Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2008.00460

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. Juli 2009

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtssekretär Stephan Hördegen.

 

 

In Sachen

 

 

Stiftung A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Staat Zürich,
vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich,

 

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,

 

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

 

und

 

Verein D,

Mitbeteiligter,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 23. Mai 2008 eröffnete die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe eines in acht identische Lose unterteilten Auftrags betreffend die Durchführung von Deutschkursen "für fremdsprachige schulgewohnte Stellensuchende, mit dem Ziel, die rasche Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt zu fördern" ("Deutsch im Arbeitsmarkt für Schulgewohnte", AWA 0811) vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011. Innert Frist reichten neun Anbieter Offerten für ein oder mehrere Lose mit Angebotspreisen von Fr. 8'900.- bis Fr. 16'360.- pro Los ein. Am 16. September 2008 erhielten acht Anbieter den Zuschlag für jeweils eines der Auftragslose. Der Entscheid wurde den Teilnehmern unter dem gleichen Datum schriftlich mitgeteilt.

II.  

Mit Beschwerde vom 29. September 2008 liess die Stiftung A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei dahingehend zu korrigieren, dass ihr ein zusätzliches Los, allenfalls zulasten des Anbieters mit der geringsten Punktzahl, zuzuteilen sei. Ferner wurde um Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht und beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. – Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Oktober 2008, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Der als Anbieter mit der geringsten Punktzahl mitbeteiligte Verein D verzichtete ausdrücklich auf eine Mitbeantwortung der Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2008 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin von Amtes wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten gewährt.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Am 23. Dezember 2008 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Die Vergabe der strittigen Teilaufträge erfolgte in Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts und weist sämtliche Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf (vgl. dazu VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531; 26. September 2007, VB.2005.00495; jeweils unter www.vgrzh.ch). Derartige Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin hat sich um zwei der insgesamt acht ausgeschriebenen Lose beworben, jedoch nur für eines den Zuschlag erhalten und dies, obwohl ihr Angebot in der Gesamtbewertung den ersten Rang belegte. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie nun die uneingeschränkte Berücksichtigung ihres Angebots bzw. den Zuschlag für ein weiteres Los; hierzu ist sie ohne Weiteres legitimiert.

3.  

Gemäss Offertöffnungsprotokoll hat die Beschwerdeführerin das preislich günstigste Angebot im Betrag von Fr. 8'900.- eingereicht. Demgegenüber handelt es sich bei demjenigen der Mitbeteiligten über Fr. 16'360.- um das teuerste der eingegangenen Angebote.

Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit einem Gewicht von 30 % und das Kriterium "Qualität der Leistung" mit einem Gewicht von 70 % genannt. Die Beurteilung des letzteren Kriteriums erfolgte anhand eines von den Anbietenden anonym einzureichenden Kurskonzepts zu fünf vorgegebenen Teilbereichen.

Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" hat die Beschwerdeführerin das Maximum von 30 Punkten erzielt, während das fast doppelt so teure Angebot der Mitbeteiligten bei diesem Kriterium keine Punkte zugeteilt erhielt. Auch beim Qualitätskriterium hat die Beschwerdeführerin das beste Resultat erzielt und dafür 56 Punkte erhalten. Das Angebot der Mitbeteiligten erzielte dagegen mit 40.77 Punkten nur die siebtbeste bzw. drittschlechteste Bewertung. Insgesamt belegt die Beschwerdeführerin mit einem Total von 86 Punkten den ersten Platz. Die Mitbeteiligte rangiert mit 40.77 Punkten auf dem achten Platz und hat dafür immerhin noch das "letzte" der acht Lose erhalten.

4.  

4.1 Zur Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) haben die Ausschreibung und/oder die Ausschreibungsunterlagen mindestens die in §§ 13 ff. der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) angeführten Angaben zu enthalten. Nach § 13 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit § 15 SubmV gehören dazu unter anderem Informationen über die Bildung von Losen. Dementsprechend kann die Vergabebehörde gemäss § 34 SubmV den Auftrag nur dann und insoweit aufteilen und an mehrere Anbietende vergeben, als sie dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das Einverständnis der betreffenden Anbietenden eingeholt hat.

4.2 Gemäss Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen ist die hier streitige Beschaffung in Lose aufgeteilt. Für die Jahre 2009 bis 2011 wurden insgesamt 168'000 Teilnehmendentage (TN-Tage) ausgeschrieben. Vorgesehen war, das Gesamtvolumen in acht Lose aufzuteilen; die Zuschlagserteilung pro Anbieter sollte voraussichtlich 21'000 TN-Tage enthalten. In der Ausschreibung wurden Offerten für mehrere Lose als zulässig bezeichnet und in den Submissionsbedingungen heisst es, es sei "möglich, einem Anbieter mehrere Lose zuzuschlagen".

4.3 Der Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen und seiner bisherigen eindeutigen Vergabepraxis sei klar gewesen, dass pro Anbieter nur ein Los zugeteilt werde. Es sei zwar die Möglichkeit der Zuteilung mehrerer Lose an einen Anbieter vorbehalten worden, jedoch nur für den Fall, dass keine genügende Anzahl gültiger Angebote eingereicht werde. Bei einer Vergabe mit Losbildung wie der hier streitigen würde sie regelmässig so vorgehen, dass grundsätzlich pro Anbieter ein Los verteilt werde, entsprechend der Rangfolge, die sich aus der Bewertung der Angebote ergibt. Damit bezwecke er, die grosse Vielzahl der durchzuführenden Kurse auf möglichst viele Anbieter zu verteilen, um gleichsam zu verhindern, dass sich der Markt auf einige wenige Anbieter konzentriere, die gar nicht mehr in der Lage wären, ein so grosses Auftragsvolumen zu bewältigen. Ein Systemwechsel komme für ihn nicht in Frage. Weder wolle er ein System, bei dem die Verteilung der Lose so erfolge, dass diese nur unter den auf den ersten Rängen rangierten Anbietern aufgeteilt werden, entsprechend den offerierten Losen pro Angebot, noch wolle er ein System, bei dem nur Angebote berücksichtigt werden dürfen, die eine bestimmte Mindestpunktzahl erfüllen. Nur untaugliche, unvollständige Angebote oder solche von ungeeigneten Anbietenden sollen ausser Betracht fallen. Die bisherige Praxis sei von den Teilnehmenden, einschliesslich der Beschwerdeführerin, auch so akzeptiert worden. Die Beschwerde erweise sich dementsprechend nicht nur als unbegründet, sondern verstosse überdies auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

4.4 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, ein Vorbehalt, wonach pro Anbieter lediglich dann mehrere Lose vergeben würden, wenn nicht genügend gültige Angebote vorlägen, sei weder in der Ausschreibung enthalten noch sei er ihr gegenüber zuvor je kommuniziert worden. Vielmehr habe sie selbst bei einer Vergabe im Jahr 2005 zwei von insgesamt acht zu vergebenden Losen erhalten, weil die in der Gesamtauswertung auf den Plätzen 7–11 rangierenden Angebote allesamt nur ungenügend qualifiziert gewesen seien. Wo die Grenze zwischen einem genügenden und einem ungenügenden Angebot verlaufe, sei weder damals noch heute transparent deklariert worden. Immerhin sei aber mit dem damaligen Vorgehen bei der Beschwerdeführerin ein Vertrauen begründet worden, dass mehrere Lose zugunsten der Bestplatzierten verteilt werden könnten, auch wenn anderen rangierten Mitbewerbern gar kein Los zugeteilt werde.

4.5 Die Formulierungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen betreffend Aufteilung der Vergabe in Lose (vorn, E. 4.2) lassen keinen anderen Schluss zu, als dass der Zuschlag mehrerer Lose an einen Anbieter möglich war. Dass es sich bei dieser Möglichkeit um einen Vorbehalt handelte, der vorsorglich aufgenommen worden sei für den Fall, dass keine genügende Anzahl gültiger Angebote eingereicht werden, damit diesfalls einem (oder mehreren) Anbietern mehrere Lose zugeschlagen werden könnten, geht aus den Angebotsunterlagen nicht hervor. Der Beschwerdegegner räumt  denn auch ein, dass aus der Formulierung alleine, dass es möglich sei, einem Anbieter mehrere Lose zuzuteilen, nicht hervorgehe, dass grundsätzlich pro Anbieter ein Los verteilt werde (Duplik, Ziff. 6, S. 4). Den Grundsatz, dass bei der vorliegenden Vergabe nicht mehr als ein Los zugeteilt werde, hätte die Vergabebehörde aber von Anfang in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen transparent machen müssen.

Der Beschwerdegegner kann sich zur Verteidigung seines Standpunkts auch nicht auf seine bisherige Vergabepraxis und den Umstand, dass diese der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sei, berufen. Das Wissen um eine gefestigte Praxis begründet allenfalls eine aus Treu und Glauben fliessende Pflicht zur frühzeitigen Beanstandung. Vorliegend kann der Beschwerdeführerin diesbezüglich aber keine Pflichtverletzung angelastet werden. Zum einen wurde, wie oben ausgeführt, auf die Vergabepraxis des Beschwerdegegners in den Ausschreibungsbedingungen nicht hingewiesen. Hinzu kommt, dass die Vergabepraxis des Beschwerdegegners in dem von der Beschwerdeführerin kritisierten Punkt keineswegs eindeutig war. Wie er selbst einräumt, haben bei einer Vergabe im Jahr 2005 die beiden bestplatzierten Anbieterinnen, unter ihnen die heutige Beschwerdeführerin, zwei statt ein Los erhalten, weil die auf den hinteren Plätzen rangierenden Angebote als "ungenügend" bewertet wurden. Seinem nicht näher substanziierten Einwand, wonach bei jenen nicht berücksichtigten Angeboten eigentlich die Voraussetzungen für einen formellen Ausschluss vom Verfahren im Sinn von § 28 SubmV erfüllt gewesen wären, kommt dabei keine weitere Bedeutung zu. Massgeblich ist, dass kein Ausschluss erfolgte und damit gleichzeitig gegen aussen zum Ausdruck gebracht wurde, auch gültige Angebote würden ab einem gewissen Bewertungsrückstand als ungenügend qualifiziert und nicht mehr berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin durfte folglich in guten Treuen davon ausgehen, die Vergabepraxis des Beschwerdegegners erlaube die Zuteilung mehrerer Lose an einen Anbieter nicht erst dann, wenn nicht genug gültige Angebote eingingen, sondern bereits dann, wenn nicht genug ausreichend gut bewertete Angebote vorliegen. Insbesondere hat der Beschwerdegegner auch weder ex- noch implizit im Sinn von § 34 (zweiter Satzteil) vor der Vergabe das Einverständnis der betreffenden Anbietenden zur Loszuteilung nach seiner bisherigen Praxis eingeholt.

Der Ausschluss des zweiten Loses des Angebots der Beschwerdeführerin als überzählig war demnach unzulässig und der Vergabeentscheid ist deshalb schon aus diesem Grund – im gerügten Umfang (hinten E. 5.1) – aufzuheben (vgl. auch VGr, 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.3, www.vgrzh.ch).

5.  

Im Übrigen erscheint die vom Beschwerdegegner verfochtene Vergabepraxis – wie auch die Beschwerdeführerin im Wesentlichen weiter vorbringt – mit Blick auf die Zielsetzungen des wirksamen Wettbewerbs und die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. a und d IVöB) als problematisch. Für einen wirksamen Wettbewerb ist vorab erforderlich, dass eine genügende Anzahl von Anbietern zur Verfügung steht. Zur Erreichung und/oder Erhaltung dieser Voraussetzung kann es angezeigt sein, ein grosses Auftragsvolumen in mehrere kleinere Lose aufzuteilen und an mehrere Anbietende zu vergeben. Dabei muss das für den Gesamtvertrag massgebliche Verfahren angewandt werden, und die getrennte Vergabe zusammenhängender Leistungen darf auch nicht zu anderweitigen Wettbewerbsverzerrungen führen (RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37, E. 4b). Im zitierten Entscheid, in welchem die Vergabe von zusammenhängenden Lieferaufträgen (Lieferung von Lebensmitteln) im Streit stand, erwog das Verwaltungsgericht, dass insbesondere das Gesamtvolumen sowie eine allfällige Option auf Folgeaufträge von vornherein ersichtlich sein und es den Anbietern freistehen müsse, sich gleichzeitig für alle oder mehrere Aufträge zu bewerben.

Vorliegend kann das Vergabesystem des Beschwerdegegners, wie die strittige Vergabe des achten Loses an die Mitbeteiligte zeigt, dazu führen, dass die massgeblichen Zuschlagskriterien im Verhältnis einzelner Anbieter zueinander überhaupt nicht mehr zum Tragen kommen. Von einem echten Wettbewerb und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel kann daher insoweit keine Rede mehr sein. Der Beschwerdegegner bestreitet das nicht, hält sein Vorgehen aber für gerechtfertigt, weil er zur Aufrechterhaltung der Angebots- und Wettbewerbslage möglichst viele Anbieter im Markt halten möchte. Ein solches Anliegen kann je nach Marktsituation durchaus legitim sein. Bei seiner Umsetzung gilt es aber in jedem Fall, das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, das heisst, die Eingriffe in den Wettbewerb haben sich jeweils auf das erforderliche Mass zu beschränken. Zum Teil wird dieses bereits mit der Aufteilung des Auftrags und der damit verbundenen Ausweitung des Anbieterkreises erreicht. Weitergehende Schritte, mit denen wie vorliegend vom Prinzip des Zuschlags an das wirtschaftlich günstigste Angebot (§ 33 Abs. 1 SubmV) abgewichen wird, dürften dagegen nur in den seltensten Fällen gerechtfertigt sein und bedürfen einer besonderen Begründung. Eine solche ist hier nicht ersichtlich. Selbst wenn man die nicht näher substanziierten Befürchtungen des Beschwerdegegners zur künftigen Angebotslage vom Grundsatz her als begründet erachten will, erweist sich sein Markteingriff im konkreten Fall als zu weitgehend. Es ist nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdegegner weder explizit behauptet noch nachvollziehbar dargelegt, dass eine etwas weniger breite Streuung der acht Lose eine ernstliche Gefahr für den künftigen Wettbewerb darstellen könnte. Ob allenfalls andere Gründe, wie beispielsweise der Wunsch nach einer möglichst breiten Palette verschiedener Unterrichtsmethoden, für eine derart breite Streuung sprechen, liegt nicht im Streit und kann daher offen gelassen werden. Dies gilt auch für die Frage nach anderen, sachgerechteren Richtlinien oder Systemen zur Vergabe von Losen. Diese Frage kann nicht generell, sondern nur im jeweiligen Einzelfall entschieden werden. Vorliegend würde sie sich nur stellen, wenn der Vergabeentscheid insgesamt aufzuheben wäre, was indes mangels eines dahingehenden Beschwerdeantrags nicht der Fall ist.

5.1 Zusammenfassend ist die Beschwerde antragsgemäss gutzuheissen, der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 16. September 2008 ist teilweise, das heisst mit Bezug auf den Zuschlag eines Loses an den Mitbeteiligten, aufzuheben. Aus Rücksicht auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen ist der Zuschlag diese Loses an die Beschwerdeführerin nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist er zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdeführerin zu verpflichten; angemessen erscheinen vorliegend Fr. 1'500.-.

7.  

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert der betreffenden Dienstleistungsaufträge für die Jahre 2009 bis 2011 (vgl. Art. 4 Abs. 1 und 3 SubmV; RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37, E. 4) den gemäss Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 26. November 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009 (SR 172.056.12) massgeblichen Schwellenwert erreicht, kann gegen diesen Entscheid, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden; andernfalls ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid in dem Umfang aufgehoben, als der Zuschlag eines Loses an die Mitbeteiligte D erging. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den entsprechenden Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'710.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen diese Verfügung kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…