Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2009.00110

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 9. April 2009

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtssekretär Andreas Conne.

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B GmbH,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

 

betreffend Zulassung als Leistungserbringer nach KVG,

 

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A reichte der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich am 19. August 2008 ein Gesuch um eine Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit (Praxisbewilligung) ein. Die Gesundheitsdirektion wies A am 6. Oktober 2008 darauf hin, dass zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit eine Berufsausübungsbewilligung der Gesundheitsdirektion erforderlich sei; zur Erbringung von Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung benötige der selbständige Arzt zudem eine entsprechende Zulassung, ausser er verzichte schriftlich darauf. Daraufhin ersuchte A die Gesundheitsdirektion um erneute Prüfung des Gesuchs und um Erteilung der Berufsausübungsbewilligung "unter besonderer Berücksichtigung der 90-Tage-Klausel". Eventualiter und für die Zeit bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung ersuchte er um Erteilung der Berufsbewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit mit gleichzeitigem Ausstand. Am 24. Oktober 2008 stellte die Gesundheitsdirektion klar, dass sich die eingereichten Unterlagen auf eine vollumfängliche Praxistätigkeit bezögen, und liess A die Gesuchsunterlagen für einen 90-Tage-Dienstleister zukommen. Dieser reichte das Formular "Meldung über die beabsichtigte Aufnahme einer auf 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr begrenzten selbständigen ärztlichen Tätigkeit (90-Tage-Dienstleister)" am 13. Januar 2009 der Gesundheitsdirektion ein.

B. Die Gesundheitsdirektion bestätigte mit Verfügung vom 29. Januar 2009, dass A, Facharzt Chirurgie und Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, von und wohnhaft in Deutschland, die Voraussetzungen für die auf 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr begrenzte selbständige Berufsausübung als Arzt im Kanton Zürich erfülle und daher ab sofort berechtigt sei, die ärztliche Tätigkeit während max. 90 Arbeitstagen im Jahr 2009 in der Klinik E in Zürich auszuüben, wobei Änderungen des Standorts der Berufsausübung der Gesundheitsdirektion zu melden seien (Disp.-Ziff. I). Für eine weitere Tätigkeit nach Ablauf des laufenden Kalenderjahrs habe rechtzeitig eine neue Meldung zu erfolgen (Disp.-Ziff. II). D sei nicht als Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen und habe die Patientinnen und Patienten vor Aufnahme der Behandlung darüber zu informieren (Disp.-Ziff. III). In der Rechtsmittelbelehrung bezeichnete die Gesundheitsdirektion die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als zulässig (Disp.-Ziff. V).

II.  

Dagegen erhob A am 26. Februar 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, es seien die Ziffer III der angefochtenen Verfügung vom 29. Januar 2009 aufzuheben und ihm die Berufsausübungsbewilligung ohne Einschränkung zu erteilen (Beschwerdeantrag 1). Eventualiter sei ihm die Zulassungsbewilligung zu erteilen (während längstens 90 Tagen pro Kalenderjahr), als angestellter Arzt der Klinik E zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig zu sein (Antrag 2). Die Verfügung sei dahingehend zu berichtigen, dass es sich um die Person von A und nicht um D handle (Antrag 3).

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 19. März 2009 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Nach dem Wortlaut von § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (Fassung vom 30. August 2004; VRG) können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter betreffend Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege und Zulassungsbeschränkungen gemäss Art. 55a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG) unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden.

Laut Abs. 1 der letzteren Bestimmung kann der Bundesrat die Zulassung von selbständig und unselbständig tätigen Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach den Artikeln 36–38 KVG für eine befristete Zeit von einem Bedürfnis abhängig machen; er legt die entsprechenden Kriterien fest. Gemäss Art. 1 der gestützt darauf vom Bundesrat erlassenen Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (ZulassungsV; SR 832.103) wird die Zahl der Leistungserbringer in jedem Kanton für jede Kategorie auf die im Anhang 1 festgelegte Höchstzahl beschränkt. Art. 3 ZulassungsV sieht für die Kantone die Möglichkeit der Gewährung von Ausnahmezulassungen im Fall der Unterversorgung in einer bestimmten Kategorie von Leistungserbringern vor. Die Zulassungsverordnung trat am 4. Juli 2002 in Kraft und wurde letztmals bis zum 31. Dezember 2009 verlängert (Art. 6 Abs. 1 und 3). Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 23. Oktober 2002 die kantonale Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp (EinführungsV; LS 832.14), die rückwirkend auf 4. Juli 2002 in Kraft trat. Danach gilt die bundesrätliche Verordnung für alle Ärztinnen und Ärzte unbesehen ihrer Spezialisierung und Fachausrichtung (§ 1). Während der Geltungsdauer der Verordnung werden keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen (§ 2). Gewisse Ausnahmen sind für Ärztinnen und Ärzte in Chefarztspitälern und HMO-Praxen vorgesehen (§ 4).

Gestützt auf Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA) können Ärztinnen und Ärzte aus den Vertragsstaaten in einem anderen Vertragsstaat während 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr ihre Dienstleistungen erbringen. Dazu benötigen sie keine Bewilligung, haben sich aber bei der zuständigen kantonalen Behörde zu melden (Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe, Medizinalberufegesetz, MedBG). Dasselbe gilt für Inhaber einer ausserkantonalen Berufsausübungsbewilligung (vgl. Art. 35 Abs. 2 MedBG).

1.2 In Anwendung der seit 1. Januar 2005 geltenden und seither unveränderten Fassung des § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG erachtete sich das Verwaltungsgericht zuletzt in einem Entscheid vom 23. August 2007 betreffend Zulassungsstopp für zuständig (VGr, 23. August 2007, VB.2007.00232, E. 1, www.vgrzh.ch). Die Beschwerde gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion, in welcher eine Ausnahmebewilligung nach Art. 3 ZulassungsV verweigert wurde, wies das Verwaltungsgericht ab und bezeichnete in der Rechtsmittelbelehrung die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) als zulässiges Rechtsmittel.

Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid am 12. Dezember 2007 mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Sache dem Bundesverwaltungsgericht, das nach Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG) unter anderem für die Beurteilung von Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 55a KVG zuständig sei. Die Regelung von Art. 34 VGG sei eine Abweichung vom Modellinstanzenzug, wonach Entscheide eidgenössischer Behörden beim Bundesverwaltungsgericht und anschliessend beim Bundesgericht angefochten werden können, Entscheide kantonaler Behörden jedoch bei kantonalen Verwaltungsgerichten und anschliessend beim Bundesgericht. Diese Abweichung sei (im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege) damit begründet worden, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen wie Spitallisten, Tarifverträge usw. früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht beim Bundesrat anfechtbar gewesen seien; es sollte eine gerichtliche Überprüfung auf eidgenössischer Ebene eingeführt werden, wobei eine Öffnung des Beschwerdewegs an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung nicht in Frage komme. Dass über die bis dahin in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrats fallenden Materien hinaus auch die Beschlüsse nach Art. 55a KVG in diese Aufzählung aufgenommen worden seien, sei in der Botschaft nicht besonders begründet worden, entspreche aber der gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Beschlüsse. Es wäre nicht zu rechtfertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung selber erteilt würden oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert worden sei. Art. 34 VGG sei daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach Art. 55a KVG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können (BGE 134 V 45 E. 1, mit Hinweisen, insbesondere auf die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 in BBl 2001 S. 4207 ff., S. 4390 f.).

Darauf ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Bundesgericht um Erläuterung des erwähnten bundesgerichtlichen Urteils, da für eine Beurteilung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht keine gesetzliche Grundlage bestehe. Das Bundesgericht wies das Erläuterungsbegehren ab und hielt fest, es sei Sache des Bundesverwaltungsgerichts zu entscheiden, ob es zunächst den Entscheid des nicht zuständigen kantonalen Gerichts aufhebe oder direkt die überwiesene Beschwerde gegen diesen Entscheid als Beschwerde gegen die Verfügung der kantonalen Gesundheitsdirektion beurteile (BGr, 11. Dezember 2008, 9G_2/2008, E. 2, www.bger.ch).

1.3 Auf den 1. Januar 2009 wurde Art. 34 VGG aufgehoben und durch den inhaltlich weitestgehend identischen Art. 53 Abs. 1 KVG ersetzt. Gestützt auf diesen kann unter anderem gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 55a KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Im Kanton Zürich ist der Entscheid über die Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der Krankenversicherung (Zulassungsstopp, Art. 55a KVG) an die Gesundheitsdirektion delegiert. Nach den Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 134 V 45 und in der Erläuterung zu diesem Urteil ist gegen solche Verfügungen der kantonalen Gesundheitsdirektion betreffend den Zulassungsstopp direkt Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zu erheben. Dies betrifft jedoch nur den sozialversicherungsrechtlichen Aspekt der Zulassung selbständig und unselbständig tätiger Leistungserbringer nach Art. 36–38 KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Grundversicherung), nicht jedoch die gesundheitspolizeiliche Berufsausübungsbewilligung (Praxisbewilligung) oder die ebenfalls gesundheitspolizeilich motivierte Meldung einer 90-Tages-Dienstleistung gestützt auf Art. 5 FZA oder Art. 35 Abs. 2 MedBG, welche gemäss § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG nach wie vor mit Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht gegen den Entscheid der Gesundheitsdirektion anzufechten sind (zur Unterscheidung zwischen der gesundheitspolizeilichen Berufsausübungsbewilligung und der sozialversicherungsrechtlichen Zulassungsbewilligung vgl. Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. A., Zürich 2007, S. 305 f.; vgl. sodann zur Rechtsnatur der Berufsausübungsbewilligung Boris Etter, Handkommentar zum Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 34 N. 19 f.). Der Zulassungsstopp nach Art. 55a KVG bezweckt im Unterschied zur Praxisbewilligung nicht den Schutz des Patienten, sondern die Eindämmung der Kostenentwicklung im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (vgl. dazu die Überschrift des 5. Abschnitts vor Art. 54 KVG).

2.  

Der Beschwerdeführer hatte ursprünglich eine Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit beantragt und danach die beabsichtigte Aufnahme einer auf 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr begrenzten selbständigen ärztlichen Tätigkeit (90-Tage-Dienstleister gemäss Art. 5 FZA) gemeldet. Demnach strebte er eine ärztliche Tätigkeit an, welche nach Art. 55a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 KVG grundsätzlich dem Zulassungsstopp unterliegt. Die Klinik E befindet sich auf der Spitalliste B des Kantons Zürich und ist demnach zur Versorgung von Patientinnen und Patienten in der Halbprivat- und Privatabteilung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen. Es ist daher im Folgenden zu unterscheiden, inwieweit sich die Anträge des Beschwerdeführers auf die Meldung der 90-Tages-Dienstleistung beziehen und inwiefern sie sich gegen die Verweigerung der Zulassungsbewilligung richten.

2.1 Die Berechtigung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit in der Klinik E in Zürich für 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr wurde dem Beschwerdeführer wie beantragt bestätigt (Disp.-Ziff. I der angefochtenen Verfügung). Die Angabe des Hauptstandortes der Berufsausübung durch den Beschwerdeführer in der Klinik E wurde von diesem entgegen den Ausführungen der Gesundheitsdirektion in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. März 2009 nicht bemängelt. Im Beschwerdeantrag 1 auf Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung ohne Einschränkung bezog er sich vielmehr auf die Verweigerung der Zulassungsbewilligung in Dispositiv-Ziffer III der angefochtenen Verfügung, welche gemäss Hauptantrag des Beschwerdeführers aufzuheben sei. Im Übrigen verunmöglicht die Nennung des Standorts der Berufsausübung eine solche an einem anderen Ort im Kanton Zürich nicht, weshalb darin keine Einschränkung zu sehen ist. Beschwerdeantrag 1 betrifft mithin ausschliesslich die Verweigerung der Zulassungsbewilligung, welche auf den Zulassungsstopp gemäss Art. 55a KVG zurückzuführen ist und somit in die direkte Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fällt, weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist.

2.2 Eventualiter beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung einer Zulassungsbewilligung als angestellter Arzt der Klinik E für 90 Tage pro Kalenderjahr (Antrag 2). Damit bezweckt er zweierlei: einerseits die Erteilung einer Bewilligung als unselbständiger 90-Tage-Dienstleister, anderseits (und in erster Linie) die Zulassung als Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Der erste Teil dieses Antrags, zu dessen Beurteilung das Verwaltungsgericht zuständig ist, erweist sich als gegenstandslos, da die angefochtene Verfügung den Beschwerdeführer bereits zur ärztlichen Tätigkeit in der Klinik E während 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr berechtigt. Dazu bedarf er gar keiner Bewilligung im eigentlichen Sinn, sondern muss dies lediglich (wie bereits geschehen) der Gesundheitsdirektion melden. Zudem würde eine unselbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Klinik E wohl gar nicht unter Art. 5 FZA fallen, denn dieser betrifft die befristete Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Niederlassung im Aufnahmestaat sowie die Entsendung von Arbeitnehmern in einen der Vertragsstaaten zur Erbringung von Dienstleistungen (Andreas Kellerhals/Tobias Baumgartner, Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, Textsammlung und Einführung, Zürich/St. Gallen 2007, S. 4 f.; vgl. auch Tobias Jaag, Europarecht, Zürich 2003, Rz. 3221).

Eine allfällige unselbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers steht im Zusammenhang mit einer Zulassungsbewilligung für in Chefarztspitälern angestellte Ärztinnen und Ärzte, für welche gemäss § 4 EinführungsV eine Ausnahme vom Zulassungsstopp gemacht werden kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen Chefarzt- und Belegarztspitälern Thomas Gächter/Irene Vollenweider, Gesundheitsrecht, Ein Kurzlehrbuch, Basel 2008, S. 123; Tomas Poledna/Brigitte Berger, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, Rz. 105 ff.). Auf eine solche Ausnahmebewilligung gemäss § 4 EinführungsV zielte der Beschwerdeführer mit seinem Antrag 2 offensichtlich ab. Dies geht aus seinem Schreiben vom 24. Oktober 2008 an die Gesundheitsdirektion hervor, auf welches er in der Beschwerdeschrift Bezug nahm. Beschwerdeantrag 2 betrifft demnach ebenfalls den Zulassungsstopp nach Art. 55a KVG und der kantonalen Einführungsverordnung, weshalb auch auf diesen Antrag mangels Zuständigkeit nicht einzutreten ist.

2.3 Aus den bisherigen Erwägungen geht hervor, dass sich die Beschwerdeanträge nicht auf die gesundheitspolizeilich motivierte Meldung einer 90-Tages-Dienstleistung gestützt auf Art. 5 FZA, sondern auf die Frage der Zulassung des Beschwerdeführers als Leistungserbringer nach KVG beziehen, weshalb das Rubrum entsprechend zu berichtigen ist.

3.  

Laut Antrag 3 will der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung dahingehend berichtigt haben, dass es sich bei ihm um A (und nicht D) handle. Der falsche Vorname in den Ziffern III und IV beruht offensichtlich auf einem Versehen der Gesundheitsdirektion und birgt angesichts der korrekten Namensnennung im Titel sowie in Dispositiv-Ziffer I entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keinerlei Verwechslungsgefahr.

4.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit nicht einzutreten ist. Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen (§ 5 Abs. 2 VRG). Da die Rechtslage nicht ohne Weiteres aus dem blossen Gesetzestext ersichtlich war, sind dem Beschwerdeführer, der die Beschwerde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung erhoben hat, keine Kosten aufzuerlegen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten; die Sache wird dem Bundesverwaltungsgericht überwiesen.

2.    Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.    Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

4.    Mitteilung an…