Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2007.00473

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 21. November 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär Stephan Hördegen.

 

 

In Sachen

 

 

1.    Verein 'DIGNITAS - Menschenwürdig leben - Menschenwürdig sterben',

 

2.    A,

 

beide vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Bauausschuss Maur,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend vorsorgliches Nutzungsverbot (aufschiebende Wirkung),

hat sich ergeben:

I.  

Der Verein "Dignitas – Menschenwürdig leben – Menschenwürdig sterben" (im Folgenden "Dignitas") führt für seine Mitglieder so genannte Freitodbegleitungen durch. Diese Dienstleistung besteht nach der Darstellung auf der Website von Dignitas (www.dignitas.ch) im Wesentlichen darin, dass, nachdem ein Arzt aufgrund von einem oder mehreren Abklärungsgesprächen das Rezept für eine tödliche Dosis des Schlafmittels Natrium-Pentobarbital ausgestellt hat, dem Sterbewilligen ein Raum zur Verfügung gestellt wird, wo er unter Anleitung eines vom Verein bestellten Freitodbegleiters und in der Regel in Anwesenheit von Angehörigen sich das zum Tod führende Medikament eigenhändig zuführt. Nach Eintritt des Todes verständigt der Freitodbegleiter die Polizei, worauf  diese sowie Staatsanwalt und Amtsarzt auf dem Platz erscheinen, um regelmässig festzustellen, dass keine strafbare Handlung vorliegt. In der Folge wird die Leiche vom Bestattungsamt bis zur Freigabe zur Bestattung ins Institut für Rechtsmedizin überführt. Dignitas rechnet mit rund 200 Freitodbegleitungen jährlich, die in der Regel weniger als vier Stunden beanspruchen sollen.

Nachdem diese Freitodbegleitungen für die in der Schweiz mehrheitlich über keine eigene Wohnung verfügenden, zum grössten Teil aus Deutschland stammenden Sterbewilligen während Jahren in einer Mietwohnung in Zürich durchgeführt worden waren, dieses Mietverhältnis nach Anständen mit Anwohnern jedoch aufgelöst worden war, wurden die Freitodbegleitungen zunächst in einer Wohnliegenschaft in Stäfa und dann aufgrund des dortigen Widerstands je einmal in Maur und Schwerzenbach durchgeführt.

In allen drei Gemeinden kamen die zuständigen Baubehörden nach Bekanntwerden der Freitodbegleitungen zum Schluss, dass die neue Verwendung der bisher dem Wohnen (Stäfa und Maur) bzw. einer gewerblichen Nutzung (Schwerzenbach) dienenden Räume bewilligungspflichtige Nutzungsänderungen darstellen, und forderten Dignitas bzw. die jeweiligen Grundeigentümer zur Einreichung entsprechender Baugesuche auf; gleichzeitig untersagten sie bis zum Vorliegen einer Bewilligung die Nutzung der jeweiligen Räumlichkeiten als Sterberäume der Dignitas und entzogen allfälligen Rekursen gegen das Nutzungsverbot die aufschiebende Wirkung.

II.  

Gegen die entsprechende Verfügung der Hochbauvorsteherin der Gemeinde Maur vom 26. September 2007, welche eine dem Geschäftsführer von Dignitas gehörende Wohnliegenschaft an der L-Strasse betrifft, erhoben Dignitas sowie A als Eigentümer am 27. September 2007 Rekurs an die Baurekurskommission III und beantragten neben der Aufhebung des einstweiligen Nutzungsverbots die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.

Mit Verfügung ihres Referenten vom 28. September 2007 wies die Rekurskommission das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab; weil die Zulässigkeit des Nutzungsverbots selbst Streitgegenstand bilde, könne darüber nicht im Rahmen der aufschiebenden Wirkung, sondern nur mit dem Endentscheid befunden werden.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. Oktober 2007 liessen Dignitas und A dem Verwaltungsgericht Aufhebung dieser Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen das Nutzungsverbot für die Liegenschaft L-Strasse beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.

Die Vorinstanz schloss am 1. November 2007 auf Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss Maur beantragte am 5. November 2007, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Beschwerdeführer machten von der ihnen am 6. November 2007 eingeräumten Möglichkeit zur Einreichung einer Replik keinen Gebrauch.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen eine Anordnung der Baurekurskommission III erhobenen Beschwerde zuständig. Das gilt auch für prozessleitende Verfügungen des Vorsitzenden der Rekursbehörde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 5); solche sind gemäss § 48 Abs. 2 VRG grundsätzlich anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich voraussichtlich später nicht mehr beheben lässt. Als endgültig bezeichnet § 339 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) nur Anordnungen der Präsidenten der Rekurs- oder Beschwerdeinstanz über den Umfang der aufschiebenden Wirkung, das heisst, wenn nicht diese als solche in Frage steht, sondern nur darüber zu befinden war, ob und inwieweit die im Rechtsmittelverfahren streitigen Fragen die Bauausführung beeinflussen können.

1.2 Hier hat zwar nicht, wie dies § 25 Abs. 2 Satz 2 VRG bei Dringlichkeit zulässt, der Präsident der Rekurskommission über die beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entschieden, sondern ist die angefochtene Verfügung unzulässigerweise (vgl. nachfolgende Erwägung 2) namens des Referenten ergangen. An der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit ändert dies aber nichts. Sodann hat die sofortige Wirksamkeit des Nutzungsverbots, das dem Beschwerdeführer 1 das Erbringen der angebotenen Dienstleistung für die Dauer des gesamten, erfahrungsgemäss mindestens mehrere Monate dauernden Rechtsmittelverfahrens verunmöglicht, einen voraussichtlich nicht mehr behebbaren Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG zur Folge (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 20). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss § 25 VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt wurde (Abs. 1). Die Rekursinstanz kann eine gegenteilige Anordnung treffen; bei Kollegialbehörden ist in dringlichen Fällen der Vorsitzende hiezu ermächtigt (Abs. 2). Ob § 11 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 (OV BRK; LS 700.7), wonach der Präsident der Kommission die Entscheide über die aufschiebende Wirkung eines Rekurses trifft, dieser gesetzlichen Vorgabe entspricht, erscheint insofern als fraglich, als sie diese Entscheide vorbehaltlos, das heisst auch bei fehlender Dringlichkeit, dem Präsidenten zuweist. Der Referent der Rekurskommission stellt gemäss § 12 Abs. 1 OV BRK der Kommission Antrag über Vor-, Zwischen- und Endentscheide; er kann überdies bestimmte Untersuchungshandlungen vornehmen (§ 12 Abs. 2 OV BRK) und in seinem Namen erfolgt die Leitung des Schriftenwechsels durch einen Sekretär der Kommission (§ 13 Abs. 1 OV BRK).

2.2 Hier hat die angefochtene Verfügung nicht der jedenfalls in dringlichen Fällen zuständige Präsident der Rekurskommission getroffen, sondern ist sie namens des Referenten durch die juristische Sekretärin unterzeichnet worden. Diesen mangelt die Zuständigkeit für eine solche Anordnung, weshalb die Verfügung schon aus diesem Grund als fehlerhaft aufzuheben ist.

3.  

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so kann es selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 VRG) oder die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).

Hier kommt schon angesichts der Notwendigkeit einer raschen Klärung der Rechtslage eine Rückweisung nicht in Betracht; zudem ist eine weitere Untersuchung des Sachverhalts nicht erforderlich.

4.  

Die mit Rekurs vom 27. September 2007 angefochtene Verfügung der Hochbauvorsteherin der Gemeinde Maur vom 26. September 2007 umfasst die Feststellung, dass die Nutzung der Wohnräume in der Liegenschaft L-Strasse als Sterberäume der Dignitas bewilligungspflichtig sei (Dispositiv-Ziffer 1), die Aufforderung, innert 30 Tagen ein entsprechendes Baugesuch einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2), sowie das Verbot, diese Räume bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung als Sterberäume zu nutzen (Dispositiv-Ziffer 3). Gemäss Dispositiv-Ziffer 6 wird einem Rekurs "gegen diese Verfügung" die aufschiebende Wirkung entzogen, was jedoch nur in Bezug auf das in Dispositiv-Ziffer 3 angeordnete einstweilige Nutzungsverbot einen Sinn ergibt.

4.1 Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327 Abs. 2 PBG unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bedarf besonderer Gründe (RB 1998 Nr. 37, 1983 Nr. 1); sie sind dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der definitive materielle Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann. Ihre Anordnung setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten und öffentlichen Interessen voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine vorsorgliche Massnahme im Einzelnen notwendig sowie verhältnismässig ist und die zu erlassende Verfügung nicht präjudiziert oder gar verunmöglicht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9). Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; Verhältnismässigkeit setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die Massnahme zu erwartenden Nachteile (vgl. RB 1998 Nr. 37; Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 10). Nach diesen Grundsätzen kann ausnahmsweise eine Bewilligung, die von der zuständigen Behörde verweigert wurde, im Rechtsmittelverfahren durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch erteilt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen und das Begehren des Rechtsmittelklägers aufgrund einer summarischen materiellen Prüfung ernsthafte Erfolgsaussichten hat (RB 1983 Nr. 1).

4.1.1 Weil ein als vorsorgliche Massnahme ausgesprochenes einstweiliges Nutzungsverbot seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn einem Rekurs dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 28), kommt deren Wiederherstellung durch die Rechtsmittelbehörde regelmässig nur in Frage, wenn sich die vorsorgliche Massnahme selber als unzulässig erweist. Bei einem mangels Bewilligung ausgesprochenen vorsorglichen Nutzungsverbot ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung in der Regel schon deshalb gerechtfertigt, weil andernfalls die mit der Bewilligungspflicht angestrebte präventive Kontrolle unterlaufen und derjenige, der eigenmächtig eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vornimmt, besser gestellt würde als derjenige, der ordnungsgemäss vorgängig um eine Bewilligung nachsucht (RB 1976 Nr. 13; RB 1981 Nr. 19 = BEZ 1981 Nr. 35 = ZBl 82/1981, S. 474 ff. = ZR 80/1981 Nr. 104; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 29). Allgemein gilt dagegen, dass die aufschiebende Wirkung nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen entzogen werden kann; weil die Folgen der in Frage stehenden Anordnung eintreten, bevor die Rekursinstanz die Rechtmässigkeit geprüft hat, ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn die aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird, so etwa wenn bedeutende Polizeigüter betroffen sind (RB 1963 Nr. 27; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Zusätzlich müssen die gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen, das heisst in der Regel die öffentlichen Interessen des Gemeinwesens und der rekurrierenden Partei gewichtet werden; dabei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden, sofern sie klar zu Tage treten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 14, mit Hinweisen).

4.1.2 Ob bauliche Massnahmen oder Nutzungsänderungen bewilligungspflichtig sind, ist im baurechtlichen Verfahren zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist, steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben; vor allem bei Nutzungsänderungen bestehender Bauten oder Anlagen ergibt oft erst eine genauere Untersuchung, ob die Zweckänderung der baurechtlichen Bewilligungspflicht untersteht (RB 2004 Nr. 75 = BEZ 2004 Nr. 47, vom Bundesgericht bestätigt mit Urteil 1A.204/2004 vom 14. Dezember 2004, www.bger.ch; RB 1992 Nr. 76 = BEZ 1992 Nr. 1; vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Zürich 2006, S. 20-6).

Gemäss § 309 Abs. 1 lit. b PBG sind bewilligungspflichtig "Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt". Richtig verstanden heisst dies, dass nicht jede Zweckänderung bewilligungspflichtig ist, sondern eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung nur dann vorliegt, wenn die neue Nutzung unter eine andere baurechtliche Kategorie fällt, wenn die mit der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen in einer baurechtlich relevanten Hinsicht intensiver sind als die bisherigen oder wenn diese sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut berühren (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 211), indem sie beispielsweise Anlass zu zusätzlichen bau- oder feuerpolizeilichen Anordnungen geben (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00160, E. 2, www.vgrzh.ch). Allgemein gilt, dass die Baubewilligungspflicht der Behörde ermöglichen soll, ein Bauvorhaben in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle be­steht (BGE 120 Ib 379 E. 3c; 114 lb 312 E. 2a S. 314).

4.2 Die Hochbauvorsteherin hat das vorsorgliche Nutzungsverbot damit begründet, dass es sich bei der Verwendung der bisherigen Wohnung als Sterberäume von Dignitas um eine gewerbliche Nutzung handle. Diese Nutzungsänderung, die mit Auswirkungen auf die Umgebung, namentlich in Bezug auf Verkehr und in ideeller Hinsicht verbunden sei, erweise sich als bewilligungspflichtig, weshalb die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung zu untersagen sei.

Diese Auffassung ist jedenfalls nicht rechtsverletzend. § 49a Abs. 3 PBG sieht vor, dass die Bau- und Zonenordnungen zwischen der Nutzung zu Wohn- oder zu gewerblichen Zwecken unterscheiden; der Wechsel von der einen zur anderen Nutzungsart stellt damit immer einen bewilligungspflichtigen Tatbestand dar. Zumindest die regelmässige Verwendung der bisher unbestrittenermassen zu Wohnzwecken genutzten Räumlichkeiten als Sterberäume der Dignitas dürfte damit nicht mehr unter den Begriff der Wohnnutzung fallen. Die Überlassung der Räume an bis zu 200 Sterbewillige jährlich stellt einen Teil der von Dignitas angebotenen Dienstleistung dar; wird diese Dienstleistung nicht nur vereinzelt, sondern einmal pro Arbeitstag erbracht, so kann sie mit guten Gründen dem Begriff der gewerblichen bzw. betrieblichen Nutzung im Sinn des Planungs- und Baurechts zugerechnet werden. Damit dürfte der Tatbestand einer bewilligungspflichtigen Nutzungsänderung schon aus diesem Grund erfüllt sein, weshalb es für die Bewilligungspflicht nicht darauf ankommt, ob im konkreten Fall zusätzlich mit vermehrten Belastungen der Nachbarschaft durch Verkehrs- oder insbesondere ideelle Immissionen gerechnet werden muss.

4.3 Lagen damit hinreichende Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vor, so hat die Baubehörde das rechtzeitige Einholen der Bewilligung zulässigerweise mit dem angefochtenen einstweiligen Nutzungsverbot durchgesetzt. Diese Anordnung erweist sich im vorliegenden Fall auch als verhältnismässig: Abgesehen davon, dass für die Beschwerdeführer erkennbar sein musste, dass regelmässige Freitodbegleitungen in einer Wohnung durch die vom Verein bestellten Begleiter nicht ohne weiteres unter den Begriff der Wohnnutzung fallen, konnte sie, nachdem diese Nutzung bereits in Wohnzonen in Zürich und Stäfa zu Anständen geführt hatte, nicht davon ausgehen, dass die Bewilligungserteilung eine blosse Formalität darstellen würde. Dass die vom Beschwerdeführer 1 angebotene Dienstleistung in der Schweiz keinen Straftatbestand erfüllt, rechtfertigt unter den hier gegebenen Umständen, wo eine Verweigerung der Bewilligung im ordentlichen Verfahren mindestens als nicht von vornherein unwahrscheinlich erscheint, keine andere Beurteilung der Verhältnismässigkeit des einstweiligen Nutzungsverbots. Zu keinem anderen Schluss führen auch die von den Beschwerdeführern angerufenen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung. Den Bedürfnissen der auf eine Freitodbegleitung wartenden Mitglieder des Beschwerdeführers 1 steht – jedenfalls in einer auch oder vorwiegend dem Wohnen dienenden Zone – das Interesse der Öffentlichkeit und der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle gegenüber. Dass der Beschwerdeführer 1 die Wohnung seines Geschäftsführers nicht dauernd, sondern nur bis zur Zulassung seiner Tätigkeit andernorts für Freitodbegleitungen nutzen will, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Es ist gerade der Zweck des Bewilligungsverfahrens zu prüfen, in welchem Umfang Freitodbegleitungen allenfalls auch in Wohnzonen hinzunehmen sind.

5.  

Damit erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten den Beschwerdeführern je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht diesen keine Parteientschädigung zu; mangels besonderen Aufwands rechtfertigt sich die Ausrichtung einer solchen auch nicht an den obsiegenden Beschwerdegegner (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt.

4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …