Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2008.00529

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 21. Januar 2009

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sträuli (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtssekretärin Claudia Suter.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA Q,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,  

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, im Jahr 1972 geborener Staatsangehöriger von E, reiste am 26. Mai 1991 in die Schweiz ein. Am 18. Juli 1991 wurde ihm im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) für den Verbleib bei den Eltern erteilt. Im April 1992 heiratete er in F die von dort stammende B, welche im April 1993 in die Schweiz einreiste und seit dem 9. Januar 2004 über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Aus dieser Beziehung gingen die Söhne C (geboren 1994) und D (geboren 2002) hervor, die ebenfalls im Besitz von Niederlassungsbewilligungen für den Kanton Zürich sind.

Während seines Aufenthalts in der Schweiz wurde A wiederholt straffällig.  

B. Nachdem den Eheleuten das rechtliche Gehör gewährt worden war, lehnte es die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) mit Verfügung vom 30. August 2007 ab, As Aufenthaltsbewilligung weiter zu verlängern, und ordnete gleichzeitig an, dass er per 25. November 2007 das Gebiet der Schweiz zu verlassen habe.

II.  

Dagegen liess A fristgerecht rekurrieren. Der Regierungsrat wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom 1. Oktober 2008 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 3. November 2008 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die vorinstanzlichen Entscheide seien aufzuheben und es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern "bzw. ihm sei die Niederlassungsbewilligung zu gewähren und von seiner Wegweisung sei abzusehen, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin". Ferner wurde ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gestellt.

Während die Sicherheitsdirektion stillschweigend auf Vernehmlassung verzichtete, schloss die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] aus Umkehrschluss; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2 Am 1. Januar 2009 ist die Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an die Vorgaben von Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) (Rechtsweggarantie) sowie des Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung) abgelaufen (Art. 130 Abs. 3 BGG). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Datum – am 1. Oktober 2008 – ergangen ist und es sich um einen Anspruchsfall handelt, ändert sich im vorliegenden Fall jedoch nichts an den Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde an das Verwaltungsgericht (in Analogie zu Art. 132 Abs. 1 BGG; vgl. Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008, RRB 1947/2008; VGr, 1. Januar 2009, VB.2008.00352, www.vgrzh.ch).

1.3 Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) ist am 1. Januar 2008 an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) getreten. Übergangsrechtlich richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht. Materiell bleibt auf Verfahren, welche – wie hier – vor 2008 begonnen haben, bisheriges Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AuG; BGr, 20. Juni 2008, 2C_436/2008, E. 2.1, www.bger.ch).

1.4 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG hat der Ehegatte einer ausländischen Person mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammenleben. Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG hat der Ehegatte nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren ebenfalls Anspruch auf Niederlassungsbewilligung. Ferner garantieren Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – materiell nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1 BV den Schutz des Familienlebens; insbesondere stehen Beziehungen innerhalb der Kernfamilie (Eltern – Kinder) unter diesem Schutz.

Der Beschwerdeführer heiratete 1992 und lebt seit April 1993 mit seiner Frau im Kanton Zürich zusammen. Seit dem 9. Januar 2004 sind die Ehefrau und die beiden Söhne im Besitz von Niederlassungsbewilligungen für den Kanton Zürich. Die Beziehungen in der Kernfamilie werden tatsächlich gelebt und sind durchwegs intakt. Mithin hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK zu Recht bejaht.

1.5 Somit sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt und ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen.

2.  

Der Beschwerdeführer stellt erstmals in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht den Antrag, es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Dieser Antrag basiert auf dem Umstand, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 43 Abs. 2 AuG (altrechtlich vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG) nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von mehr als fünf Jahren einen eigenständigen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung hätte. Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG erlöschen indes sowohl die Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG) als auch diejenigen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 2 AuG) gleichermassen, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Solche Widerrufsgründe sind neben der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe (lit. b) unter anderem auch das Vorliegen erheblicher oder wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz (lit. c). Gemäss bisheriger Regelung in Art. 17 Abs. 2 ANAG erloschen die Ansprüche auf Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hatte. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, sind die dem Beschwerdeführer von den Vorinstanzen zur Last gelegten Verstösse gegen die öffentliche Ordnung zu Recht als erheblich qualifiziert worden, was sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht das Erlöschen des Anspruchs auf Aufenthalt wie auch desjenigen auf Niederlassung zur Folge hat. Mit Blick auf den Verfahrensausgang kommt der Frage nach dem Bestand eines Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung daher vorliegend keine selbstständige Bedeutung zu.

3.  

3.1 Die Ansprüche auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 ANAG) erlöschen, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG). Vor­liegend ist unbestrittenermassen sogar ein Ausweisungsgrund gegeben, da der Beschwerdeführer insgesamt zu 32 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Beim Entscheid über die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ist jedoch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit sind – analog zur Situation bei Ausweisungen – namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer). Das Ergebnis dieser Interessenabwägung braucht allerdings nicht dasselbe zu sein, wie wenn eine Ausweisung angeordnet worden wäre. Wenn ein Ausländer ausgewiesen wird, darf er die Schweiz nicht mehr betreten, während dies bei Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung möglich bleibt. Aufgrund dieses Unterschieds in der Schwere der Massnahme kann sich in Grenzfällen ergeben, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung zulässig ist, die Anordnung einer Ausweisung aber unverhältnismässig wäre (BGE 120 Ib 6 E. 4a).

3.2 Nach Art. 8 EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen daher eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 129 II 215 E. 7.3; 130 II 176 E. 3.4.1). Allerdings ist es möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortdauernden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt.

Auch unter dem Aspekt von Art. 8 EMRK ist somit eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Weil eine Bewilligungsverweigerung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG nur zulässig ist, wenn die dafür sprechenden öffentlichen Interessen den entgegenstehenden privaten Interessen des Ausländers bei einer umfassenden Interessenabwägung vorgehen, ist eine nach Art. 17 Abs. 2 ANAG gerechtfertigte Bewilligungsverweigerung grundsätzlich auch mit Art. 8 EMRK vereinbar (BGr, 4. Februar 2000, 2A.616/1999, E. 1a, www.bger.ch).

3.3 Für die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung sind öffentliche und private Interessen gegeneinander abzuwägen. Ausgangspunkt für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist das Verschulden der ausländischen Person, welches vorab im Strafmass seinen Ausdruck findet (vgl. zur Ausweisung BGE 129 II 215 E. 3.1). Die Überprüfung des vom Strafgericht festgestellten Verschuldens ist dem Verwaltungsgericht versagt; es ist vielmehr an die Verschuldenswürdigung gebunden, die sich aus dem Straf­prozess und -urteil ergibt. Sodann ist dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts nur im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung Rechnung zu tragen (vgl. BGE 122 II 433 E. 2b). Zudem ist zu beachten, dass die Resozialisierung im Strafvollzug unter Zwang erfolgt und daher nur bedingt berücksichtigt werden kann.

Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind an das Überwiegen des dem Anwesenheitsrecht entgegenstehenden öffentlichen Interesses zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist (vgl. zur Ausweisung BGE 125 II 521 E. 2b; BGr, 10. April 2002, 2A.531/2001, E. 2.3, www.bger.ch [je mit Hinweisen]).

Ein Erlöschen des Aufenthaltsrechts gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG ist im Übrigen umso eher anzunehmen, wenn der Ausländer, obwohl er seit längerer Zeit in der Schweiz wohnt, sich nicht integriert hat, hauptsächlich mit Landsleuten zusammen ist und enge Beziehungen zu seinem Heimatland pflegt, dessen Sprache er spricht (vgl. zur Verhältnismässigkeit der Ausweisung BGr, 23. Januar 2001, 2A.518/2000, E. 3a, www.bger.ch).

Die Frage der Verhältnismässigkeit bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG ist eine vom Gericht frei überprüf­bare Rechtsfrage (vgl. zur gleichen Kognition im Verfahren der früheren Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht bei Ausweisungen BGr, 28. Juni 2004, 2A.353/2004, E. 2.1, www.bger.ch).

4.  

4.1 Am 20. Februar 1997 verurteilte das Bezirksgericht G den Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (schwerer Fall) und Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz zu acht Monaten Gefängnis (bedingt), wovon 127 Tage durch Untersuchungshaft erstanden, sowie einer Busse von Fr. 500.-. Zum Verschulden des Beschwerdeführers wurde festgestellt, dieses wiege nicht mehr leicht. Gestützt auf diese Verurteilung verwarnte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Mai 1998 und stellte ihm "schwerer wiegende fremdenpolizeiliche Massnahmen" in Aussicht für den Fall, dass er erneut gerichtlich bestraft werden oder sein Verhalten zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben sollte.

4.2 Mit (zweitinstanzlichem) Urteil vom 6. März 2007 sprach das Obergericht des Kantons Zürich den Beschwerdeführer des mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs für schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Freiheitsstrafe. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Dieser Verurteilung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Zum einen war der Beschwerdeführer in der Nacht des 20. Oktober 2002 unter Verursachung von Schaden in das "Uster Kebab Haus" eingebrochen. Da nicht belegt war, dass er dabei das als gestohlen gemeldete Geld auch tatsächlich erbeutet hatte, wurde er "im Lichte der Unschuldsvermutung" lediglich des versuchten Diebstahls schuldig gesprochen. Im Vordergrund stand denn auch ein weiterer, schwerer Vorfall von Anfang Oktober 2004. Damals war der Beschwerdeführer zweimal (kurz hintereinander) ins Zürcher Kongresshaus eingebrochen, als darin die Zürcher Kunst- und Antiquitätenmesse stattfand. Der Beschwerdeführer war einer von drei Mittätern, die bei dieser Gelegenheit Schmuck im Wert von einigen hunderttausend Franken erbeuteten. Das Obergericht wertete dies als in objektiver Hinsicht schweres Diebstahlsdelikt. Von einem spontanen Handeln bei einer vermeintlich günstigen Gelegenheit könne keine Rede sein. Auch sei es als ausgesprochen dreist und kaltblütig zu werten, nach erfolgreicher Tat noch ein zweites Mal in die Ausstellungsräume einzudringen. Insgesamt habe eine beträchtliche kriminelle Energie vorgelegen. Der Beschwerdeführer habe sich sodann zur Tatzeit weder in einer wirtschaftlichen Notlage noch sonst in einer aussichtslosen Situation befunden und sei hierzulande in ein soziales Netz eingebunden. Gleichwohl habe er sich an einem Einbruch im grossen Stil beteiligt, ohne dass irgendein entlastendes Motiv erkennbar wäre. Eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erscheine unter diesem Umständen denn auch als ausgesprochen milde. Allerdings sei es nicht gerechtfertigt, den Beschwerdeführer strenger zu bestrafen als seinen Mittäter (Angeklagter 3), bei dem eine strengere Bestrafung indes schon aus prozessualen Gründen ausgeschlossen sei.

4.3 Angesichts dieser Beurteilung ist den Vorinstanzen ohne Weiteres beizupflichten, dass die Qualifikation der Straftaten sowie das Verschulden des Beschwerdeführers als gravierend und auch seine Rückfallgefährdung als erheblich einzustufen ist. Weder seine Vorstrafe und die fremdenpolizeiliche Verwarnung noch sein intaktes persönliches Umfeld haben ihn von der Begehung weiterer, schwerer Straftaten abgehalten.

Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. So fällt es kaum entscheidend zu seinen Gunsten ins Gewicht, dass er sich seit seiner Entlassung aus der Polizei- und Untersuchungshaft wohl verhalten hat und wieder einer bewilligten Erwerbstätigkeit nachgeht, dürfte dies doch weniger auf eine neu gewonnene Einsicht als vorab auf die laufende Probezeit zurückzuführen sein. Des Weiteren beruft er sich auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, grundsätzlich keine Bewilligung (mehr) erteilt wird, wenn er zu einer zweijährigen oder längeren Freiheitsstrafe verurteilt wurde (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b). Er macht hierzu geltend, bei Personen, die in der Schweiz längere Zeit aufenthalts- oder niederlassungsberechtigt gewesen seien, müsse der Grenzwert höher angesetzt werden. Dem ist mit der Vorinstanz entgegen zu halten, dass diese vom Bundesgericht zu Art. 7 ANAG entwickelte Praxis auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Der Beschwerdeführer ist nicht mit einer Schweizer Bürgerin, sondern mit einer niederlassungsberechtigten Ausländerin verheiratet. Sein Anspruch stützt sich auf Art. 17 ANAG und nicht auf Art. 7 ANAG. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen sind in diesem Fall weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss. Hinzu kommt vorliegend, dass laut den obergerichtlichen Erwägungen eine höhere Strafe durchaus angemessen gewesen wäre, aber letztlich aus nicht im Verhalten des Beschwerdeführers liegenden, prozessualen Gründen nicht ausgesprochen werden konnte (vgl. vorstehend E. 4.2 am Schluss).

Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht habe seine Zukunftsprognosen entgegen der beschwerdegegnerischen Darstellung grundsätzlich positiv beurteilt. Zum einen habe es den Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe aufgeschoben und festgehalten, es fehle beim Beschwerdeführer eine ungünstige Prognose betreffend künftiges Wohlverhalten. Zum anderen sei es bei der Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren im unteren Bereich des dafür geltenden Rahmens von zwei bis fünf Jahren geblieben. Dieser Einschätzung kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs hat das Obergericht ausgeführt, damit werde nicht ein Fehlentscheid der Vorinstanz korrigiert, sondern der neuen Gesetzeslage Rechnung getragen. Diese verlange sodann in subjektiver Hinsicht nach wie vor eine günstige Prognose, gehe aber in Umkehrung des bisherigen Rechts vom Vorliegen einer solchen aus, solange nicht konkrete Umstände für die Annahme des Gegenteils vorlägen. Die Vorstrafe des Beschwerdeführers liege über zehn Jahre zurück, weshalb die Prognose dadurch nicht entscheidend getrübt werde. Die Strafrichter gehen somit keineswegs von einer ungetrübten Prognose aus. Wie stark diese durch die Vorstrafe bedingte Trübung gewichtet wird, ist eine am strafrechtlichen Gesetzeszweck orientierte Wertungsfrage, welche die Administrativbehörde im Ausländerrecht nicht bindet. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten kann sodann auch die Dauer der angesetzten Probezeit nicht als Ausdruck einer positiven Prognose gewertet werden. Vielmehr hat das Obergericht hierzu erwogen, der Beschwerdeführer habe seine Beteiligung am Einbruch ins Kongresshaus in der Untersuchung und vor Bezirksgericht hartnäckig geleugnet und sei nach wie vor ungeständig. Dieses Verhalten zeuge nicht von Einsicht und Reue, sondern erwecke bezüglich einer Zukunftsprognose gewisse Bedenken, denen durch das Ansetzen einer etwas längeren Probezeit von drei Jahren Rechnung zu tragen sei.

Zusammenfassend ist dem Regierungsrat demnach beizupflichten, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers besteht.

5.  

Dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers sind dessen private Interessen am Aufenthaltsrecht in der Schweiz gegenüberzustellen. Diese sind aufgrund der persönlichen Umstände des Beschwerdeführers zu bestimmen. Ins Gewicht fällt dabei insbesondere die Beziehung zu seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern.

5.1 In Bezug auf die Beurteilung der Integration des Beschwerdeführers und der Zumutbarkeit für diesen, in seiner Heimat zu leben, kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Trotz einer Aufenthaltsdauer von über siebzehn Jahren scheint der Beschwerdeführer hier weder in persönlicher noch in beruflicher Hinsicht besonders verwurzelt zu sein. Der Beschwerdeführer kam erst mit 19 Jahren, nach Abschluss von Schule/Gymnasium und Berufslehre (Automechaniker) in die Schweiz, und lebt seither mit seinen Eltern und der eigenen Familie in einer gemeinsamen Wohnung. Die familiären Beziehungen erstrecken sich sodann auch auf die benachbarte Familie seines Bruders und sind durchwegs intakt. Darüber hinaus bewegt er sich vornehmlich im Kreis von aus F stammenden Landsleuten; zu Schweizern pflegt er keine privaten Kontakte. Seine wirtschaftliche Existenz ist zwar zur Zeit gesichert, was indes in der Vergangenheit nicht immer ausreichend der Fall war. Das vom Regierungsrat gezeichnete Bild der nicht massgeblichen Integration des Beschwerdeführers in die hiesigen Verhältnisse ist demnach zu bestätigen. In F hat er offenbar keine engeren Verwandten mehr. Es leben dort aber seine Schwiegereltern und vier Brüder seiner Frau mit ihren Familien, zu denen stets ein regelmässiger Kontakt gepflegt wurde. Vor diesem Hintergrund ist ihm die Rückkehr nach F durchaus zuzumuten.

5.2 Zu prüfen bleibt abschliessend noch, ob es den nahen Familienangehörigen des Beschwerdeführers zumutbar wäre, ihm ins Ausland zu folgen (BGr, 17. April 2000, 2A.57/2000, E. 2b, www.bger.ch).

5.2.1 Der Beschwerdeführer wendet in diesem Zusammenhang ein, da seine Kinder von der Wegweisung des Vaters unmittelbar betroffen seien, hätte man diese auch anhören müssen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV ist das Recht der Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können, und steht natürlichen Personen grundsätzlich ungeachtet ihres Alters zu (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 2 ff.). Bei der Anhörung unmündiger Kinder ist indes mit Blick auf das Kindeswohl regelmässig grosse Zurückhaltung geboten. So war und ist es denn auch vorliegend nicht angezeigt, die nunmehr 14- bzw. 6-jährigen Kinder des Beschwerdeführers mit einer Anhörung zusätzlich zu belasten. Die Kindesinteressen werden grundsätzlich von Amtes wegen berücksichtigt und entsprechend gewichtet. Soweit sich der Verfügungsadressat bzw. sein Ehegatte auf ein besonders geartetes Kindesinteresse berufen will, ist es auch an ihnen, die einen solchen Sonderfall begründenden Umstände substanziiert darzulegen. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde vor Erlass der Verfügung des Migrationsamtes vom 30. August 2007 angehört. Aus dem Protokoll dieser Anhörung geht nichts hervor, was auf aussergewöhnliche Umstände die Interessenlage der Kinder betreffend schliessen liesse. Am anschliessenden Rekursverfahren hat sich die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht mehr aktiv beteiligt. Was der Beschwerdeführer mit Bezug auf die Interessen seiner Kinder vorbringt, beschränkt sich sodann ebenfalls auf die Darstellung des Regelfalls, dass seine in der Schweiz geborenen Kinder ihrem Alter entsprechend integriert sind. Die darauf gründende Interessenlage ist aber – wie gesagt – ohnehin von Amtes wegen zu berücksichtigen.

5.2.2 Der Ehefrau des Beschwerdeführers, die wie dieser aus F stammt, ist es zumutbar, zusammen mit dem Gatten und den zwei Kindern in ihre Heimat zurückzukehren, was bereits daraus erhellt, dass sie eine gemeinsame Rückkehr der Familie nach F nicht von vornherein ausschliesst. Die Ehefrau des Beschwerdeführers stammt selber aus F und hat mit ihren in der Heimat lebenden Verwandten den Kontakt stets aufrechterhalten. Das jüngere der beiden Kinder ist noch in einem anpassungsfähigen Alter. Was den 14-jährigen Sohn betrifft, so wäre es angesichts der Anwesenheit seiner Grosseltern und der Familie seines Onkels in der Schweiz allenfalls denkbar, dass dieser ohne die Eltern in der Schweiz verbliebe. Im Übrigen bleibt der Entscheid, ihrem Ehemann bei seiner Rückkehr in die Heimat nachzufolgen, der Ehefrau überlassen. Sollte sie sich dazu entschliessen, mit ihren Kindern hier zu verbleiben, könnte der Beschwerdeführer seine Familie im Rahmen von Kurzaufenthalten weiterhin besuchen. Ferner könnte der familiäre Kontakt auch mit Briefen und den Mitteln der Telekommunikation aufrechterhalten werden.

5.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers ein ernsthaftes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung besteht, welches seine privaten Interessen bzw. die Interessen seiner Frau und seiner Kinder an seinem Aufenthalt in der Schweiz überwiegt. In diesem Sinne erweist sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Nichterteilung einer Niederlassungsbewilligung als verhältnismässig und stellt sie keinen unrechtmässigen Eingriff in das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV dar.

Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

6.  

6.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit §§ 13 und 17 VRG). Er stellt indes ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.

6.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG kann privaten Beschwerdeführern, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Rechtsbegehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen erlassen werden. Unter den nämlichen Voraussetzungen haben sie nach § 16 Abs. 2 VRG Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

Angesichts der langen Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers und den intakten Beziehungen zu seiner hier lebenden Familie kann die Beschwerde nicht als von vornherein offensichtlich aussichtslos bewertet werden. Im Weiteren kann auch davon ausgegangen werden, dass er zur Vertretung seines Standpunkts auf den Beizug eines Rechtsvertreters angewiesen war. Mithin bleibt die Frage nach seiner Mittellosigkeit.

Der Beschwerdeführer verfügt über einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'500.-. Er hat kein Vermögen und seine Schulden gegenüber öffentlichen Stellen sind aktenkundig. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers im Sinn von § 16 VRG erscheint damit als dargetan, sodass seinem Gesuch zu entsprechen ist.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt Q ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustel­lung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997);

und entscheidet:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…