Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2009.00067

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 12. März 2009

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretär Beat König.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
8090 Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, 1974 geborener Kosovare, reiste hierzulande im Herbst 2002 ein, heiratete am 28. Februar 2003 eine aus dem Ausland stammende, jüngere Schweizerin und bekam eine jährlich sowie zuletzt bis 27. Februar 2007 verlängerte Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Im Sommer 2003 hatte er angefangen, als Hilfskraft im Baugewerbe zu arbeiten, was er nach zwei Stellenwechseln noch immer tut. Mit Verfügung vom 5. September 2006 bewilligte der Eheschutzrichter am Bezirksgericht Y der Gattin von A, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben, und merkte vor, das sei bereits seit 1. August  2005 der Fall; dabei blieb es. Das Paar unterzeichnete am 28. Januar 2008 ein gemeinsames Scheidungsbegehren, welchem das Bezirksgericht Y mit am 3. Mai 2008 in Rechtkraft erwachsenem Urteil vom 10. April  2008 entsprach.

B. Nachdem A in einem Gesuch für das Verlängern seiner Aufenthaltsbewilligung vom Februar 2006 "getrennter Haushalt" angekreuzt und für die Adresse der Gattin "unbekannt" eingesetzt hatte, erkundigte sich die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich bei den Eheleuten über deren Beziehung. Während die Frau von A sich nicht meldete, antwortete dieser am 21. März 2006: "Unsere eheliche Gemeinschaft wurde nicht aufgegeben. Meine Frau ist wegen Ihrer Arbeitsstelle in X wohnen gegangen. Ich arbeite in Z […]. Ich treffe meine Frau fast jede Wochenende".

Im letzten Verlängerungsgesuch vom 12. Februar 2007 vermerkte A zur Adresse seiner Frau: "X, Adresse unbekannt". Auf erneute Anfrage des Migrationsamts schrieb seine damalige Rechtsanwältin am 6. August  2007: "Herr A […] hofft auf eine Wiedervereinigung […]. Die Eheleute telefonieren regelmässig (ca. 1 Mal pro Woche) miteinander und sehen sich ca. 2 Mal pro Monat […]. Herr A versucht viel mit der Ehefrau zu reden, muss ihr aber Zeit lassen, um ihre persönliche Situation zu überdenken. Er hofft, dass sie sich nach einer Bedenkfrist wieder ganz für ihn entscheiden wird". Demgegenüber faxte die Gattin der gleichen Behörde zu jener Zeit, es bestehe weder eine eheliche Beziehung noch Aussicht auf eine Wiederaufnahme der Paargemeinschaft; seit der Trennung habe sie mit ihrem Mann einmal telefonisch und zweimal persönlich Kontakt gehabt; sie wünsche die Scheidung: "Ich bin ein verstanden das sie seine Bewilligung verlängern […] was in die Brief [vom 6. August  2007] sind alles Lüge". Ende März 2008 bestätigte sie dem Migrationsamt, "[d]ie eheliche Gemeinschaft sei ca. im August  2005 aufgegeben worden".

Im Juli 2008 machte der heutige Vertreter von A geltend, dessen "Ansicht nach war es anfänglich nicht eine Ehetrennung […], sondern eine berufsbedingte zweite Wohnsitznahme der Ehefrau und eine gewisse Distanznahme […]. Die Trennung von seiner Ehefrau war nicht sein Wunsch, sondern derjenige seiner Ehefrau. […] Herrn A […] ist […] nicht nur die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, sondern vielmehr gilt es zu prüfen, ob er nicht Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat".

C. Mit Verfügung vom 25. August  2008 wies die Sicherheitsdirektion das Gesuch von A um Verlängern der Aufenthaltsbewilligung vom 12. Februar 2007 ab, weil es an einem Anwesenheitsanspruch fehle und eine Bewilligung auch nicht im freien Ermessen zu erteilen sei.

II.  

A liess hiergegen am 19. September 2008 rekurrieren und beantragen, ihm unter Entschädigungsfolge die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter den "Aufenthalt […] zu verlängern". Mit Beschluss vom 6. Januar 2009 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel "betreffend Aufenthaltsbewilligung" ab (Dispositiv-Ziff. I). Der Entscheid wurde dem Vertreter von A am 13. jenes Monats zugestellt.

III.  

A liess beim Verwaltungsgericht am 10. Februar 2009 Beschwerde führen und seinen Rekursantrag wiederholen. Hierauf wurden die Vorakten beigezogen.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb muss die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden. Das lässt sich in Anwendung des § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen tun.

2.  

2.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Dabei kommt es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im laufenden Jahr geschehen.

2.1.1 Bis Ende 2006 erlaubte § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 4, 33 und 49 f.). Das traf zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche bundesrechtlich oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beansprucht werden konnten (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [AS 1969, 767 ff., 770 f. – 1992, 288 – 1996, 1498 ff., 1504] e contra­rio; BGE 131 II 339 E. 1).

Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem – das Bundesrechtspflegegesetz ablösenden – Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit. a, 83 lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je Abs. 1 BGG). Wie die Kammer in einem grundlegenden Entscheid dargetan hat, behält das Verwaltungsgericht zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war; das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Soweit es an einem Anspruch gebricht, steht laut Art. 83 lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Alsdann muss als Vorinstanz des Bundesgerichts nach Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 BGG unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen innerkantonal ein (oberes) Gericht wirken. Das gilt aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 130 Abs. 3 BGG erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, also ab 1. Januar 2009; denn insofern mangelt es im Kanton Zürich bislang an einer Rechtsgrundlage für eine (verwaltungs)ge­richtliche Zuständigkeit (vgl. zum Anpassungsproblem allgemein Hansjörg Seiler in: derselbe/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 16; Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG N. 1–5, 8, 10, 15 ff. und 28 ff.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2008, N. 4791–4796; VGr, 16. April  2008, VB.2008.00127, www.vgrzh.ch).

2.1.2 Der vorinstanzliche Beschluss stammt aus diesem Jahr (siehe oben II). Im Sinn des gerade Gesagten ändert sich an der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit bei Anwesenheitsansprüchen nichts (vgl. vorn 2.1.1, auch zum Folgenden). Und auf den davon unberührten Bereich die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auszudehnen drängt sich auf, sobald die eidgenössische Rechtsweggarantie wie eben beschrieben greift (vgl. Seiler, Art. 130 N. 30; Brühl-Moser, Art. 130 N. 31 f.; Donzallaz, N. 4795). Das tut sie im Unterschied zu Entscheiden, die vor dem 1. Januar 2009 ergingen, bei solchen, welche wie der vorliegend angefochtene erst hernach gefällt worden sind (hierzu VGr, 27. Februar 2009, VB.2009.00045, E. 2.2 mit zahlreichen Zitaten, www.vgrzh.ch).

2.2 Da die übrigen Eintretensbedingungen ohne Weiteres als ebenso erfüllt erscheinen, lässt sich das gegenwärtige Rechtsmittel nach dem bislang Erwogenen vollumfänglich an die Hand nehmen, also unbekümmert um Anwesenheitsansprüche des Beschwerdeführers.

3.  

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1, 121 ff.) getreten (AS 2007, 5437 ff., 5489 f.; Art. 125 in Verbindung mit Ziff. I Anhang AuG). Intertemporal richtet sich das Verfahren stets nach neuem und gegenwärtig insofern keine Rolle spielendem Recht, während Gesuche, die vor Inkrafttreten des späteren Gesetzes eingereicht worden sind, früherem Recht unterliegen (Art. 126 Abs. 1 f. AuG; vgl. statt vieler BGr, 1. April  2008, 2C_251/2008, E. 2.1.1, www.bger.ch). Letzteres trifft zu auf das hier eventualiter anbegehrte Verlängern der Aufenthaltsbewilligung (siehe oben I.B Abs. 2 und C sowie – ebenso zum Folgenden – II und III). Durchgehende Anwendbarkeit alten Rechts nehmen denn auch Parteien und Vorinstanz an. Soweit der Beschwerdeführer freilich erstmals im Sommer 2008 das Erteilen der Niederlassungsbewilligung verlangt hat (siehe oben I.B Abs. 3), dürfte neues Recht gelten.

4.  

4.1 Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer könne weder aus einem zweiseitigen Staatsvertrag ein Anwesenheitsrecht ableiten noch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) oder Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April  1999 (BV, SR 101), welche Bestimmungen den Schutz des Familien- und Privatlebens garantierten; einen prinzipiellen Anspruch auf Erteilen der (unbefristeten) Niederlassungsbewilligung – und stillschweigend mitgemeint: auf das weniger weit gehende (befristete) Verlängern der Aufenthaltsbewilligung – verleihe aber Art. 7 Abs. 1 Sätze 1 f. ANAG (AS 1991, 1034 ff., 1042 f.), weil der Beschwerdeführer hier mehr als fünf Jahre mit einer Schweizerin verheiratet gewesen sei. Darauf darf nach § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG umso eher verwiesen werden, als auch die Beschwerde das nicht anders sieht; immerhin bleibt das auf die Niederlassungsbewilligung wohl anwendbare neue Recht zu prüfen (vgl. vorn 3 und hinten 4.3 Abs. 1 f.).

Die Vorinstanz findet nicht, der Beschwerdeführer sei eine Scheinehe im Sinn von Art. 7 Abs. 2 ANAG eingegangen; jener verwahrt sich deshalb umsonst gegen einen ihm insofern gar nicht gemachten Vorwurf. Der angefochtene Beschluss sagt aber jedenfalls zutreffend, gegenüber dem Bewilligungsanspruch bleibe anderweitiger Rechtsmissbrauch vorbehalten, und stellt ebenso richtig die Bedingungen vor, welche derartigen Rechtsmissbrauch anzunehmen erlauben, namentlich das Berufen auf eine Ehe, bei der es vor Ablauf von fünf Jahren seit der Trauung – also dem Zeitpunkt, wo der Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung entstehe – keine Aussicht auf Wiedervereinigung mehr gebe. Im Licht all dessen bejaht der Rekursentscheid, dessen Erwägungen die Kammer erneut beipflichtet, füglich einen Rechtsmissbrauch.

Was die Beschwerde hiergegen einwendet, verfängt nicht:

4.2 Vorab widerspricht sich der Beschwerdeführer selbst, wenn er einerseits bemängelt, die Vorinstanzen hätten auf die ihm schädlichen Schilderungen seiner Gattin abgestellt, und anderseits behauptet, den (offenbar gemeint: falschen) Inhalt der ihm nützlichen, durch einen Arbeitskollegen bzw. die frühere Anwältin verfassten Schreiben vom 21. März 2006 sowie 6. August  2007 habe er nicht gekannt bzw. so nicht instruiert (vgl. oben I.B Abs. 1 f., auch zum Folgenden). Letzteres ist unglaubhaft und ohnehin unbehelflich. Jedenfalls fehlt ein Grund, den Angaben der Ehefrau zu misstrauen, welcher es ja erklärtermassen nicht darum ging, ein Verlängern der Aufenthaltsbewilligung für ihren Mann zu verhindern; demgegenüber hatte der Beschwerdeführer eindeutig ein Interesse, den unzutreffenden Eindruck einer gelebten Paarbeziehung zu erwecken, und sagt über deren Art fast schon alles, dass er bei den letzten beiden Verlängerungsgesuchen die Adresse seiner Frau nicht wusste. Spätestens aber musste sich die angebliche Hoffnung auf Wiedervereinigung zerschlagen haben, als die Eheleute am 28. Januar 2008 – mithin bevor seit der Heirat fünf Jahre verstrichen waren – ein gemeinsames Scheidungsbegehren unterzeichneten (siehe vorn I.A).

Ergänzend beruft sich der Beschwerdeführer auf Vertrauensschutz, weil die Beschwerdegegnerin im Wissen um seine Trennung von der Gattin zweimal die Aufenthaltsbewilligung verlängert habe. Das geschah übrigens nur einmal und bevor sich die Ehefrau gemeldet hatte (vgl. vorn I.A, B Abs. 1 f. und C). Der Grundsatz von Treu und Glauben in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV gewährt einer Person Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen weckendes Verhalten der Behörden. Zu diesen Voraussetzungen gehören in erster Linie das Vorliegen einer Vertrauensbasis und das Betätigen des Vertrauens in der Weise, dass der Betroffene gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, die sich ohne Nachteile nicht mehr rückgängig machen lassen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz.  631 und 660). Der vorliegende Fall ist nicht mit jenem zu vergleichen, wo einem Ausländer mittels Visum eine Anwesenheitsbewilligung zugesichert worden ist, fehlt es doch hier an einem besonderen vertrauensbegründenden Akt der Behörde.

Das blosse Erteilen oder Verlängern einer Aufenthaltsbewilligung begründet für sich allein kein schutzwürdiges Vertrauen in das Erneuern derselben (BGE 126 II 377 E. 3 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Den Anforderungen des Vertrauensschutzes genügt es im Übrigen, wenn die Behörden den Umstand, dass sich ein Ausländer bereits im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung befand, in ihren Ermessensentscheid mitberücksichtigen und bei deren Nichtverlängern eine angemessene Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets setzen. Ausserdem blieb es der mit vielen anderen Geschäften stark belasteten Beschwerdegegnerin unbenommen, die Ehe des Beschwerdeführers erst dann näher zu betrachten, als es um einen Anspruch auf die unbefristete Niederlassungsbewilligung ging. Schliesslich ist weder erkennbar noch vom Beschwerdeführer dargelegt worden, welche Dispositionen er mit Blick auf das Verhalten der Behörden getroffen hat, die er nicht mehr ohne Schaden rückgängig machen kann (vgl. BGr, 11. September 2008, 2C_408/2008, E. 7, www.bger.ch). Demnach nützt dem Beschwerdeführer das Prinzip von Treu und Glauben nichts.

4.3 Was insbesondere den vorinstanzlich in Anwendung des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG verneinten Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung anbelangt, weicht Art. 42 Abs. 3 AuG vom Erfordernis einer fünfjährigen Ehe nicht ab und behält Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG den Rechtsmissbrauch jetzt ausdrücklich vor (Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, Zürich 2008, Art. 42 AuG N. 9 – auch zum Folgenden –, Art. 51 AuG N. 1 f.; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 311 ff., 343 f.; Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Uebersax et al., S. 657 ff., 682 f.). Gar noch erschwerend verlangt das neue Recht in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AuG prinzipiell das Zusammenwohnen der Gatten bzw. in Verbindung mit Art. 49 AuG bei aus wichtigen Gründen getrenntem Domizil das Weiterbestehen der Familiengemeinschaft (Spescha, Art. 42 N. 2, Art. 49 AuG N. 1 ff.). Hier liegt indes Rechtsmissbrauch vor und gebricht es an einem Zusammenwohnen bzw. einer Familiengemeinschaft von fünf Jahren.

Folglich vermag neues Recht dem Beschwerdeführer ebenso wenig Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung zu verschaffen (vgl. auch Art. 50 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 34 AuG; Spescha, Art. 34 AuG N. 1 ff., Art. 50 AuG N. 13).

Wie beigefügt sei, scheint nach dem Dispositiv des angefochtenen Beschlusses die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers auf Niederlassungsbewilligung nicht behandelt zu haben (vgl. vorn II). Der Rekursentscheid hat jedoch sehr wohl einen dahingehenden Anspruch geprüft (siehe oben ab 4.1). Selbst wenn es sich nicht so verhielte, würde es einen formellen Leerlauf bedeuten, die Sache zur Beurteilung des einschlägigen Begehrens zurückzuweisen. Denn nach allem Gesagten hat der Beschwerdeführer nicht einmal Anrecht auf das Verlängern der Aufenthaltsbewilligung.

4.4 Die Beschwerde richtet sich nicht gegen das Verweigern einer Bewilligung im Rahmen des laut Art. 4 ANAG freien Ermessens. Täte sie es, würde das nichts ändern. Das Verwaltungsgericht dürfte nämlich die vorinstanzliche Ausübung des Ermessens nur auf dessen Missbrauch, Über- oder Unterschreiten hin prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.); von solchem könnte hier keine Rede gehen.

4.5 Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss wie bei der Vorinstanz sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen und muss ihm eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch; ferner bezüglich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet, BGr, 12. Februar 2008, 2D_23/2008, E. 2.4.2, mit Zitat, www.bger.ch). Sonst bleibt lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61). Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Im Sinn der Erwägungen kann gegen diesen Entscheid Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an: …