschwerde unter Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.

Auf die Vorbringen der Parteien und die Ausführungen der Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission II erhobenen Beschwerde zuständig.

2.  

Der im Rekursverfahren unterlegene Rekurrent, C, veräusserte den Streitgegenstand am 3. September 2007 an den Beschwerdeführer. Ein Parteiwechsel wird in der Regel dann als zulässig betrachtet, wenn das schutzwürdige Interesse wegen des Übergangs eines Rechts oder der Änderung tatsächlicher Verhältnisse auf einen Dritten übergegangen ist. Veräussert der Grund- bzw. Stockwerkseigentümer das Bau- oder Bewilligungsobjekt während der Hängigkeit des Bewilligungsverfahrens, kann der Erwerber in das Verfahren eintreten (RB 1983 Nr. 11, 1981 Nr. 16; Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 21 N. 106). Somit erweist sich das Eintreten des Beschwerdeführers in das Rechtsmittelverfahren als zulässig, weshalb er im Sinne von § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) als beschwerdelegitimiert gilt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

3.  

In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, es seien ihm die Vernehmlassungen der Baurekurskommission und der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme bzw. zur Kenntnisnahme zuzustellen.

Es ist grundsätzlich Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine Stellungnahme erfordert. Hält eine beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme von ihrer Seite zu einer zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so hat sie diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen, andernfalls davon auszugehen ist, dass sie auf ihr Replikrecht verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3). Wird indessen – wie vorliegend – eine Replikmöglichkeit schon in der Beschwerdeschrift beantragt, können die Beschwerdeführenden noch gar nicht beurteilen, ob aus ihrer Sicht eine Stellungnahme zu den Eingaben der Beschwerdegegnerschaft oder der Vorinstanzen erforderlich sein wird. Ein derartiger Antrag ist verfrüht. Sofern die Vernehmlassungen keine neuen rechtserheblichen Vorbringen enthalten, wird mit deren Zustellung zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführenden dem Hauptanliegen des beschwerdeführerischen Verfahrensantrags Rechnung getragen (BGr, 11. April 2006, 1P.827/2005, E. 2.2 f., www.bger.ch). Die Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin wurden dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2007 zur Kenntnisnahme zugesandt. Auf diese Zustellung hat der Beschwerdeführer nicht reagiert. Dementsprechend kann auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet werden.

4.  

Im Weiteren beantragt der Beschwerdeführer die Durchführung eines Augenscheins. Wird ein Augenschein beantragt, steht der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreites beizutragen (RB 1995 Nr. 12, E. 1 mit Hinweisen).

Die lokalen Begebenheiten sind aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche Sachverhalt geht somit hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb auf dessen Durchführung verzichten.

5.  

Das zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Mehrfamilienhaus mit zwei Vollgeschossen, einem Untergeschoss sowie zwei Dachgeschossen befindet sich gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) in der Wohnzone W2. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer aller Stockwerkeigentumseinheiten mit Ausnahme derjenigen im 1. Obergeschoss.

Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers zum Sachverhalt, hat er die damals stark renovationsbedürftige Liegenschaft am 23. Juni 2004 erworben und am 28. Juni 2004 mit einem 1-Zimmer-Studio im 1. Untergeschoss sowie je einer 4¹/₂-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss, im 1. Obergeschoss und im Dachgeschoss Stockwerkeigentum begründet.

Am 7. Oktober 2004 verkaufte der Beschwerdeführer die Stockwerkeigentumseinheit im 1. Dachgeschoss samt Estrich im 2. Dachgeschoss an E. Dieser erhielt mit Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 25. Januar 2005 die Bewilligung für einen Umbau im Dachgeschoss mit Einbau von sieben Dachflächenfenstern, einer teilweisen Änderung der Inneneinrichtung, einem Cheminée-Einbau mit neuem Kamin über Dach, der teilweisen Entfernung des Kehlbodens im Bereich der Galerie, einer neuen Treppe zum Kehlboden sowie einer Galerie im 2. Dachgeschoss mit Waschmaschine und Tumbler.

Entgegen der Baubewilligung und entgegen der Warnungen des Beschwerdeführers liess E nach der Bauabnahme im 2. Dachgeschoss zwei weitere Dachflächenfenster und anstelle der bewilligten Waschküche eine Nasszelle mit Bad einbauen.

Nachdem E in bedeutende Zahlungsschwierigkeiten geraten war, wurde die Stockwerkeigentumseinheit samt den nicht bewilligten Dachflächenfenstern im 2. Dach­geschoss und der umgebauten Nasszelle mit Bad gegen ein Entgelt von Fr. 1.3 Mio. auf den Beschwerdeführer zurückübertragen.

Am 31. August 2006 veräusserte der Beschwerdeführer die Wohnung an C. Dabei habe es die durch den Beschwerdeführer beauftragte F AG unterlassen, den Käufer auf das Fehlen der baurechtlichen Bewilligung für die Dachfenster im 2. Dachgeschoss und den umgenutzten Estrichraum hinzuweisen. Im Gegenteil habe sie einem diesbezüglichen Irrtum des Käufers Vorschub geleistet, indem sie irrtümlich die Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 236 m² inseriert habe.

Mit Schreiben der Baupolizei vom 28. September 2006 wurde C erstmals auf den rechtlichen Mangel aufmerksam gemacht. Eine nachträgliche Baubewilligung wurde mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss verweigert. Nachdem die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Juni 2007 den gegen diese Anordnung gerichteten Rekurs Cs abgewiesen hatte, nahm der Beschwerdeführer die Wohnung gegen Erstattung des Kaufpreises wieder zurück.

Die vorstehende Sachverhaltsdarstellung ist auch im Beschwerdeverfahren unbestritten geblieben, weshalb auf die beantragte Befragung der früheren Stockwerkeigentümer E und C verzichtet werden kann.

6.  

Die Unzulässigkeit des Ausbaus des 2. Dachgeschosses wird vor Verwaltungsgericht vom Beschwerdeführer nicht mehr bestritten. Strittig ist hingegen die Verhältnismässigkeit des Rückbaus. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes liege nicht im öffentlichen Interesse. Ausserdem habe er die Wohnung gutgläubig erworben. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls den angebotenen Verzicht auf die Benutzung der Wohnung im Untergeschoss sowie die Tatsache, dass auch unter Einrechnung der in Wohnraum umgenutzten Fläche im 2. Dachgeschoss die zulässige Ausnützung nach wie vor nicht voll ausgeschöpft werde, nicht berücksichtigt. Nach Abzug der Verzichtsfläche ergebe sich lediglich eine gewonnene Nettofläche von 45,4 m². Diese Fläche erscheine als geringfügig.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei der Verletzung der Zahl der zulässigen anrechenbaren Dachgeschosse handle es sich keinesfalls mehr um einen geringfügigen Verstoss gegen baurechtliche Vorschriften. Es gehe nicht an, diesen Verstoss damit aufrechnen zu wollen, dass die für das Grundstück an sich zulässige Ausnützung noch nicht konsumiert worden sei. Die angebotene Aufhebung der Wohnräumlichkeiten im Untergeschoss und damit der Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss ändere nichts an der mit der Schaffung des zweiten anrechenbaren Dachgeschosses verursachten Übergeschossigkeit des Gebäudes. Die Rechtsnachfolger würden zumindest in Bezug auf bauvorschriftswidrige Bauten in die Rechtsstellung ihrer Rechtsvorgänger eintreten und hätten sich dementsprechend den bösen Glauben des Erstellers anzurechnen.

7.  

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen, die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73).

Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und sie der Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Auflage, Zürich 2006, S. 24-10).

Bei bedeutenderen Abweichungen von den materiellen Bauvorschriften können allein Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen dann vor, wenn der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22, mit Hinweisen; Fritzsche/Bösch, S. 24-11).

7.1 Unbestrittenermassen ist die strittige Wohnnutzung im zweiten Dachgeschoss einer ordentlichen Baubewilligung nicht zugänglich. Art. 13 Abs. 1 BZO hält fest, dass in der Wohnzone W2 maximal ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig ist. Der Verstoss gegen die Geschosszahlvorschrift stellt angesichts der durch die nicht bewilligte Wohnnutzung gewonnenen Fläche von 65.4 m² keine untergeordnete Regelabweichung mehr dar. Der vom Beschwerdeführer angebotene Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss vermag an dieser Auffassung nichts zu ändern.

Gemäss § 276 Abs. 2 PBG können zwar in allen Bauzonen die nach der kommunalen Bau‑ und Zonenordnung zulässigen Vollgeschosse durch (anrechenbare) Dach‑ oder Untergeschosse ersetzt werden (vgl. Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs‑ und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, N. 207 ff., Rz. 211). Indessen kann weder die erlaubte Vollgeschosszahl durch Verzicht auf zulässige Dach‑ oder Untergeschosse erhöht werden noch sind Dach‑ und Untergeschosse in diesem Sinn untereinander austauschbar. Dementsprechend ändert der Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss vorliegend nichts an der mit dem zweiten anrechenbaren Dachgeschoss verbundenen Übergeschossigkeit des Gebäudes. Das überzählige Dachgeschoss lässt sich nicht mittels Verzicht auf die Wohnnutzung des Untergeschosses "heilen" [VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00270, E. 3. a)aa)].

Ebenso wenig lässt sich die Übergeschossigkeit mit dem Einwand rechtfertigen, dass auch unter Einrechnung der in Wohnraum umgenutzten Fläche im 2. Dachgeschoss die zulässige Ausnützung nach wie vor nicht voll ausgeschöpft werde. Eine Abweichung von der Geschosszahlvorschrift kann nicht mit der nicht ausgeschöpften Ausnützung aufgerechnet werden. Da kein Anspruch auf vollumfängliche Ausschöpfung der theoretisch möglichen Nutzung besteht, kann es für die Frage der Übergeschossigkeit auch keine Rolle spielen, ob selbst bei Anrechnung der nicht bewilligten Wohnfläche im überzähligen Dachgeschoss noch eine Ausnützungsreserve besteht.

7.2 Da die vorliegende Verletzung der Geschosszahlvorschrift eine bedeutende Abweichung von den materiellen Bauvorschriften darstellt, können allein Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen. Vorauszusetzen ist hierbei, dass der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt.

7.2.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die formelle Baurechtswidrigkeit des Ausbaus im 2. Dachgeschoss sei ihm zwar bei der Rücknahme der Wohnung bekannt gewesen. Er könne aber jedenfalls nicht als Verhaltensstörer betrachtet werden, da er nicht Bauherr der Dachflächenfenster und des Ausbaus des 2. Dachgeschosses sei. Es könne ihm deshalb nicht einfach die Bösgläubigkeit des Rechtsvorgängers E zugerechnet werden. Er habe diesem im Gegenteil von dessen rechtswidrigen Handeln abgeraten. Der Beschwerdeführer habe die Eigentumswohnung zudem nicht freiwillig zurückgenommen, sondern nur, weil E seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr habe nachkommen können und er ihn durch den Rückkauf aus der finanziellen Notlage habe befreien wollen.

7.2.2 Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und damit zum Abbruch nicht bewilligungsfähiger Gebäude bzw. Gebäudeteile kann ein Eigentümer auch dann verpflichtet werden, wenn der gesetzwidrige Zustand nicht durch ihn, sondern durch seinen Rechtsvorgänger geschaffen wurde, dies selbst dann, wenn ein Liegenschaftenerwerber gutgläubig ist. Die Verpflichtung, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen, wird durch Verkauf oder anderweitige Handänderung des betreffenden Grundstücks bzw. der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit nicht aufgehoben (RB 1988 Nr. 87).

Die von der Beschwerdegegnerin gewährte Baubewilligung BE 104/05 vom 25. Januar 2005 hält in Ziffer I.24 unmissverständlich fest, dass das 2. Dachgeschoss nicht als Wohn-, Schlaf- und/oder Arbeitsraum genutzt werden darf. Dem Beschwerdeführer war diese Einschränkung bekannt, hat er doch selbst E vom rechtswidrigen Handeln abgeraten. Somit muss sich der Beschwerdeführer die Bösgläubigkeit von E anrechnen lassen.

7.3 Die Behörde hat beim Vollzug des Wiederherstellungsbefehls den Grundsatz der Verhältnismässigkeit selbst dann zu beachten, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).

7.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das öffentliche Interesse an der Beseitigung der Wohnräume im Dachgeschoss beschränke sich auf die Frage der Nutzungsintensität, da der in Art. 13 Abs. 1 BZO statuierten Beschränkung auf ein einziges anrechenbares Dachgeschoss ausschliesslich ausnützungsbeschränkende Funktion zukomme. Das öffentliche Interesse an der Beseitigung der Wohnräume entfalle daher ganz, wenn die Summe der anrechenbaren Flächen durch das Gesamtgebäude nicht überschritten, sondern wie hier unterschritten werde. Ein Beseitigungs- und Wiederherstellungsbefehl, der nicht im öffentlichen Interesse liege, könne per se nicht verhältnismässig sein.

Bei der Geschosszahlvorschrift handelt es sich um eine primäre, bei der Ausnützungsziffer um eine sekundäre Baubeschränkung (§ 251 PBG; Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, Rz. 97). Der Beschwerdeführer verkennt, dass primäre und sekundäre Baubeschränkungen stets kumulativ zur Anwendung kommen. Aus der Einhaltung der sekundären kann daher nicht darauf geschlossen werden, die primäre sei bedeutungslos. Dass die für das Grundstück an sich zulässige Ausnützung noch nicht konsumiert worden ist, vermag somit die Verletzung der Geschosszahlvorschrift nicht zu rechtfertigen.

Zudem ist zu beachten, dass eine anrechenbare Nutzung in einem Dachgeschoss stets auch nach aussen in Erscheinung tretende Eingriffe in die Dachfläche – insbesondere zur ausreichenden natürlichen Belichtung der Räume mittels Dachfenstern und Lukarnen – nach sich zieht. Die Geschosszahlvorschrift von Art. 13 Abs. 1 BZO dient somit nicht nur der Nutzungsbeschränkung, sondern auch der Dachgestaltung im Sinne der Einordnungsanforderungen. Die Einordnungsbestimmungen gehören zu den Grundanforderungen an Bauten und Anlagen. Dem öffentlichen Interesse an einer ausgewogenen Dachlandschaft kommt somit erhebliche Bedeutung zu. Der Durchsetzung des Wiederherstellungsbefehls kann daher ein öffentliches Interesse nicht abgesprochen werden.

7.3.2 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, er würde mit dem erzwungenen Rückbau einen Wertverlust in Höhe von ca. Fr. 250'000.- erleiden. Zudem sei durch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes mit sinn- und zwecklosen Baukosten von weit über Fr. 100'000.- zu rechnen.

Die angeordnete Beseitigung der beiden grossen Dachflächenfenster führt zu einem weitgehenden Verzicht auf natürliche Belichtung des 2. Dachgeschosses. Diese Massnahme stellt ein zweckmässiges Mittel dar, einer künftigen Nutzung des Estrichraumes zu Wohnzwecken vorzubeugen.

Rücksichtnahme aus wirtschaftlichen Gründen ist gegenüber dem Bösgläubigen nicht am Platz (Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 55). Der Beschwerdeführer wusste im Zeitpunkt der Rückübertragung der Wohnung von E um die Baurechtswidrigkeit der Wohnnutzung im 2. Stock. Aus einer illegalen Wertsteigerung lässt sich keine besondere Härte ableiten, welche einen Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu rechtfertigen vermöchte.

Vorliegend lässt sich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zudem mit grundsätzlichen Überlegungen – auch präjudizieller Natur – begründen. Falls die nachträgliche Umnutzung von nicht zu Wohn-, Schlaf- oder Arbeitszwecken vorgesehenen Flächen toleriert werden müsste, würde damit ein Anreiz zur Schaffung solcher Räume geschaffen und damit die kommunal festgesetzte Nutzungsdichte in Frage gestellt. Ein solches Unterlaufen der Nutzungsstruktur muss aus Gründen der Rechtsgleichheit von vornherein unterbunden werden. Auch wenn der Hauseigentümerverband des Kantons Zürich offenbar die Einreichung einer Initiative auf Zulassung von mehr als einem anrechenbaren Dachgeschoss prüft bzw. vorbereitet, ist deren Umsetzung in geltendes Recht noch in weiter Ferne, so dass dieser Aspekt nicht in die Interessenabwägung einfliessen kann. Die Berücksichtigung einer bevorstehenden Rechtsänderung wäre erst angebracht, wenn die neuen Vorschriften bereits beschlossen oder zumindest aufgelegt sind, was vorliegend nicht zutrifft.

Die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Beibehaltung des unrechtmässigen Zustands bzw. der im Übrigen nicht belegte hohe Aufwand, der ihm durch den Vollzug des Beseitigungsbefehls entstehen würde, fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Der Wiederherstellungsbefehl der kommunalen Baubehörde erweist sich daher als verhältnismässig.

8.  

Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), der überdies zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Beantwortung der Beschwerde wohl ein besonderes Fachwissen erforderte, der Aufwand vor der zweiten Rechtsmittelinstanz für die durch eigene Fachleute vertretene Beschwerdegegnerin aber relativ bescheiden blieb. Angemessen ist deshalb eine Parteientschädigung von Fr. 750.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …