Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2009.00033

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 30. April 2009

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretär Kaspar Plüss.  

 

 

 

In Sachen

 

 

Wettbewerbskommission,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

A AG,

vertreten durch RA B,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Bewilligung zum Betrieb einer Zahnarztklinik,

hat sich ergeben:

I.  

A. Am 26. August 2008 ersuchte die A AG mit Sitz in St. Gallen die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Zahnarztklinik an der D-Strasse 01 in E, unter Zulassung von Dr. F als verantwortliche Leiterin mit mitarbeitenden Zahnärzten und Zahnärztinnen sowie weiteren Mitarbeitenden im Anstellungsverhältnis.

B. Der Kantonszahnärztliche Dienst der Gesundheitsdirektion forderte die A AG am 22. September 2008 auf zu belegen, dass die Anforderungen im Sinn von § 35 Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesundheitsG) in Verbindung mit § 17 Abs. 1 der Verordnung über die universitären Medizinalberufe vom 28. Mai 2008 (MedBV) zum Betrieb einer ambulanten zahnärztlichen Institution als interdisziplinäres Versorgungsnetzwerk erfüllt seien.

C. Die A AG stellte sich mit Schreiben vom 26. September 2008 auf den Standpunkt, dass sie kein Gesuch um Erteilung einer Betriebsbewilligung als ambulante zahnärztliche Institution nach den zürcherischen Voraussetzungen gestellt, sondern gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) um eine Betriebsbewilligung nach den st. gallischen Voraussetzungen ersucht habe.

D. Mit Verfügung vom 12. November 2008 erteilte die Gesundheitsdirektion der A AG gestützt auf die Betriebsbewilligung des Kantons St. Gallen eine Bewilligung zum Betrieb eines medizinischen Instituts im Sinn von Art. 51 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 28. Juni 1979 des Kantons C. Die Bewilligung wurde mit der Auflage verbunden, dass mindestens fünf der nachfolgend aufgeführten Fach-, mindestens drei der akademischen sowie einen der nichtakademischen Behandlungsbereiche abgedeckt werden:

Fachbereiche:

·        Präventive Zahnmedizin

·        Paradontologie

·        Restaurative und rekonstruktive Zahnmedizin (inkl. Teil- und Plattenprothetik)

·        Zahnärztliche Implantologie

·        Stomatologie

·        Orale Chirurgie

·        Kieferorthopädie

Akademische Behandlungsbereiche:

·        Schmerz- und Notfallbehandlung

·        Traumatologie

·        Kinderzahnmedizin

·        Alters- und Behindertenzahnmedizin

Nicht akademische Behandlungsbereiche:

·        Dentalhygiene

·        Zahnprothetik

 

E. Nachdem die A AG um eine Erläuterung der Verfügung vom 12. November 2008 ersucht hatte, ersetzte die Gesundheitsdirektion mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 die erstere und erliess eine gleichlautende Betriebsbewilligung, jedoch mit folgender Ergänzung:

Die Fach- und die akademischen Behandlungsbereiche sind auf Kompetenzniveau 5 abzudecken. Durch eine einzelne Medizinalperson können mehrere Fach- und Behandlungsbereiche abgedeckt werden. Das Kompetenzniveau des Personals ist durch die verantwortliche Person selber zu deklarieren und in einem Weiter- und Fortbildungsdossier pro Medizinalperson zu dokumentieren. Die Dokumentationen sind regelmässig nachzuführen und dem Kantonszahnärztlichen Dienst auf entsprechende Aufforderung vorzulegen.

II.  

Gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 10. Dezember 2008 erhob die Wettbewerbskommission (WEKO) am 29. Januar 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei festzustellen, dass die genannte Verfügung den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränke. Mit Schreiben vom 18. Februar 2009 hielt die A AG fest, mit der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 10. Dezember 2008 nicht einverstanden zu sein, sich aber aus Kostengründen entschieden zu haben, keine Beschwerde dagegen einzureichen. Die Argumentation der Beschwerdeführerin halte sie für stichhaltig und unterstütze die Beschwerde voll und ganz. Die Gesundheitsdirektion beantragte mit Eingabe vom 7. April 2009 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die angefochtene Verfügung betrifft in Berücksichtigung des Binnenmarktgesetzes die Bewilligung zum Betrieb einer Zahnarztklinik in E in Form einer Aktiengesellschaft im Sinn von Art. 51 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons C. Nach dieser St. Galler Bestimmung bedarf der Betrieb privater Spitäler, psychiatrischer Kliniken, Laboratorien, medizinischer Institute und Hilfsbetriebe sowie Ausbildungsstätten für andere Berufe der Gesundheitspflege einer Bewilligung. Gemäss Art. 2 Abs. 4 BGBM hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung ihrer Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM nach den Vorschriften der Erstniederlassung auszuüben. Dabei wird in Art. 2 Abs. 5 BGBM vermutet, dass kantonale bzw. kommunale Markzugangsordnungen gleichwertig seien. Ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern darf der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und sich als verhältnismässig erweisen (lit. c).

1.2 Zur Behandlung einer derartigen Streitigkeit ist das Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich zuständig. Fraglich ist indessen die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. In der Regel sind Verfügungen von Direktionen zunächst mittels Rekurs beim Regierungsrat anzufechten (§ 19a Abs. 1 VRG); gegen den Rekursentscheid kann anschliessend Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Die Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht ist nur in besonderen, in § 19a Abs. 2 Ziff. 1–4 VRG aufgelisteten Fällen zulässig. Näher in Betracht fallen hier einzig die Tatbestände gemäss Ziff. 2 und 4 von § 19a Abs. 2 VRG. Demnach können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden, wenn es sich um Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege bzw. zum Betrieb von Krankenhäusern handelt.

2.  

2.1 In der Verfügung der Gesundheitsdirektion ist ausgeführt, zwar seien im Kanton Zürich Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte sowie Chiropraktorinnen und Chiropraktoren grundsätzlich weiterhin auf die Tätigkeit in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu verpflichten (§ 10 Abs. 1 GesundheitsG). Eine Ausnahme sei lediglich mit Bezug auf die ambulanten ärztlichen Institutionen im Sinn von interdisziplinären Versorgungsnetzwerken vorgesehen (§ 35 Abs. 2 lit. e GesundheitsG). Vor diesem Hintergrund sei der A AG die beantragte Bewilligung zu erteilen, allerdings mit Auflagen, die sie den ambulanten ärztlichen Institutionen bzw. interdisziplinären Versorgungsnetzwerken im Sinn von § 35 Abs. 2 lit. e GesundheitsG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 lit. a MedBV vergleichbar machten. In den Erwägungen hielt die Gesundheitsdirektion fest, als verantwortliche Person sei antragsgemäss Dr. F zu benennen. Änderungen der verantwortlichen Person seien dem Kantonszahnärztlichen  Dienst rechtzeitig zu melden. Für die übrigen im Zentrum tätigen Zahnärztinnen und Zahnärzte werde, soweit sie nicht bereits über eine solche verfügten, eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich einzuholen sein. Diese Zahnärztinnen und Zahnärzte unterstünden grundsätzlich den Berufspflichten für selbständig Tätige gemäss Zürcher Recht.

2.2 § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG ist auf die Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege, die so genannte Berufsausübungsbewilligung, zugeschnitten. Aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesundheitsgesetzes ergibt sich, dass es sich dabei primär um die selbständige Berufsausübung durch eine natürliche Person bzw. um die Beschäftigung unselbständig Tätiger unter der fachlichen Verantwortung der selbständig tätigen Person handelt (§§ 3 bis 6 GesundheitsG). Selbständig Tätige arbeiten fachlich eigenverantwortlich, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (§ 10 Abs. 1 GesundheitsG), unselbständig Tätige unter der Verantwortung von selbständig Tätigen im Namen und auf Rechnung von selbständig Tätigen oder von Institutionen des Gesundheitswesens. Es dürfen ihnen nur Verrichtungen übertragen werden, zu deren Ausführung auch die selbständig Tätigen berechtigt sind und die nicht deren persönliche Berufsausübung erfordern (§ 11 Abs. 1 GesundheitsG). Die Berufsausübungsbewilligung als solche knüpft haupt­sächlich an fachliche und weitere persönliche Voraussetzungen an, welche erwartungsgemäss nur eine natürliche Person erfüllen kann (vgl. §§ 4 und 7 Abs. 1 lit. b GesundheitsG).

Bei den Direktbeschwerden, auf welche das Verwaltungsgericht bisher eingetreten ist, handelte es sich stets um die selbständige Tätigkeit einer natürlichen Person oder aber um die Beschäftigung unselbständig Tätiger unter der Verantwortung einer selbständig tätigen Person (zum Beispiel VGr, 21. Dezember 2006, VB.2006.00357; VGr, 31. Mai 2007, VB.2007.00143; VGr, 13. Oktober 2008, VB.2007.00323; je unter www.vgrzh.ch). Nichts anderes ergibt sich aus den Beschwerden im Zusammenhang mit der Anfechtung von   Auflagen für die Betriebsführung von Apotheken, auf welche das Verwaltungsgericht eingetreten ist (VGr, 13. Juli 2001, VB.2001.00085; VGr, 18. März 2004, VB.2003.00325; VGr, 13. Juli 2006, VB.2006.00140; je unter www.vgrzh.ch). Das Gericht war davon ausgegangen, unter den gemäss dem damaligen Gesundheitsgesetz vom 4. November 1962 geregelten Medizinalberufen nähmen die Apotheker insofern eine Sonderstellung ein, als bei ihnen die "Berufsausübungsbewilligung" im engeren Sinn betreffend die persönlichen (d.h. fachlichen, moralischen und gesundheitlichen) Voraussetzungen (§ 8 in Verbindung mit § 23 aGesundheitsG) mit einer "Betriebsbewilligung" verknüpft werde (VGr, 13. Juli 2001, VB.2001.00085, E. 1). Inhaber der Bewilligung zum Betrieb der Apotheke war aber stets eine natürliche Person (vgl. VGr, 13. Juli 2006, VB.2006.00140, E. 2.1).

Vorliegend dreht sich die Streitigkeit klarerweise nicht um die Frage der Erteilung von Berufsausübungsbewilligungen an die im A AG tätig werdenden Zahnärztinnen und Zahnärzte, sondern allein um die Erteilung einer Betriebsbewilligung an die genannte Aktiengesellschaft. Mithin geht es um die Zulassung einer neuen Betriebs- bzw. Unternehmensform für die zahnärztliche Tätigkeit im Kanton Zürich, was aber nicht unter den auf die medizinische Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnittenen § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG subsumiert werden kann.

2.3 Bei einer Betriebsbewilligung gemäss § 35 Gesundheitsgesetz bzw. Art. 51 des St. Galler Gesundheitsgesetzes geht es nicht um die Zulassung zur Ausübung einer medizinischen Berufstätigkeit im engeren Sinn, sondern um die Zulassung von Spitälern, Pflegeheimen und anderen Institutionen des Gesundheitswesens. Nach § 19a Abs. 2 Ziff. 4 VRG ist die Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht nur im Zusammenhang mit Bewilligungen zum Betrieb von Krankenhäusern oder Institutionen mit Krankenhauscharakter gegeben. Vorliegend steht jedoch nur die ambulante und nicht die stationäre Behandlung der künftigen Patientinnen und Patienten der A AG zur Diskussion, weshalb § 19a Abs. 2 Ziff. 4 VRG auch nicht analog anwendbar ist (vgl. VGr, 26. Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 1.1/1.2; VGr, 15. Juni 2006, VB.2006.00060, E. 1.1/1.2/4.2; je unter www.vgrzh.ch).

2.4 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass vorliegend die Voraussetzungen für die Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht weder gestützt auf Ziff. 2 noch auf Ziff. 4 von § 19a Abs. 2 VRG gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Sache ist daher an den Regierungsrat zur Behandlung als Rekurs zu überweisen (§ 5 Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG).

3.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten in Anbetracht der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung auf die Gerichtskasse zu nehmen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 23).

4. Der vorliegende Überweisungsentscheid stellt einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die funktionelle Zuständigkeit dar. Dagegen kann gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.2; BGE 132 III 178 E. 1.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 92 BGG N. 8).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten, und die Sache wird dem Regierungsrat zur Behandlung als Rekurs überwiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    800.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr.    860.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an…