Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2008.00204

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 20. August 2008

 

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter François Ruckstuhl (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär Martin Knüsel.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Baubewilligung

(Revisions- und Wiedererwägungsgesuch),

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 8. November 2005 verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die sexgewerbliche Nutzung der Lokalitäten im Untergeschoss, Erdgeschoss sowie 1. und 4. Obergeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01 in Zürich 4 (Kat.-Nr. 02). Der A AG als Eigentümerin und allen allfälligen Rechtsnachfolgerinnen bzw. –nachfolgern wurde befohlen, dafür besorgt zu sein, dass bis spätestens 3 Monate ab Rechtskraft des Entscheids die sexgewerbliche Nutzung der Lokalitäten beendet wird und die Räume der Wohnnutzung zur Verfügung gestellt werden.

Nachdem dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen war, forderte das Hochbaudepartement der Stadt Zürich die Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaft mit Schreiben vom 20. April 2007 auf, sämtliche betroffenen Mietverhältnisse aufzulösen und die Lokalitäten zu räumen. Darauf stellte die A AG am 27. Mai 2007 ein Wiedererwägungs- und Revisionsgesuch wegen behaupteter Entdeckung neuer erheblicher Tatsachen.

Mit Beschluss vom 10. Juli 2007 trat die Bausektion der Stadt Zürich weder auf das Revisions- noch auf das Wiedererwägungsgesuch ein.

II.  

Gegen diesen Beschluss wandte sich die A AG mit Rekurseingabe vom 5. August 2007 an die Baurekurskommission I und beantragte die Aufhebung des Nichteintretensentscheids sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Mit Entscheid vom 4. April 2008 wies die Baurekurskommission den Rekurs ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 10. Mai 2008 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen:

"1.  Es sei im Sinne der nachstehenden Ausführungen das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu bejahen und es sei der Rekursentscheid BRKE I 0064/2008 der Baurekurskommission I des Kantons Zürich vom 4. April 2008 aufzuheben resp. sei die Sache allenfalls an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen.

 

 2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."

 

Die Vorinstanz schloss am 20. Mai 2008 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 16. Juni 2008, die Beschwerde unter Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission I erhobenen Beschwerde zuständig.

Als Verfügungsadressatin und Eigentümerin des streitbetroffenen Gebäudes ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres im Sinne von § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zur Beschwerdeerhebung legitimiert.

2.  

2.1 Im Wohnhaus an der L-Strasse 01 werden diverse bordellartige Betriebe und Massagesalons betrieben. Mit Beschluss vom 2. September 2003 (BE 1213/03) verweigerte die Beschwerdegegnerin die nachträgliche Baubewilligung zur sexgewerblichen Umnutzung im Untergeschoss, Erdgeschoss, 1., 2. und 4. Obergeschoss. Bezüglich des 3. Obergeschosses wurde auf die Beseitigung der sexgewerblichen Nutzung verzichtet. Der dagegen von der Eigentümerschaft erhobene Rekurs wurde von der Baurekurskommission I teilweise gutgeheissen und die Baubehörde verpflichtet, die anerbotenen Auskunftspersonen zu befragen und neu zu entscheiden. Mit Beschluss vom 8. November 2005 verweigerte die Beschwerdegegnerin die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die sexgewerbliche Nutzung und befahl die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im Untergeschoss, im Erdgeschoss sowie im 1. und 4. Obergeschoss. Für das 2. und 3. Obergeschoss konnte demgegenüber die ununterbrochene sexgewerbliche Nutzung während der vergangenen 30 Jahre nachgewiesen werden. Nachdem die heutige Beschwerdeführerin einen Rekurs gegen diesen Entscheid erst nach Ablauf der Rekursfrist eingereicht hatte (vgl. BGr, 26. März 2007, 1P.763/2006, www.bger.ch) erwuchs er in Rechtskraft. Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich forderte in der Folge die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. April 2007 auf, sämtliche betroffenen Mietverhältnisse aufzulösen und die Räumlichkeiten im Erdgeschoss sowie im 1. und 4. Obergeschoss zu räumen. Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin das zum angefochtenen Beschluss führende Revisions- und Wiedererwägungsgesuch.

2.2 Mit dem Gesuch wird die zufällige Entdeckung neuer erheblicher Tatsachen geltend gemacht. Anlässlich eines Abendessens des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, C, mit D, bei welchem auch dessen Gattin dabei gewesen sei und bei dem eigentlich ein Liegenschaftenhandel im Kanton R besprochen werden sollte, sei auch die weitere Zukunft der streitbetroffenen Liegenschaft an der L-Strasse 01 zur Sprache gekommen. Was C nicht gewusst und sich erst im Laufe des Abends ergeben habe, war, dass es sich bei der Ehefrau von D um E handelte, die in den Jahren 1988 bis 1995 im Erdgeschoss an der L-Strasse 01 einen Massagesalon betrieben hatte. Gemäss angefochtenem Bauentscheid soll E damals diese Wohnung für ca. 2 Monate einem jungen Mann zu Wohnzwecken überlassen haben, weshalb die Beschwerdegegnerin eine ununterbrochene sexgewerbliche Nutzung des Erdgeschosses während 30 Jahren verneint habe.

Das Gespräch habe eine völlig überraschende Wende genommen, als sowohl D als auch seine Frau über ihre persönlichen Erfahrungen im Hause selber berichteten. D will sich von 1985 bis 1990 an der L-Strasse 01 nach eigener Aussage als eine Art "Tätschmeister" betätigt haben. Da der Salon im Erdgeschoss auf Grund seiner Lage schon immer das meist frequentierte Etablissement des Hauses gewesen sei, habe er 1987 dafür gesorgt, dass das Lokal an seine heutige Lebenspartnerin E vermietet worden sei. D habe anlässlich dieses Gesprächs bestätigt, dass das streitbetroffene Haus an der L-Strasse 01 in der Zeit als er dort den "Tätschmeister" spielte, also von 1985 bis 1990, nie anderen Zwecken als dem erotischen Gewerbe gedient habe, was für alle Stockwerke zutreffe.

E wiederum habe entgegen der Aussage der Auskunftsperson F, auf welche im angefochtenen Entscheid abgestellt werde, ausdrücklich in Abrede gestellt, ihre Wohnung je untervermietet oder gar einem jungen Mann für die Dauer von einigen Monaten überlassen zu haben. Vielmehr habe sie sich erinnert, dass sie die Wohnung nach der Übernahme des Salons renovieren liess, allerdings nicht von einem Mann, sondern von einer Frau, weshalb der Salon während mehreren Wochen geschlossen worden sei. Die Frau, welche die Wohnung renoviert habe, sei eine Lesbe gewesen, die sich konsequent als Mann ausgegeben und sich auch so habe ansprechen lassen.

Darauf habe C Erkundigungen zu dieser Frau eingeholt. Es soll sich dabei um G handeln, die im Milieu unter dem Namen "J" bekannt sei. Von Berufes wegen reinige sie Wohnungen, male Decken und Wände, verlege Böden und Teppiche und baue auch Wohnungen um. Zudem sehe sie wie ein Mann aus und gleiche offenbar in frappanter Weise dem Sänger I. C habe daraufhin mit ihr Kontakt aufgenommen. Dabei habe sie sich noch gut an die Renovation erinnern können und dass sie an der Tür ein Schild mit der Aufschrift "Salon geschlossen" oder "wegen Umbau geschlossen" angebracht habe. Diese neuen Erkenntnisse würden zu einer völlig neuen Beurteilung der Situation hinsichtlich des Erdgeschosses führen, weshalb der Beschluss vom 8. November 2005 in Revision zu ziehen sei.

3.  

3.1 Mit Bauentscheid vom 10. Juli 2007 (BE 1019/07) trat die Beschwerdegegnerin weder auf das Revisions- noch auf das Wiedererwägungsgesuch ein. Dies mit der Begründung, die Erkenntnisse wie sie von nunmehr als neu entdeckt bezeichneten Auskunftspersonen vorgebracht würden, hätten bereits Eingang in das Vor- und Rekursverfahren finden können und wären daselbst zu würdigen gewesen. Im Rekursverfahren wäre nochmals Gelegenheit gewesen, die eigene Sicht der Dinge darzulegen, neu gewonnene Erkenntnisse einzubringen und weitere Auskunftspersonen zu benennen. Demnach fehle es an der in § 86a lit. b VRG geforderten Voraussetzung, dass die neu vorgebrachten Tatsachen bzw. Beweismittel nicht bereits im früheren Verfahren hätten beigebracht werden können. Mit Entscheid vom 4. April 2008 schützte die Baurekurskommission I diese Auffassung.

3.2 Vor Verwaltungsgericht macht die Beschwerdeführerin geltend, die vorliegend zu beurteilende Problematik spitze sich auf die Frage zu, ob die neu aufgefundenen Zeugen D und G bei gehöriger Sorgfalt nicht schon im Ermittlungsverfahren und vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Entscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom 17. [recte 8.] November 2005 hätten benannt und zum zu ermittelnden Sachverhalt hätten befragt werden müssen. Bei der Frage, wie hoch die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden können, sei zu beachten, dass beweismässig ein Zeitraum von rund 30 Jahren habe abgedeckt werden müssen. Der Nachweis der sexgewerblichen Nutzung sei zu praktisch hundert Prozent erbracht worden. Bei einer objektiven und rationalen Betrachtung sei nicht ersichtlich, welche Sorgfaltspflichten bei der Eruierung des relevanten Sachverhalts und der zugehörigen Beweismittel verletzt worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe die Anforderungen an einen Nachweis in irreale und absurde Höhen getrieben. Dies trotz des Wissens, dass das streitbetroffene Haus seit Menschengedenken nie einem anderen Zweck als eben dem sexgewerblichen gedient habe. Hinzu komme, dass die Erkenntnis im Jahre 1985 resp. 1986 liege eine Lücke von rund einem Prozent der Gesamtdauer vor, nur zum Preise einer bewussten Unterdrückung von Beweismaterial, nämlich des berühmten Schreibens des damaligen Besitzers H vom 28. Januar 2002 zu haben gewesen sei.

Für eine Involvierung des Zeugen D hätten keine Hinweise in den Akten vorgelegen. Aus einem einzigen Klammervermerk von D in einem Schreiben vom 28. Januar 2002 sei nicht zu vernehmen gewesen, dass er sich nach 1985 über Jahre hinaus als Verwalter der Liegenschaft betätigt hatte. Bei der Beurteilung, ob ein Zeuge im Rahmen der Sorgfaltspflicht zu zitieren gewesen wäre, sei die Situation zum Zeitpunkt des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zu reflektieren. Damals sei nicht vorhersehbar gewesen, wie die Beweiswürdigung der Beschwerdegegnerin aussehen würde. Dies sei von der Vorinstanz nicht in ihre Erwägungen einbezogen worden, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege.

Im angefochtenen Entscheid werde festgehalten, dass von einer Untervermietung der Wohnung im Erdgeschoss für etwa zwei Monate an einen jungen Mann ausgegangen werden müsse. Dass es sich bei diesem blonden jungen Mann effektiv um eine Frau gehandelt habe, welche die Wohnung in dieser Zeit umbaute, darauf sei niemand gekommen. Dies sei auch nicht zu erwarten gewesen und nicht auf der Hand gelegen. Wenn nun im Nachhinein dieser junge Mann auftauche, der ironischer Weise eine Frau sei und dort eben nicht wohnte, sondern einen Umbau vorgenommen habe, dann dürfte es sich schon um ein neues Beweismittel handeln. Dadurch dass die Zeugin F offensichtlich die sich männlich gebende G als jungen Mann identifizierte, sei eine völlig falsche Spur gelegt worden, weshalb auch kein junger Mann gefunden werden konnte, der bezeugt hätte, dass er dort eben nicht gewohnt habe.

4.  

4.1 Gemäss § 86a VRG können die am Verfahren Beteiligten die Revision rechtskräftiger Anordnungen von Verwaltungsbehörden, Rekurskommissionen und Verwaltungsgericht verlangen, wenn im Rahmen eines Strafverfahrens festgestellt wird, dass ein Verbrechen oder Vergehen sie beeinflusst hat (lit. a) oder wenn diese neue erhebliche Tatsachen erfahren oder Beweismittel auffinden, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnten. Revisionsgesuche sind unzulässig, wenn die Revisionsgründe im Verfahren, das der Anordnung vorausging, oder mit Rekurs oder Beschwerde gegen die Anordnung hätten geltend gemacht werden können (§ 86b Abs. 1 VRG).

Der in § 86b Abs. 1 VRG festgehaltene Grundsatz der Subsidiarität der Revision als ausserordentliches Rechtsmittel soll verhindern, dass eine rechtskräftige Anordnung auf dem Weg der Revision wegen neu entdeckter Tatsachen geändert werden kann, die der private Gesuchsteller bei ordentlicher Mitwirkung am früheren Verfahren schon damals hätte geltend machen können bzw. die gesuchstellende Behörde damals von Amtes wegen hätte ermitteln müssen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 86b N. 1).

4.2 Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die als neu geltend gemachten Tatsachen und Beweismittel bereits in dem der rechtskräftigen Anordnung vorausgegangenen Verfahren hätten geltend gemacht werden können. Dies ist unter Berücksichtigung der Untersuchungspflicht der Behörden im Sinne von § 7 Abs. 1 VRG zu beurteilen. Allerdings wird die verwaltungsbehördliche Untersuchungspflicht durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (§ 7 Abs. 2 VRG). Der Private kann sich demnach nicht revisionsweise auf Tatsachen und Beweismittel berufen, die er aufgrund der Mitwirkungspflicht bereits im der Anordnung vorangegangenen Verfahren hätte vorbringen sollen. Da diese Mitwirkungspflicht im nichtstreitigen Verfahren stärker als im streitigen sowie im Rekursverfahren stärker als im Beschwerdeverfahren ausgebildet ist, hängt der Massstab für die erforderliche Sorgfalt davon ab, ob um Revision einer Verfügung, eines Rekursentscheids, eines Beschwerdeentscheids oder eines im Klageverfahren ergangenen Urteils ersucht wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 86b N. 2).

Richtet sich das Revisionsbegehren nicht gegen einen Verwaltungsgerichtsentscheid, sondern gegen eine Anordnung, die einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterlag, gilt der weitere Vorbehalt, dass die Berufung auf Gründe unzulässig ist, die mit Rekurs oder Beschwerde gegen die Anordnung hätten geltend gemacht werden können. Für den privaten Revisionskläger sind damit praktisch alle Tatsachen und Beweismittel ausgeschlossen, die sich bereits damals in seinem Wahrnehmungsbereich befanden; das gilt selbst hinsichtlich solcher Tatsachen, die in dem der Anordnung vorangehenden Verfahren nach dem Untersuchungsgrundsatz von Amtes wegen hätten ermittelt werden müssen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 86b N. 3). Indem § 86b Abs. 1 VRG Revisionsgesuche, welche die Subsidiarität der Revision im eben umschriebenen Sinn missachten, als unzulässig bezeichnet, wird das Erfordernis der Subsidiarität als Eintretensvoraussetzung erklärt; auf Revisionsgesuche, die dieses Erfordernis nicht erfüllen, ist daher nicht einzutreten.

4.3 Gegen den Beschluss vom 8. November 2005, mit welchem die nachträgliche Bewilligung der sexgewerblichen Nutzung an der L-Strasse 01 teilweise verweigert wurde, stand das ordentliche Rechtsmittel des Rekurses offen. Da die heutige Beschwerdeführerin ihren Rekurs gegen diesen Beschluss erst nach Ablauf der Rekursfrist eingereicht hatte, erwuchs dieser in Rechtskraft. Somit kann sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Revisionsverfahren nurmehr auf neue Tatsachen und Beweismittel berufen, dies sie nicht bereits mit dem Rekurs hätte geltend machen können. Zu prüfen bleibt daher, ob sich die als neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht schon damals im Wahrnehmungsbereich der Beschwerdeführerin befanden.

4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, bei der Frage, wie hoch die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden können, sei zu beachten, dass beweismässig ein Zeitraum von rund 30 Jahren habe abgedeckt werden müssen. Der Nachweis der sexgewerblichen Nutzung sei zu praktisch hundert Prozent erbracht worden. Bei einer objektiven und rationalen Betrachtung sei nicht ersichtlich, welche Sorgfaltspflichten bei der Eruierung des relevanten Sachverhalts und der zugehörigen Beweismittel verletzt worden seien. Wahrnehmungsbereich könne in diesem Kontext nur bedeuten, dass sich die neu zitierten Beweismittel nicht in einem "prozessual sinnvollen Wahrnehmungsbereich" befunden haben dürfen. Die Beschwerdeführerin wäre nicht in der Lage gewesen, diese beiden Zeugen im Rechtsmittelverfahren zu benennen. In der umfassenden Rekursschrift vom 29. Dezember 2005, die als verspätet eingereicht befunden worden sei, werde die Argumentationsführung weder auf D noch auf G abgestützt. Beide Namen seien der Beschwerdeführerin damals völlig unbekannt und daher weit ausserhalb der prozessualen Reichweite gewesen.

4.3.2 Hierzu ist festzuhalten, dass die Zeiträume, für welche die sexgewerbliche Nutzung als nicht wahrscheinlich und nicht bewiesen gelten, im Bauentscheid vom 8. November 2005 exakt benannt werden. Die zentrale Frage der sexgewerblichen Nichtnutzung des Erdgeschosses während rund zwei Monaten war für ein allfällig nachfolgendes Rekursverfahren klar gestellt. Der Wahrnehmungsbereich für neue Tatsachen und Beweismittel war daher in zeitlicher Hinsicht klar abgesteckt. In sachlicher Hinsicht war aufgrund der Mitwirkungspflicht der Gesuchstellerin bzw. Rekurrentin eine Intensivierung der Beweisbemühungen bezüglich der Frage, ob im betreffenden Zeitraum von zwei Monaten tatsächlich eine Wohnnutzung im Erdgeschoss der streitbetroffenen Liegenschaft vorlag, ebenfalls klar angezeigt.

Unter diesen Umständen lag die Einholung von Erkundigungen bei E, der damaligen Mieterin des Salons im Erdgeschoss, auf der Hand. Diese Beweisintensivierung seitens der Beschwerdeführerin hätte im Hinblick auf das Rekursverfahren ohne weiteres stattfinden können, da ihr E bereits damals bekannt war. Zudem hätte eine nochmalige Befragung dieser Auskunftsperson im Rahmen des Rekursverfahrens beantragt werden können. Mithin ist kein Grund ersichtlich, weshalb sich E nicht bereits damals an das von ihr im Mai 2007 anlässlich des Treffens mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Gesagte hätte erinnern können. Im Rahmen einer solchen Befragung wäre auch die Beziehung zu D und dessen Funktion als ehemaliger "Verwalter" des Etablissements an der L-Strasse 01 erkennbar gewesen, so dass sich auch er bereits damals im Wahrnehmungsbereich der Beschwerdeführerin befand.

4.4 Die Vorinstanzen sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass die als neu entdeckt vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel bereits ins Rekursverfahren hätten eingebracht werden können und dort zu würdigen gewesen wären. Im Rahmen dieses Verfahrens hätte Gelegenheit bestanden, die neu gewonnenen Erkenntnisse einzubringen und weitere Auskunftspersonen zu benennen. Auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin habe im Entscheid BE 1640/05 bewusst Beweismaterial unterdrückt, hätte bereits im Rekursverfahren vorgebracht werden können, da mit Eröffnung des Entscheids bekannt war, auf welche Beweismittel die Bausektion der Stadt Zürich ihren Entscheid abstellte und wie sie die Beweismittel würdigte. Mangels Subsidiarität konnte daher folgerichtig nicht auf das Revisionsgesuch eingetreten werden.

5.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Da ihr Rechtsbegehren offensichtlich unbegründet war, hat sie gemäss § 17 Abs. 2 lit. b VRG überdies die Beschwerdegegnerin für deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Als angemessen erweist sich eine Entschädigung von Fr. 1'500.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …