Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2009.00045

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 27. Februar 2009

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretärin Sandra Wintsch.  

 

 

In Sachen

 

 

 

 

A,
vertreten durch Rechtsanwalt B,
 

 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
8090 Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, 1984 geborene Kosovarin, heiratete in der Heimat Ende 2004 einen später im Kanton Zürich niedergelassenen Landsmann mit Jahrgang 1982, reiste hier am 21. August 2005 ein und bekam eine einmal bis 20. August 2007 verlängerte Aufenthaltsbewilligung. Im November 2006 begann sie als teilzeitliche Reinigerin zu arbeiten, im September 2007 als Zimmermädchen, im Juli 2008 in der Gastronomie. Ihre Trennung vom Ehemann war jedenfalls Mitte August 2007 erfolgt, die Scheidung am 5. Mai 2008. Mit Verfügung vom 5. September 2008 lehnte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich das Gesuch von A vom 27. September 2007 um weiteres Verlängern der Aufenthalts­bewilli­gung ab, weil es an einem Anspruch darauf fehle und eine solche auch nicht in freiem Ermessen zu erteilen sei.

II.  

A liess hiergegen am 30. September 2008 rekurrieren. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel ab; als Weiterzugsmöglichkeit nannte er die Beschwerde beim Verwaltungsgericht, sofern ein von ihm verneinter Bewilligungsan­spruch geltend gemacht würde, oder sonst die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Zustellung des Entscheids an den Vertreter von A erfolgte am 7. Januar 2009.

III.  

A liess beim Verwaltungsgericht am 4. Februar 2009 Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des Beschlusses vom 17. Dezember 2008 und unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Regierungsrats denselben bzw. das kantonale Migrationsamt anzuweisen, ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventualiter die Sache an die Rekursinstanz zurück­zuweisen; zudem wurde um Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlichem Rechts­beistand ersucht. Hierauf zog das Gericht die Vorakten bei.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb muss die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichts­intern in Dreierbesetzung erledigt werden. Das lässt sich in Anwendung des § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen tun.

2.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Dabei kommt es an sich auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im laufenden Jahr geschehen.

2.1 Bis Ende 2006 erlaubte § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 4, 33 und 49 f.). Das traf zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche bundesrechtlich oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beansprucht werden konnten (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezem­ber 1943 [OG; AS 1969, 767 ff., 770 f. – 1992, 288 – 1996, 1498 ff., 1504] e contrario; BGE 131 II 339 E. 1).

Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem – das Bundesrechts­pflegegesetz ablösenden – Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit. a, 83 lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je Abs. 1 BGG). Wie die Kammer in einem grundlegenden Entscheid dargetan hat, behält das Verwaltungsgericht zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war; das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Soweit es an einem Anspruch gebricht, steht laut Art. 83 lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Alsdann muss als Vorinstanz des Bundesgerichts nach Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 BGG unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen zwar innerkantonal ein (oberes) Gericht wirken. Das gilt aber aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 130 Abs. 3 BGG erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, also ab 1. Januar 2009; denn insofern mangelt es im Kanton Zürich bislang an einer Rechtsgrundlage für eine (verwaltungs)gerichtliche Zuständigkeit (vgl. zum Anpassungsproblem allgemein Hansjörg Seiler in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 16; Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG N. 1–5, 8, 10, 15 ff. und 28 ff.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2008, N. 4791–4796; VGr, 16. April 2008, VB.2008.00127, www.vgrzh.ch).

2.2 Der Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel – laut § 53 in Verbindung mit §§ 70 und 11 VRG innert 30 Tagen ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses, also (wegen gemäss § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [LS 211.1] zwischen 20. Dezember 2008 und 8. Januar 2009 Friststillstand bewirken­der Gerichtsferien) bis am 8. Februar 2009 zu erheben und schon am 4. jenes Monats eingereicht – ergeht erst im laufenden Jahr (vgl. oben II und III). Bei Anspruchsfällen ändert sich an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im Sinn des gerade Gesagten nichts (siehe vorn 2.1, ebenso zum Folgenden). Hingegen fragt sich, ob ausserhalb des Anspruchsbereichs eine sich aufdrängende sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts intertemporal schon dann zu bejahen sei, wenn dasselbe sich insofern zwar zum Zeitpunkt seines Entscheids prinzipiell anrufen liesse, aber sich wie hier noch nicht anrufen liess, als die Vorinstanz über den Rekurs befand.

2.2.1 Hinsichtlich der Zuständigkeit wandte das Bundesgericht etwa Art. 81 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021) sowie Art. 171 OG (BS 3, 531 ff., 578) und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des Letzteren vom 20. Dezember 1968 (AS 1969, 767 ff., 783 ff., 787) analog an, als es – wie hier – eine diesbezügliche Gesetzeslücke zu füllen galt. Gestützt darauf entschied das Bundesgericht, die betreffenden neuen Zuständigkeitsbestimmungen gälten nur dann, wenn der angefochtene Entscheid nach ihrem Inkrafttreten ergangen sei (BGE 115 II 97 E. 2c; vgl. dazu RB 2004 Nr. 8 E. 3.1; Madeleine Camprubi in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 80–82 N. 10–12; ferner zum Bundesrechtspflegegesetz Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 [AS 1992, 288 ff., 300 f.]).

Diese Analogie wird nunmehr ebenso durch Art. 132 Abs. 1 BGG nahegelegt, wonach das Bundesgerichtsgesetz auf Beschwerdeverfahren nur dann Anwendung findet, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Damit ist das Datum dieses Entscheids gemeint, also nicht etwa das von dessen fristauslösender Eröffnung bzw. der Dispositiv- oder Begründungszustellung (Brühl-Moser, Art. 132 BGG N. 1; Donzallaz, N. 4800 f.). Käme es übrigens nicht auf den einheitlichen Zeitpunkt an, wo eine Instanz ihr Urteil fällt, sondern auf jenen von dessen Empfang, könnten sich für dasselbe bei mehreren Anfechtungsberechtigten verschiedene Rechtsmittelwege ergeben.

Deshalb bedeutet es im vorliegenden Zusammenhang nichts, dass der angefochtene Beschluss der Beschwerdeführerin erst in diesem Jahr zugestellt wurde (vgl. oben II).

2.2.2 In diesem Sinn ist das Verwaltungsgericht vorliegend ausserhalb des Anspruchsbereichs unzuständig, weil der angefochtene Beschluss aus dem letzten Jahr stammt, als die eidgenössische Rechtsweggarantie noch nicht griff (siehe oben II). Auf den gleichen Standpunkt scheint man sich im Kanton Bern gerade auch im Ausländerrecht zu stellen (vgl. Ruth Herzog/Michel Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, BVR 2009, S. 1 ff., 28–31). Und schliesslich geht davon ebenso der Regierungsrat des Kantons Zürich aus, wenn er in Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses Nr. 1947 vom 9. Dezember 2008 (www.rrb.zh.ch; vgl. auch lit. B.1 und 2h des Beschlusses) die Verwaltungsbehörden ersucht, "ihre Verfügungen ab 1. Januar 2009 [also nicht schon vorher] mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die den Vorgaben des übergeordneten Rechts (Rechtsweggarantie; Vorinstanzenregelung des Bundesgerichtsgesetzes) entspricht" (zum Ganzen VGr, 7. Januar 2009, VB.2008.00563, E. 2.2 Abs. 1 f., – 21. Januar 2009, VB.2008.00352 und VB.2008.00359, je E. 1 – 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E. 2.2.2 – 9. Februar 2009, VB.2009.00023, E. 2.2 – 18. Februar 2009, VB.2008.00532, E. 1.1 [alles und unter www.vgrzh.ch]; anderer Meinung die Beschwerde).

Auch das kantonale Recht vermittelt noch keinen generellen Rechtsschutz (VGr, 9. Februar 2009, VB.2009.00023, E. 2.2.3 mit Hinweis, www.vgrzh.ch). Gemäss Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101), gewährleistet das Gesetz für im Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen zwar die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 1 KV treffen die Behörden indes erst bis Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflegeverfahren an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b; vgl. Madeleine Camprubi in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 138 N. 1–5 und 8 ff.).

Es bleibt somit dabei, dass auf Beschwerden gegen letztjährige Entscheide der Verwaltungsbehörden betreffend Aufenthalt oder Niederlassung nur einzutreten ist, wenn unter gewissen Bedingungen ein Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz besteht.

2.3 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1, 121 ff.) getreten (AS 2007, 5437 ff., 5489 f.; Art. 125 in Verbindung mit Ziff. I Anhang AuG). Doch intertemporal richtet sich nur das Verfahren nach neuem und gegenwärtig insofern keine Rolle spielendem Recht, während ansonsten auf Gesuche, die wie hier vor Inkrafttreten des späteren Gesetzes eingereicht worden sind, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 f. AuG; vgl. statt vieler BGr, 1. April 2008, 2C_251/2008, E. 2.1.1, www.bger.ch; oben I).

Die Vorinstanz legt dar, die Beschwerdeführerin könne aus keinem zweiseitigen Staatsvertrag einen Bewilligungsanspruch ableiten; ein solcher ergebe sich nach einer in der Schweiz höchstens während zweier Jahre gelebten und einem knappen weiteren Jahr bereits geschiedenen Ehe auch nicht aus Art. 17 Abs. 2 Sätze 1 f. ANAG (AS 1991, 1034 ff., 1043); ebenso wenig verhälfen deshalb und angesichts der übrigen Umstände Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtkonvention (SR 0.101) sowie Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101), welche Bestimmungen den Schutz des Familien- und Privatlebens garantierten, gegenwärtig zu einem Anwesenheitsrecht. Darauf kann gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG verwiesen werden. Die Beschwerdeführerin wehrt sich hiergegen füglich nicht, sondern rügt bloss das Nichtverlängern ihrer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des gemäss Art. 4 ANAG freien Ermessens und eine dies begleitende Gehörsverletzung durch ungenügende Begründung des angefochtenen Beschlusses.

Obwohl die übrigen Eintretensbedingungen ohne Weiteres als erfüllt erscheinen, ist das Rechtsmittel nach allem Gesagten wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht an die Hand zu nehmen (anderer Meinung die Beschwerde). Das trifft auch insofern zu, als mit der Rüge einer Gehörsverletzung ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 43 N. 57; VGr, 21. November 2001, VB.2001.00246, E. 6, und 22. Dezember 2005, VB.2005.00269, E. 1.4, beides unter www.vgrzh.ch).

2.4 Die Übermittlung der Beschwerde an das Bundesgericht zur Prüfung als subsidiäre Verfassungsbeschwerde erscheint nicht als angezeigt; das gilt weniger, weil der angefochtene Beschluss ja diese Weiterzugsmöglichkeit bereits zutreffend angegeben hat (vgl. oben II). Vielmehr lässt sich nicht einfach annehmen, die Beschwerdeführerin wolle auch das Bundesgericht anrufen; insbesondere etwa umschreibt Art. 116 BGG die Beschwerdegründe weit einschränkender, als es §§ 50 ff. VRG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren tun. Es darf deshalb der Beschwerdeführerin anheimgestellt werden, innert 30 Tagen selbst an das Bundesgericht zu gelangen und zugleich um Fristwiederherstellung zu ersuchen (Art. 50 Abs. 1 BGG).

3.  

Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als offenkundig aussichtslos erscheint, ist auf Gesuch hin Kostenfreiheit zu gewähren (§ 16 Abs. 1 VRG). Sie haben unter den gleichen Bedingungen überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie ihre Rechte im Verfahren nicht selbst wahren können (§ 16 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39 f.). Wegen der gesetzlichen Mitwirkungspflicht muss die gesuchstellende Person den Nachweis der Mittellosigkeit erbringen. Ihr obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28). Diese Mitwirkungspflicht hat praxisgemäss hohen Anforderungen zu genügen (Marc Forster, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93/1992 S. 457 ff., 460).

Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin subtanziiert eine behauptete Bedürftigkeit ungenügend, wenn sich den Akten nur ihr Monatslohn von brutto Fr. 3'300.- entnehmen lässt (dazu allgemein VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249, E. 3.4 Abs. 3, und 5. November 2008, VB.2008.00408, E. 5, beides unter www.vgrzh.ch). Obendrein muss das Armenrechtsgesuch auch daran scheitern, dass sich die Beschwerde wegen der verwaltungsgerichtlichen Unzuständigkeit als offenkundig aussichtslos erweist (vgl. Kölz/Boss-hart/Röhl, § 16 N. 35; anderer Meinung die Beschwerde).

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin deshalb kostenpflichtig und muss ihr zudem eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch; ferner bezüglich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet, BGr, 12. Februar 2008, 2D_23/2008, E. 2.4.2, mit Zitat, www.bger.ch). Sonst bleibt lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61). Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

 

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

1.    Das Gesuch um Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlichem Rechtsbeistand wird abgewiesen.

2.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an: …