Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2009.00260

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 5. November 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtssekretär Markus Heer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B und RA C,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung,

hat sich ergeben:

I.  

A ist in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden und Zürich als Heilpraktiker tätig. Am 4. Dezember 2007 erhielt er durch den Kanton Appenzell Ausserrhoden die kantonale Approbation als Heilpraktiker. Am 20. Dezember 2007 wurde ihm die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen erteilt. Am 19. September 2008 ersuchte er die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um Darlegung des bewilligungsfreien Behandlungsspektrums als Heilpraktiker. Die Gesundheitsdirektion hielt am 29. September 2008 fest, dass er sämtliche Tätigkeiten ausüben dürfe, die nicht durch § 3 Abs. 1 lit. a bis f des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesundheitsG) einer Bewilligungspflicht unterstellt seien.

A ersuchte in der Folge die Gesundheitsdirektion am 24. Dezember 2008, seine Approbation als Heilpraktiker mit Injektionsbewilligung des Kantons Appenzell Ausser­rhoden vom 4. Dezember 2007 im Kanton Zürich vollumfänglich anzuerkennen. Es sei ihm die Verrichtung heilpraktischer Tätigkeiten mindestens im gleichen Umfang wie im Kanton Appenzell Ausserrhoden zu bewilligen. Insbesondere sei ihm zu bewilligen, intra- und subkutane Injektionen vorzunehmen, Blutproben zu entnehmen, die Heiltätigkeit der Akupunktur auszuüben sowie im für die Heilpraxis erforderlichen Rahmen Diagnosen und Differenzialdiagnosen zu stellen. Die Gesundheitsdirektion teilte A am 3. März 2009 mit, dass sein Gesuch abgelehnt werde, und setzte ihm Frist an, um eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, was er am 10. März 2009 machte. In der Folge verfügte die Gesundheitsdirektion am 30. März 2009, dass das Gesuch um Bewilligung der selbständigen Berufsausübung als Heilpraktiker im Umfang des im Kanton Appenzell Ausserrhoden bewilligten Tätigkeitsbereichs abgewiesen werde. Die heilpraktische Tätigkeit im bewilligungsfreien Bereich sei A weiterhin ge­stattet.

II.  

Dagegen erhob A am 5. Mai 2009 Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Er beantragt, dass die Verfügung vom 30. März 2009 aufzuheben und die Gesundheitsdirektion anzuweisen sei, seine Approbation als Heilpraktiker mit Injektionsbewilligung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 4. Dezember 2007 im Kanton Zürich vollumfänglich anzuerkennen und die selbständige Verrichtung heilpraktischer Tätigkeiten mindestens im gleichen Umfang zu bewilligen, insbesondere intra- und subkutane Injektionen (Stoffinjektionen), Entnahme von Blutproben, Ausübung der Akupunktur sowie Diagnostik und Differenzialdiagnostik im für die Heilpraxis erforderlichen Rahmen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen. Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 22. Juni 2009 Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 21. August 2009 an seinen Anträgen ebenso fest wie die Beschwerdegegnerin an ihren in der Duplik vom 21. September 2009.

Die Beschwerdegegnerin reichte dem Verwaltungsgericht am 21. Oktober 2009 eine gegen den Beschwerdeführer am 30. September 2009 ergangene Strafverfügung ein, zu welcher dieser am 2. November 2009 Stellung nahm.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Mit der angefochtenen Verfügung werden dem Beschwerdeführer verschiedene bewilligungspflichtige Tätigkeiten verweigert, die im Zusammenhang mit seiner selbständigen Berufsausübung als Heilpraktiker stehen. Dagegen kann gemäss § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt Beschwerde ans Verwaltungsgericht erhoben werden. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass die Beschwerdegegnerin ihm die ersuchte Bewilligung im Wesentlichen deswegen verweigert habe, weil sie ihn als nicht vertrauenswürdig erachte. Es treffe zwar zu, dass er gebüsst worden sei, weil er Verrichtungen vorgenommen habe, für die keine Bewilligung vorgelegen habe. Die Busse sei jedoch allein aufgrund eines Verstosses gegen das kantonale Gesundheitsrecht ausgesprochen worden; Patienten seien keine geschädigt worden. Er behandle seit Jahren rund 2'500 Patientinnen und Patienten, ohne dass es zu einer Beanstandung wegen Gesundheitsgefährdung gekommen wäre. Nur wenn das Statthalteramt ein Berufsverbot als Nebenstrafe ausgesprochen hätte, hätte die Beschwerdegegnerin die Zulassung verweigern dürfen. Da das Statthalteramt aber nur eine Busse ausgesprochen habe, sanktioniere ihn die Beschwerdegegnerin doppelt für eine rechtskräftig beurteilte Widerhandlung. Soweit die Beschwerdegegnerin geltend mache, dass er gegen Anweisungen verstossen habe, die nach der angefochtenen Verfügung ergangen seien, handle es sich hierbei um unzulässige Noven. Schliesslich verleihe ihm die Bewilligung des Kantons Appenzell Ausserrhoden einen binnenmarktrechtlichen Anspruch auf die Zulassung im Kanton Zürich. Da die Zulassungsregeln der beiden Kantone hinsichtlich der umstrittenen Tätigkeiten als gleichwertig zu beurteilen seien, bestehe kein Raum für eine Auflage oder Bedingung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM). Eine Beschränkung würde sich sodann gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM als unverhältnismässig erweisen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit ein wiederholtes Einschreiten notwendig gemacht habe. Er habe Tätigkeiten ausgeübt, die dem ärztlichen Tätigkeitsbereich zuzurechnen seien, und gegenüber der Öffentlichkeit und verschiedenen Akteuren des Gesundheitswesens den Anschein erweckt, dass er zur ärztlichen Tätigkeit berechtigt sei. Dabei habe er sich uneinsichtig gezeigt, indem er sein Verhalten wiederholt verharmlost habe. Die Verabreichung von Injektionen im Rahmen der selbständigen Berufsausübung sei im Kanton Zürich den Inhaberinnen und Inhabern einer ärztlichen Berufsausübungsbewilligung oder eines Diploms der Krankenpflege vorbehalten. Bei der Regelung des Kantons Appenzell Ausserrhoden handle es sich nicht um eine gleichwertige Marktzugangsordnung. Dabei müsse im Auge behalten werden, dass das gesundheitsgefährdende Potenzial von intra- und subkutanen Injektionen weniger im Bereich der technischen Ausführung als in der richtigen Indikationsstellung und der Beurteilung möglicher Interaktionen der injizierten Substanzen liege. Fraglich sei auch, ob die Regelung des Kantons Appenzell hinsichtlich der Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit als gleichwertig zu gelten habe, werde diese Voraussetzung doch weder im Gesundheitsgesetz noch in der Verordnung über die Gesundheitsfachpersonen des Kantons Appenzell Ausserrhoden genannt. Allenfalls müsse davon ausgegangen werden, dass die Gesundheitsbehörde des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Berufsausübungsbewilligung erteilt habe, ohne Kenntnis von den Informationen zu haben, die der Gesundheitsdirektion vorliegen würden.

3.  

Mit der Revision des Binnenmarktgesetzes wurde der freie Marktzugang auf die Niederlassung ausgedehnt (Art. 2 Abs. 4 BGBM). Danach hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM nach den Vorschriften der Erstniederlassung auszuüben. In Art. 2 Abs. 5 BGBM wird die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Marktzugangsordnungen verankert. Die möglichen Beschränkungen des Marktzugangs wurden enger gefasst, so sieht Art. 3 Abs. 1 BGBM als Grundsatz vor, dass ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden darf. Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig (lit. c) sind. Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen jedoch als gleichwertig, besteht für eine Auflage oder Bedingung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 BGBM grundsätzlich kein Raum. Eine solche Beschränkung wäre weder unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM) noch verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1 lit. c BGBM; vgl. dazu VGr, 15. November 2007, VB.2007.00323/329 E. 5.2, www.vgrzh.ch).

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer erhielt die Approbation als Heilpraktiker durch den Kanton Appenzell Ausserrhoden am 4. Dezember 2007 und die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen am 20. Dezember 2007. Die für die Bewilligungserteilung massgebenden Rechtsgrundlagen sind das bis am 31. Dezember 2007 geltende Gesundheitsgesetz vom 25. April 1965 (aGesundheitsG AR) und die ebenfalls bis am 31. Dezember 2007 geltende Verordnung zum Gesundheitsgesetz vom 8. Dezember 1986 (aGesundheitsV AR). Auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sind das Gesundheitsgesetz vom 25. November 2007 (GesundheitsG AR, bGS 811.1), die Verordnung zum Gesundheitsgesetz vom 11. Dezember 2007 (GesundheitsV AR, bGS 811.11) und die Verordnung über die Gesundheitsfachpersonen vom 11. Dezember 2007 (GesundheitsfachpersonenV AR, bGS 811.13). Diese traten am 1. Januar 2008 in Kraft, also erst nachdem der Beschwerdeführer die Bewilligungen bereits erhalten hatte. Sie sehen einen Bestandesschutz für vor Inkrafttreten des neuen Rechts erteilte Bewilligungen vor (vgl. Art. 67 Abs. 1 GesundheitsG AR und Art. 21 GesundheitsfachpersonenV AR).

Gemäss Art. 11^bis Abs. 1 aGesundheitsG AR benötigten Heilpraktiker für die Ausübung ihres Berufs eine Bewilligung der Sanitätsdirektion. Diese war zu erteilen, wenn der Bewerber vertrauenswürdig und handlungsfähig war, über zweckmässige Räume und Einrichtungen verfügte sowie sich durch die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung darüber auswies, dass er die für die Heilpraktikertätigkeit notwendigen Grundkenntnisse besitzt (Art. 11^bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 aGesundheitsG AR). Die Prüfung dauerte dabei längstens einen Tag und setzte sich aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil zusammen (Art. 6 des bis am 28. April 2008 geltenden Prüfungsreglements für Heilpraktiker, aPrüfungsreglement AR). Die Bewerber hatten sich an der Prüfung über ausreichende Grundkenntnisse auf den Gebieten Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene, Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen auszuweisen (Art. 7 aPrüfungsreglement AR). Bewerbern mit ausreichendem Bildungsausweis konnte die Prüfung ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 11^bis Abs. 3 aGesundheitsG AR). Approbierten Heilpraktikern waren grundsätzlich sämtliche medizinischen Tätigkeiten erlaubt. Untersagt waren ihnen gemäss Art. 12 Abs. 1 aGesundheitsG AR einzig Verrichtungen, die nach dem Gesundheitsgesetz ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten wurden oder einer besonderen Bewilligung bedurften (lit. a), die Behandlung meldepflichtiger und übertragbarer Krankheiten gemäss dem eidgenössischen Epidemiegesetz (lit. b), chirurgische Eingriffe (lit. c) sowie die Ausführung von Punktionen, Injektionen und Infusionen (lit. d). Nicht unter dieses Verbot fielen ausdrücklich Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode sowie die Blutentnahme zu diagnostischen Zwecken (Art. 12 Abs. 2 GesundheitsG). Subkutane und intrakutane Injektionen durften mit Bewilligung der Sanitätskommission durchgeführt werden (Art. 12 Abs. 3 aGesundheitsG AR). Die Bewilligung wurde Bewerbern erteilt, welche sich an einer Prüfung darüber auswiesen, dass sie die Injektionstechnik einwandfrei beherrschen und sich in der Asepsis auskennen (Art. 47 Abs. 1 aGesundheitsV AR). Zusätzlich zur Grundbewilligung gemäss Art. 47 Abs. 1 aGesundheitsV AR wurde eine Spezialbewilligung der Sanitätskommission für die zu injizierenden Präparate benötigt (Art. 47 Abs. 3 aGesundheitsV AR).

Der Kanton Zürich regelt in § 3 Abs. 1 GesundheitsG, welche medizinischen Verrichtungen bei der selbständigen Berufsausübung einer Bewilligungspflicht unterliegen. In § 8 der Verordnung über die Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG) werden die zur selbständigen Berufsausübung zugelassenen Berufe genannt. Der Beruf des Heilpraktikers ist darin nicht vorgesehen, weshalb Heilpraktikern die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten grundsätzlich untersagt sind. Injektionen und Blutentnahmen sind gemäss § 3 Abs. 1 lit. e GesundsheitsG bewilligungspflichtig und dürfen im Rahmen der selbständigen Berufsausübung nur durch Inhaber einer Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder eines Diploms der Krankenpflege vorgenommen werden. Pflegefachpersonen dürfen die Injektionen zudem ausschliesslich auf ärztliche Anordnung hin ausführen (vgl. § 18 Abs. 2 VBG). Die Akupunktur fällt ebenfalls unter die Bewilligungspflicht von § 3 Abs. 1 lit. e GesundheitsG. Eine Bewilligung zur Ausübung der Akupunktur ist jedoch nicht allein Ärzten und Pflegefachpersonen vorbehalten, sondern wird auch Inhabern einer anerkannten Akupunktur-Ausbildung erteilt, sofern diese Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bieten und vertrauenswürdig sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b und c GesundheitsG sowie das Merkblatt der Gesundheitsdirektion zur selbständigen Berufsausübung der Akupunktur [Merkblatt Akupunktur], abrufbar unter www.gd.zh.ch/internet/gd/de/berufsleute/ mttb.html).

4.2  

4.2.1 Da der Kanton Zürich keine Zulassung von Heilpraktikern vorsieht, kann sich der abstrakte Vergleich der Marktzugangsordnungen nur auf die einzelnen Tätigkeiten beziehen, um deren Bewilligung der Beschwerdeführer ersucht. Auszugehen ist dabei von der widerlegbaren Vermutung der Gleichwertigkeit kommunaler Marktzugangsordnungen (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Dabei ist die Gleichwertigkeit anhand des mit den Bewilligungsvoraussetzungen verfolgten öffentlichen Interesses, welches vorliegend im Gesundheits- und Patientenschutz besteht, zu beurteilen (VGr, 15. November 2007, VB.2007.00323/329 E. 5.4, www.vgrzh.ch).

4.2.2 Im Kanton Appenzell Ausserrhoden approbierte Heilpraktiker durften nach altem Recht (das neue Recht brachte diesbezüglich allerdings keine wesentlichen Änderungen mit sich) Blutentnahmen zu diagnostischen Zwecken vornehmen und Akupunktur ausführen (Art. 12 Abs. 2 aGesundheitsG AR). Für intra- und subkutane Injektionen benötigten sie eine zusätzliche Bewilligung (Art. 12 Abs. 3 aGesundheitsG AR). Die Bewilligungsvoraussetzungen charakterisieren sich dadurch, dass keine besondere Ausbildung verlangt wurde. Für die Zulassung als Heilpraktiker genügte es vielmehr, eine eintägige fachspezifische Prüfung zu bestehen (Art. 11^bis Abs. 2 GesundheitsG AR). Die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen wurde ebenfalls durch Bestehen einer Prüfung erlangt (Art. 47 Abs. 1 aGesundheitsV AR). Im Kanton Zürich sind hingegen Injektionen und Blutentnahmen den Ärzten und den Pflegefachpersonen vorbehalten, während für eine selbständige Berufsausübung der Akupunktur eine anerkannte Ausbildung verlangt wird.

Es ist fraglich, ob die eintägige Prüfung dem weitgesteckten Tätigkeitsgebiet des Heilpraktikers genügend Rechnung trägt (dazu kritisch Max Künzi, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 35 f.). Hinsichtlich der vorliegend infrage stehenden Tätigkeiten gilt es jedenfalls zu beachten, dass Kenntnisse der Akupunktur gemäss Art. 7 aPrüfungsreglement AR bei der Heilpraktikerprüfung nicht geprüft wurden (und auch heute nicht geprüft werden, vgl. Art. 4 des Prüfungsreglements vom 29. April 2008, bGS 811.11.1), während Gegenstand der Prüfung, mit welcher die Injektionsbewilligung erlangt wurde, lediglich die Injektionstechnik und Kenntnisse der Asepsis bildeten, die mögliche Gefährdung von Patienten aber – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht – insbesondere in einer mangelhaften Beurteilung von Interaktionen der injizierten Substanzen liegt.

Insgesamt ist es offensichtlich, dass der Kanton Zürich hinsichtlich der öffentlichen Gesundheit ein höheres Schutzniveau anstrebt, indem nur ausgebildete Ärzte und Pflegefachpersonen Injektionen und Blutentnahmen vornehmen dürfen sowie für die Durchführung von Akupunkturen eine entsprechende Ausbildung verlangt wird. Damit ergibt sich, dass die beiden Marktzugangsordnungen hinsichtlich der strittigen Tätigkeiten trotz der Vermutung von Art. 2 Abs. 5 BGBM nicht als gleichwertig gelten können.

4.3  

4.3.1 Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen aber als nicht gleichwertig, so darf der Zugang zum Markt unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM beschränkt werden, auch wenn – wie vorliegend – die Person, welche eine Tätigkeit im Bestimmungskanton ausüben will, über einen Fähigkeitsausweis des Herkunftskantons verfügt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM müssen Beschränkungen in Form von Auflagen und Bedingungen ausgestaltet werden und sind solche nur zulässig, wenn sie gleichermassen für ortsansässige Personen gelten (lit. a); zur Wahrung überwiegender Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig (lit. c) sind. Nicht verhältnismässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erreicht wird (lit. a); die Nachweise und Sicherheiten, welche die Anbieterin oder der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat, genügen (lit. b); zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgängig die Niederlassung oder der Sitz am Bestimmungsort verlangt wird (lit. c) oder der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen durch die praktische Tätigkeit gewährleistet werden kann, welche die Anbieterin oder der Anbieter am Herkunftsort ausgeübt hat (lit. d)

4.3.2 Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Verfügung vom 30. März 2009 die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen sowie von Blutentnahmen stillschweigend unter die Bedingung, dass der Beschwerdeführer eine Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder ein Diplom der Krankenpflege vorlegen kann. Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Diskriminierungsverbots von Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM unproblematisch, da dieselben Voraussetzungen auch für ortsansässige Personen gelten. Fraglich ist hingegen, ob es verhältnismässig und für einen hinreichenden Gesundheitsschutz erforderlich ist, Injektionen und Blutentnahmen Ärzten und Pflegefachpersonen vorzubehalten. Käme man zum Schluss, dass eine derart strenge Regelung nicht erforderlich ist, hätte die Beschwerdegegnerin zunächst zu prüfen, ob ein genügender Gesundheitsschutz nicht bereits durch die praktische Tätigkeit des Beschwerdeführers im Kanton Appenzell Ausserrhoden gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. d BGBM). Immerhin spricht für die Verhältnismässigkeit, dass verschiedene Kantone, die im Gegensatz zum Kanton Zürich den Beruf des Heilpraktikers anerkennen, Heilpraktikern die Durchführung von Injektionen und Blutentnahmen untersagen (vgl. etwa Art. 25 lit. c der Vollziehungsverordnung des Kantons Solothurn zum Gesundheitsgesetz vom 28. Juni 1999, BGS 811.12; Art. 42c lit. d und e der Verordnung des Kantons St. Gallen über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege vom 2. Februar 1982, sGS 312.1; § 47 Abs. 5 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 17. August 2004 über die Berufe des Gesundheitswesens, RB 811.121). Sollte die Verhältnismässigkeit der Regelung im Kanton Zürich dennoch verneint werden, müsste die Beschwerdegegnerin in Form einer Auflage festsetzen, welche Ausbildung und berufliche Tätigkeit für die Bewilligung von Injektionen und Blutentnahmen erforderlich ist oder dem Beschwerdeführer die Bewilligung ohne zusätzliche Ausbildung erteilen.

Indes kann vorliegend offen bleiben, ob es mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar ist, für die Durchführung von Injektionen und Blutentnahmen eine Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder ein Diplom der Krankenpflege zu verlangen. Die Beschwerdegegnerin verweigerte dem Beschwerdeführer nämlich die Bewilligung auch deshalb, weil sie ihn nicht als vertrauenswürdig im Sinn von § 4 Abs. 1 lit. c GesundheitsG erachtete, was – wie nachfolgend zu zeigen ist (E. 5) – einen zulässigen Grund für die Bewilligungsverweigerung darstellt.

4.3.3 Hinsichtlich der Durchführung von Akupunkturen begründete die Beschwerdegegnerin die Bewilligungsverweigerung einzig mit der mangelnden Vertrauenswürdigkeit (vgl. dazu E. 5). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ausbildung die Bewilligung erhalten hätte, weshalb diesbezüglich Art. 3 BGBM nicht heranzuziehen ist.

5.  

5.1 Massgebend für die Beurteilung des Beschwerdeführers als nicht vertrauenswürdig im Sinn von § 4 Abs. 1 lit. c GesundheitsG waren verschiedene Vorfälle, welche unter anderem zu einer rechtskräftigen Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirks D vom 7. Mai 2008 führten.

Daneben begründete die Beschwerdegegnerin die mangelnde Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers auch damit, dass er nicht einsichtig sei.

5.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bildete die Vertrauenswürdigkeit auch im Kanton Appenzell Ausserrhoden Voraussetzung für die Approbation als Heilpraktiker (vgl. Art. 15 Abs. 1 aGesundheitsG AR). Da sich die Gleichwertigkeitsvermutung von Art. 2 Abs. 5 BGBM auch auf die persönliche Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit bezieht, wäre eine erneute Prüfung der Vertrauenswürdigkeit durch den Bestimmungskanton grundsätzlich nicht zulässig (vgl. zur Rechtslage vor der Revision des Binnenmarktgesetzes BGE 125 I 322 E. 4b). Insofern unterscheidet sich eine Bewilligungserteilung nach kantonalem Gesundheitsrecht von derjenigen nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG), welches in Abweichung vom Binnenmarktgesetz eine Überprüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen durch den Bestimmungskanton zulässt (vgl. VGr, 22. Oktober 2009, VB.2009.00349 E. 4.1, zur Publikation auf www.vgrzh.ch vorgesehen). Vorliegend stützt sich der Vorwurf der mangelnden Vertrauenswürdigkeit jedoch auf Vorfälle, die sich im Kanton Zürich zugetragen haben und den Behörden im Kanton Appenzell Ausserrhoden mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht bekannt waren oder – soweit sich die Vorfälle nach der Bewilligungserteilung durch den Kanton Appenzell Ausserrhoden zutrugen – nicht bekannt sein konnten. In einem solchen Fall, in welchem die Behörden des Herkunftsortes über für die Beurteilung wesentliche Punkte nicht informiert waren oder die sich erst nach der Bewilligungserteilung durch den Herkunftskanton zugetragen haben, darf ausnahmsweise eine bereits geprüfte Voraussetzung für die Bewilligungserteilung durch die Behörden des Bestimmungsortes erneut überprüft werden (BGE 135 II 12 E. 2.4; BGr, 14. Juli 2009, 2C_68/2009 E. 6.3 und 6.4, www.bger.ch).

5.3 Den Begriff der Vertrauenswürdigkeit verwendet neben den Gesundheitsgesetzen des Kantons Appenzell Ausserrhoden und des Kantons Zürich auch Art. 36 Abs. 1 lit. b des MedBG. Für die Auslegung des Begriffes kann deshalb auf die Materialien und Literatur zur bundesrechtlichen Norm zurückgegriffen werden. Danach ist vertrauenswürdig, wer über einen guten Leumund verfügt bzw. allgemein vertrauenswürdig ist (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zum Medizinalberufegesetz, BBl 2005 173 ff., 226). Die Vertrauenswürdigkeit kann durch verschiedene Faktoren beeinträchtigt werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass keine berufsrelevanten Straftaten vorliegen, wobei sich die Relevanz einer Straftat einerseits nach der Schwere der Tat und anderseits nach ihrem Zusammenhang mit der Ausübung des Medizinalberufs bestimmt (Boris Etter, Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 36 N. 10).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt für den Nachweis der Vertrauenswürdigkeit das Fehlen einer berufsrelevanten, registrierten Straftat nicht. Daran ändert auch nichts, dass verschiedentlich verlangt wird, dass dem Bewilligungsgesuch ein Auszug aus dem Zentralstrafregister beigelegt wird (vgl. etwa Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG; Art. 2 Abs. 2 lit. b aPrüfungsreglement AR; Merkblatt Akupunktur). Das Fehlen einer berufsrelevanten, registrierten Straftat hat nämlich nicht zur Folge, dass damit die Vertrauenswürdigkeit bereits erstellt ist. Vielmehr handelt es sich dabei um eine erste Hürde, damit eine Person überhaupt als vertrauenswürdig gelten kann. Ebenso wenig trifft es zu, dass die Vertrauenswürdigkeit nur verneint werden darf, wenn Patientinnen und Patienten in der Vergangenheit konkret gefährdet wurden, denn bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit dürfen auch weitere Faktoren berücksichtigt werden. So kann die Vertrauenswürdigkeit beispielsweise auch dann verneint werden, wenn durch das Verhalten einer Person Patientinnen und Patienten abstrakt gefährdet werden oder wenn ein Gesuchsteller wiederholt gegen Weisungen der Aufsichtsbehörde verstösst oder eine Zusammenarbeit mit dieser beharrlich verweigert.

5.4 Der Beschwerdeführer wurde bereits mit Strafverfügung vom 21. September 1988 mit einer Busse bestraft, weil er ohne Bewilligung der Beschwerdegegnerin die ärztliche Tätigkeit entgeltlich und berufsmässig ausgeübt hatte. Am 27. November 2001 wurde er durch die Beschwerdegegnerin verwarnt, weil er sich erneut als Arzt ausgekündet hatte. Am 13. August 2004 bzw. 7. Oktober 2004 wies die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer darauf hin, dass er auf seiner Homepage verschiedene Therapiemethoden anbiete, für welche er keine Bewilligung habe. In der Folge verpflichtete sich der Beschwerdeführer zur Änderung seiner Homepage. Am 14. Januar 2005 bzw. 17. Februar 2005 intervenierte die Beschwerdegegnerin, weil der Beschwerdeführer rezeptpflichtige Medikamente verschrieben hatte, zudem musste abermals seine Homepage beanstandet werden. Am 7. Mai 2008 wurde der Beschwerdeführer durch das Statthalteramt des Bezirks D mit Fr. 20'000.- gebüsst. Grund für die mittlerweile rechtskräftige Strafverfügung waren einerseits Verstösse gegen die Heilmittelgesetzgebung, indem er homöopathische Medikamente zwecks anschliessender Abgabe portionenweise selber abfüllte sowie zugelassene, nicht zugelassene und zulassungspflichtige Medikamente mehrfach verschiedenen Patientinnen und Patienten zur Verwendung überliess. Daneben verstiess er mehrfach gegen die Gesundheitsgesetzgebung, indem er Blutabnahmen und -untersuchungen durchführte bzw. durch seine Praxisassistentinnen durchführen liess und die Proben zur Laboruntersuchung überwies; Elektrokardiogramme durchführte; Patientinnen und Patienten zu Spezialuntersuchungen an Kliniken bzw. Spezialärzte überwies und im Anschluss daran die Resultate empfing und auswertete; Zeugnisse zuhanden von Versicherungen (SUVA, IV) und Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zuhanden von Arbeitgebern ausstellte sowie vier Medizinische Praxisassistentinnen beschäftigte. Weiter erweckte er sowohl bei Patientinnen und Patienten sowie bei seinen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern als auch bei Ärztinnen und Ärzten den Anschein, dass er zur Berufsausübung als Arzt berechtigt sei, indem er sich in der "E" unter der Rubrik "Ärzte Allgemeinmedizin" als "A, Dr. dipl. hol. med. FNH, Komplementär-Praxis" aufführte; im "directory" unter der Rubrik "Ärzte, Ärzte nach Fachgebieten; Allgemeinmedizin“ als "A, Dr. dipl. hol. med. FNH Komplementär-Praxis" aufführte; Berufskleidung mit einem Namensschild in Visitenkartengrösse mit dem Text "Dr. hol. med. A, Arzt für holistische Medizin FNH, Orthopädie/Chiropraktik" trug; einen Parkplatz mit "Arzt, Besucher" bezeichnete sowie Patientinnen und Patienten zu Spezialuntersuchungen an Ärzte überwies.

Es ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit mehrmals gegen die Gesundheitsgesetzgebung verstiess. Einerseits verrichtete er verschiedene Tätigkeiten, für die er keine Bewilligung hatte. Anderseits bestand durch sein Verhalten und die Art seiner Auskündigung die Gefahr, dass er insbesondere bei Patientinnen und Patienten den Anschein erweckte, er sei zur Berufsausübung als Arzt berechtigt. Ein solches Fehlverhalten muss – auch wenn es nicht zu konkreten Gefährdungen von Personen geführt hat – als gravierend bezeichnet werden. Patientinnen und Patienten, die eine Person aufsuchen, von der sie aufgrund ihres Auftretens annehmen, sie sei Arzt, dürfen nämlich von ihr erwarten, dass sie eine dem Titel entsprechende Ausbildung, entsprechende Fähigkeiten und gesundheitspolizeiliche Befugnisse hat. Daneben fällt besonders ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer sich durch die gegen ihn laufenden Verfahren in keiner Weise beeindrucken liess. Vielmehr versuchte er sein Verhalten zu verharmlosen, was beispielsweise die nach der Strafverfügung vom 7. Mai 2008 verfassten Schreiben vom 4. November 2008 zeigen, in welchen er sich an die F AG und das Spital G wandte und darauf hinwies, dass gegen ihn lediglich eine gesundheitsrechtliche Aufsichtsverfügung ergangen sei, ohne konkret darauf hinzuweisen, dass diese gerade deswegen ergangen war, weil er in täuschender Weise den Anschein erweckt hatte, dass er zur Berufsausübung als Arzt berechtigt sei. Auch das weitere Verhalten des Beschwerdeführers zeigt, dass er die Strafverfügung nicht zum Anlass nahm, sein Verhalten zu überdenken und sämtliche Vorkehrungen zu treffen, damit ihm keine Täuschungsabsicht mehr unterstellt werden kann. So musste er am 3. März 2009 abermals darauf hingewiesen werden, dass die Auskündigung auf seiner Homepage nicht den rechtlichen Anforderungen entspreche. Am 9. September 2009 musste er erneut wegen irreführender Auskündigung verzeigt werden, was schliesslich zur Strafverfügung vom 30. September 2009 geführt hat. Letzterem Vorfall kommt dabei lediglich geringe Bedeutung zu. Es hätte zwar durchaus vom Beschwerdeführer erwartet werden können, dass er nach der Strafverfügung vom 7. Mai 2008 sämtliche Telefonbucheinträge auf eine mögliche Täuschungsgefahr hin überprüfte. Eine Täuschungsabsicht kann ihm – jedenfalls soweit er die Einträge unter der Rubrik "Ärzte" nicht selber veranlasst hat – jedoch nicht allein deswegen unterstellt werden, weil er es bis am 21. Oktober 2009 unterliess, bei der Herausgeberin der Verzeichnisse eine Korrektur der Einträge zu verlangen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer wiederholt gegen Anordnungen der Aufsichtsbehörde und gegen das Gesundheitsgesetz verstiess, was bereits an seiner Vertrauenswürdigkeit zweifeln lässt. Dass er sich selbst durch die Strafverfügung vom 7. Mai 2008 nicht beeindrucken liess und sein Verhalten einerseits verharmloste, anderseits nicht überdachte – wobei entgegen seiner Auffassung auch die jüngsten nach der angefochtenen Verfügung begangenen Verfehlungen zu beachten sind (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 17) – führt zu Recht dazu, dass die Beschwerdegegnerin seine Vertrauenswürdigkeit verneinte.

Daran ändert im Übrigen auch die Unbedenklichkeitserklärung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 27. Januar 2009 nichts, bezieht sich diese doch einzig auf sein Verhalten im Kanton Appenzell Ausserrhoden, welches offenbar keinen Anlass zu Beanstandungen gab. Seine Vertrauenswürdigkeit wurde hingegen allein aufgrund seines Verhaltens im Kanton Zürich verneint, über welches die Unbedenklichkeitserklärung keine Auskunft zu geben vermag.

5.5 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er werde durch die Beschwerdegegnerin, indem sie ihm die Bewilligung verweigere, für eine Widerhandlung unzulässigerweise doppelt sanktioniert, da ihm in der Strafverfügung nur eine Busse, nicht aber ein Berufsverbot als Nebenstrafe auferlegt worden sei, verkennt er, dass ihm durch die angefochtene Verfügung die Bewilligung zur Ausübung von Tätigkeiten verweigert wird, zu denen er im Zeitpunkt der Strafverfügung nicht berechtigt war. Die Beschwerdegegnerin verlangt hingegen nicht die Aufgabe der Tätigkeiten, zu deren Ausübung er im Zeitpunkt der Strafverfolgung befugt war. Folglich greift der Vorwurf einer unzulässigen doppelten Sanktionierung von vornherein ins Leere.

5.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht aufgrund der mangelnden Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen, Blutentnahmen und Akupunktur verweigert und die Diagnosestellung nur im bewilligungsfreien Bereich zugelassen hat.

Es ist aber zu beachten, dass dem Beschwerdeführer sein Verhalten nicht ewig vorgeworfen werden darf. Verhält er sich in den nächsten Jahren so, dass er keinen Anlass zu Beanstandungen gibt, wird er seine Vertrauenswürdigkeit wieder erlangen können. Sollte er mittelfristig erneut ein Gesuch um Bewilligung der strittigen Tätigkeiten stellen und erscheint er dann als vertrauenswürdig, wird die Beschwerdegegnerin insbesondere zu beurteilen haben, ob es mit dem Binnenmarktrecht vereinbar ist, intra- und subkutane Injektionen Ärzten und Pflegefachpersonen vorzubehalten.

6.  

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit  13 Abs. 2 VRG), da sich die in Art. 3 Abs. 4 BGBM vorgesehene Kostenlosigkeit nach ihrem Sinn und Zweck nur auf das erstinstanzliche, nicht jedoch auf ein allfälliges Rechtsmittelverfahren bezieht (vgl. BGE 134 II 329 = Pra 2009 Nr. 41 E. 7; VGr, 11. Juni 1998, VB.98.00063 E. 5). Dem Beschwerdeführer ist von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG); eine solche wurde von ihm auch nicht verlangt, steht aber auch der Beschwerdegegnerin nicht zu. Die Bearbeitung und Beantwortung von Rechtsmitteln gehören nämlich zu deren angestammtem Aufgabenbereich, was eine Parteientschädigung zu ihren Gunsten zwar nicht von vornherein ausschliesst, jedoch nur dann als gerechtfertigt erscheinen lässt, wenn die Erhebung oder Beantwortung des Rechtsmittels mit einem ausserordentlichen Aufwand verbunden war (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist vorliegend jedoch nicht erfüllt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…