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VB.2009.00267
Entscheid
der 4. Kammer
vom 13. Januar 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtssekretärin Alexandra Altherr Müller.
In Sachen
Beschwerdeführer,
gegen
Anwaltsprüfungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin,
betreffend Erteilung des Fähigkeitszeugnisses für den Rechtanwaltsberuf, hat sich ergeben: I. A bestand die mündliche Anwaltsprüfung am 24. März 2009 zum zweiten Mal nicht. Die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Zürich beschloss gleichentags, ihm das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf nicht zu erteilen. Der Beschluss wurde A am 8. April 2009 schriftlich zugestellt. II. Gegen diesen Beschluss erhob A am 7./8. Mai 2009 Beschwerde vor Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge: " 1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Beschluss der Anwaltsprüfungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2009 […] aufzuheben und es sei die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführer im Fach ZGB nochmals mündlich zu prüfen. 2. Eventualiter sei die Anwaltsprüfungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." A beantragte zudem, ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Die Anwaltsprüfungskommission beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2009 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenauflage zu Lasten von A. Areichte am 31. August/2. September 2009 die Replik ein und änderte seine Anträge wie folgt: " 1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Beschluss der Anwaltsprüfungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2009 […] aufzuheben und das Obergericht des Kantons Zürich anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf zu erteilen. 2. Eventualiter sei die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführer im Fach ZGB nochmals mündlich zu prüfen. Der Prüfungstermin sei zusammen mit dem Beschwerdeführer zu vereinbaren. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." A beantragte weiterhin die Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und den Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses. Schliesslich stellte er einen neuen prozessualen Antrag: "Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer sämtliche Unterlagen herauszugeben, die bezüglich und während der ersten mündlichen Prüfung und der mündlichen Wiederholungsprüfung des Beschwerdeführers erstellt wurden, insbesondere die Handnotizen der Examinatoren und die Prüfungsfragebögen, unbesehen davon, ob sie ihn alleine, ihn und RA D oder ihn und RA E betreffen." Die Anwaltsprüfungskommission äusserte sich daraufhin mit einer Duplik vom 9. November 2009. A reichte am 30. November/1. Dezember 2009 unaufgefordert eine Triplik ein. Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss § 41 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist gegen Anordnungen der Anwaltsprüfungskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (vgl. auch §§ 2 ff., 38 und 43 lit. a des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 [AnwG, LS 215.1]; VGr, 2. August 2007, VB.2007.00060, E. 1.1, mit Hinweis, www.vgrzh.ch). Für deren Behandlung ist die Kammer zuständig (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG). 1.2 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch eine angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG). Diese Voraussetzung ist beim Beschwerdeführer erfüllt, auch wenn ihm gemäss Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids die Möglichkeit offen steht, die Prüfung nach einer Frist von zwei Jahren zu wiederholen (vgl. dazu VGr, 2. August 2007, VB.2007.00060, E. 1.3, www.vgrzh.ch). Mit der Beschwerdeschrift vom 7./8. Mai 2009 beantragt der Beschwerdeführer, die Anwaltsprüfungskommission sei anzuweisen, ihn nochmals im Fach Zivilrecht mündlich zu prüfen. Eventualiter sei die Anwaltsprüfungskommission anzuweisen, ihm das Fähigkeitszeugnis zu erteilen. In der Replik vom 9. November 2009 tauscht der Beschwerdeführer das Haupt- mit dem Eventualbegehren. Zudem korrigiert er richtigerweise sein Begehren insofern, als das Obergericht des Kantons Zürich – und nicht die Anwaltsprüfungskommission – anzuweisen sei, ihm das Fähigkeitszeugnis zu erteilen. Ein allfälliger Wiederholungstermin sei durch beide Parteien gemeinsam festzusetzen. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer in der Replik die Herausgabe sämtlicher Unterlagen von der Beschwerdegegnerin bezüglich seiner mündlichen Prüfungen. Zu prüfen ist vorliegend, ob die innerhalb der Beschwerdefrist gestellten Anträge durch die Replik inhaltlich erweitert werden. Die Änderung, dass nicht die Anwaltsprüfungskommission, sondern das Obergericht anzuweisen sei, dem Beschwerdeführer das Fähigkeitszeugnis zu erteilen, stellt lediglich die Verbesserung eines Mangels in der Beschwerdeschrift dar. Das Begehren, ein allfälliger Wiederholungstermin sei gemeinsam mit der Beschwerdegegnerin festzusetzen, bildet nur einen Nebenpunkt des bisherigen Streitgegenstandes und erweitert diesen ebenfalls nicht. Der prozessuale Antrag auf Aktenedition kann jederzeit während des Verfahrens gestellt werden. Schliesslich kann offen bleiben, ob der Austausch von Haupt- und Eventualbegehren vorliegend zulässig ist und welchem Begehren der Vorrang gegeben werden müsste, wenn beide gutgeheissen würden, da beide Begehren nicht durchzudringen vermögen, wie sich zeigen wird. Somit ist – nachdem auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind – auf alle Anträge einzutreten. 2. 2.1 Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach Massgabe der §§ 50 und 51 VRG. Grundsätzlich können nur Rechtsverletzungen sowie eine unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Damit ist insbesondere die Rüge der Unangemessenheit – von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen – ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 3 VRG). Letztere Voraussetzung wurde durch den Gesetzgeber allerdings nicht näher konkretisiert. Es fehlen genaue Angaben, ab welchem Kenntnisstand es möglich sein soll, den Anwaltsberuf auszuüben. Diese Offenheit bezweckt, der Behörde einen gewissen Handlungsspielraum zu gewähren, einerseits weil Sachverhaltsmomente zu beachten sind, welche der Gesetzgeber nicht überblicken kann, andererseits aber auch, weil die spezialisierte Behörde Gegebenheiten zu berücksichtigen hat, bezüglich welcher sie sich aufgrund ihrer weiten Vergleichsbasis und ihres grösseren Gesamtüberblicks genauer auskennt als die Gerichte, welchen ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3a). Es entspricht gerade der Hauptaufgabe der Beschwerdegegnerin, zu unterscheiden, bei welchen Bewerbern die erforderlichen Kenntnisse vorhanden sind und bei welchen nicht. Entsprechend hat sich das Gericht bei der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse und des Entscheids der Beschwerdegegnerin Zurückhaltung aufzuerlegen. Demnach kann und muss auch das Verwaltungsgericht – unabhängig von der allgemeinen Kognitionsbeschränkung – in Prüfungssachen darauf verzichten, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Prüfungsbehörde zu setzen. Zudem entspricht es der allgemeinen schweizerischen Praxis, dass die Rechtsmittelinstanzen bei der materiellen Beurteilung von Examen ihre Kognition analog der bundesgerichtlichen Praxis beschränken (BGr, 2. August 2007, 2P.44/2007, E. 2.2, www.bger.ch). Das Bundesgericht übt Zurückhaltung nicht nur gegenüber der Notengebung, sondern bei der gesamten materiellen Beurteilung des Examens, also auch gegenüber allfälliger Kritik an der Aufgabenstellung oder dem Vergleich mit der materiellen Bewertung der Leistungen anderer Kandidaten. Frei prüft das Bundesgericht hingegen Rügen, welche eigentliche Verfahrensmängel betreffen (BGr, 19. Oktober 2004, 2P.137/2004, E. 2, mit Hinweisen, www.bger.ch). Das Verwaltungsgericht hat somit erst einzuschreiten, wenn die Bewertung nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche Mängel aufweist, auf sachfremden Kriterien beruht oder Verfahrensmängel vorliegen (vgl. VGr, 19. März 2008, VB.2007.00510, E. 2.1, www.vgrzh.ch; BGr, 3. November 2003, 2P.252/2003, E. 5.4, und 3. Juli 2006, 2P.93/2006, E. 2.1, beides unter www.bger.ch; BGE 131 I 467 E. 3.1, 121 I 225 E. 4b; Martin Aubert, Bildungsrechtliche Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, Bern etc. 1997, S. 114 ff.). Auf Verfahrensfragen beziehen sich in diesem Zusammenhang alle Einwendungen, welche den äusseren Ablauf des Examens oder der Bewertung betreffen (BGE 106 Ia 1 E. 3c). In solchen Fällen hat das Verwaltungsgericht uneingeschränkte Prüfungsbefugnis und muss diese auch ausschöpfen (VGr, 31. Mai 2006, VB.2006.00030, E. 2.3, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch; BGr, 2. August 2007, 2P.44/2007, E. 2.1 am Ende, www.bger.ch). 3. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Replik bzw. Triplik neue Behauptungen und Einwendungen vorbringt, die in der Beschwerdeschrift nicht enthalten waren, ist vorab generell festzuhalten, dass solche grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht werden müssen. Wenn jedoch mit der Beschwerdeantwort (und/oder allenfalls auch mit der Duplik) wesentliche neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, insbesondere wenn die massgebliche Begründung des angefochtenen Entscheids wie vorliegend erst in der Vernehmlassung dargelegt wird, darf die Begründung der Beschwerde mit der Replik bzw. Triplik so weit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort (und/oder die Duplik) dazu Anlass gibt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8). 4. Der Beschwerdeführer beantragt – mit seinem Hauptbegehren gemäss Replik bzw. seinem Eventualbegehren gemäss Beschwerdeschrift –, das Obergericht sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf zu erteilen. Der Beschwerdeführer rügt die Gesamtbewertung der schriftlichen und mündlichen Prüfungen und die Benotung im Fach Strafprozessrecht als willkürlich bzw. rechtsungleich. Die Beschwerdegegnerin habe bei der Gesamtbeurteilung seiner Leistungen insbesondere nicht berücksichtigt, dass die als "ungenügend" zu bewertende Zivilrechtsprüfung durch mehrere "genügend bis gute" Teilleistungen kompensiert worden sei. Die Praxis der Anwaltsprüfungskommission, nur "gute" Teilprüfungen für die Kompensation zu verwenden, verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit bzw. das Willkürverbot und gegen die Verordnung des Obergerichts über die Fähigkeitsprüfung für den Anwaltsberuf vom 21. Juni 2006. Der Beschwerdeführer macht ferner gelten, seine Leistung im Fach Strafprozessrecht sei mit der Leistung des Mitkandidaten (Rechtsanwalt E) vergleichbar gewesen und es sei nicht nachvollziehbar, dass eine abweichende Beurteilung beider Leistungen von mehr als einer halben Note vorgenommen worden sei. Die Beurteilung der Teilleistungen in den Fächern Strafprozessrecht und Zivilprozessrecht sei zudem in einem für den Beschwerdeführer besonders ungünstigen Licht, das heisst unter dem Eindruck seiner ungenügenden Leistung im Fach Zivilrecht, erfolgt. 4.1 Bei der Festlegung der Anforderungen für das Bestehen einer Anwaltsprüfung kommt den kantonalen Behörden ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Prüfungsanforderungen haben jedoch den zu schützenden polizeilichen Rechtsgütern zu dienen. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes müssen sie geeignet sein, den mit der Prüfung verfolgten Zweck zu erreichen. Die Prüfungsordnung darf nicht unnötige oder übertriebene Erfordernisse aufstellen, muss anderseits aber den Schutzbedürfnissen des rechtsuchenden Publikums ausreichend Rechnung tragen (BGE 113 Ia 286 E. 4a, 112 Ia 322 E. 4a f.). Zum Schutz des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Qualität der anwaltlichen Tätigkeit ist es gerechtfertigt, hohe Anforderungen an die Fachkenntnisse eines Anwalts zu stellen (BGE 122 I 130 E. 3c, 113 Ia 286 E. 4c; vgl. Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996 II, S. 356; Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich etc. 2009, Rz. 175). 4.2 Die Anwaltsprüfungsverordnung enthält – wie schon das alte Recht (Verordnung über die Fähigkeitsprüfung für den Rechtsanwaltsberuf vom 26. Juni 1974 [LS 215.11 – Historische Fassung, Band 3, Nachtragsnummer 014, www.zhlex.zh.ch]) nur eine fragmentarische Regelung der Durchführung und Bewertung von Anwaltsprüfungen (§ 10 ff. AnwaltsprüfV). Die Prüfung gliedert sich in einen schriftlichen und einen mündlichen Teil (§ 10 AnwaltsprüfV). Die mündliche Prüfung ist in der Regel innerhalb von sechs Monaten ab Mitteilung des Resultats der schriftlichen Prüfung abzulegen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 AnwaltsprüfV). Fällt die mündliche Prüfung ungenügend aus, so bestimmt die Anwaltsprüfungskommission auf Grund des Gesamtergebnisses der schriftlichen und mündlichen Prüfung, ob die mündliche Prüfung ganz oder in einzelnen Fächern zu wiederholen sei. Wird Teilwiederholung angeordnet, so sind die Leistungen in den einzelnen Fächern nach der Beurteilungsskala der schriftlichen Prüfung zu bewerten ("sehr gut", "gut bis sehr gut", "gut", "genügend bis gut", genügend", "ungenügend") und es sind die Qualifikationen zu protokollieren (§ 14 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 AnwaltsprüfV). Die Wiederholung findet in der Regel frühestens drei und höchstens neun Monate nach der ersten Prüfung statt. Fällt das Gesamtergebnis unter Berücksichtigung der früher bestandenen Teilprüfungen wiederum ungenügend aus, so weist die Anwaltsprüfungskommission die Bewerberin oder den Bewerber ab (§ 14 Abs. 3 AnwaltsprüfV). 4.3 Da die massgebende Verordnung – ausser den im Wesentlichen hier erwähnten – keine Vorschriften betreffend Durchführung und Bewertung der schriftlichen und mündlichen Prüfung enthält, liegt es im pflichtgemässen Ermessen der Anwaltsprüfungskommission, das Prüfungs- und Bewertungsverfahren festzusetzen. Dabei ist sie an die allgemeinen Rechtsgrundsätze und die Grundprinzipien des Verwaltungsrechts gebunden wie das Gebot der Gleichbehandlung, die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen, das Gebot von Treu und Glauben und das Verhältnismässigkeitsprinzip (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 441; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 80; BGr, 3. November 2003, 2P.252/2003, E. 5.3 mit weiteren Hinweisen, www.bger.ch). Ausserdem sind auch bei Ermessensentscheiden Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 441 mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen ist demnach zunächst, unter Berücksichtigung der einzelnen Vorbringen des Beschwerdeführers, ob das Verfahren rechtsgleich und willkürfrei ausgestaltet ist (vgl. BGr, 3. November 2003, 2P.252/2003, E. 5.3, mit weiteren Hinweisen, www.bger.ch). 4.3.1 Gemäss § 14 Abs. 1 AnwaltsprüfV ist für das Bestehen der Anwaltsprüfung jeweils ein genügendes Gesamtergebnis der schriftlichen und mündlichen Prüfung – insgesamt eine schriftliche und acht mündliche Teilprüfungen – entscheidend. Ist die mündliche Prüfung ganz oder teilweise zu wiederholen, so ist wiederum das Gesamtergebnis der Leistungen unter Berücksichtigung der früher bestandenen Teilprüfungen für das Bestehen massgeblich (§ 14 Abs. 3 Satz 2 AnwaltsprüfV). Aus der Anwaltsprüfungsverordnung folgt implizit, dass ungenügende Kenntnisse in einzelnen Fächern durch positive Leistungen in anderen Fächern ausgeglichen werden können. Anders würde sich nicht erklären, dass bestandene Teilprüfungen in die Gesamtbewertung einzufliessen haben. Die Beschwerdegegnerin geht denn auch von der Möglichkeit der Kompensation ungenügender Leistungen aus. Gemäss Vernehmlassung führt, in Anwendung ihrer langjährigen Praxis, eine Qualifikation von mindestens als "gut" oder besser in der schriftlichen Prüfung zu einem "Kompensationsbonus" für eine ungenügende Teilprüfung in einem Fach der nachfolgenden mündlichen Prüfung. Ein solcher Bonus werde auch innerhalb der mündlichen Prüfung befolgt. Ein Kandidat mit einer mit mindestens als "gut" oder besser beurteilten Leistung in einem Teilfach könne folglich ein ungenügendes Teilfach kompensieren, sofern die Fächer in ihrer Gewichtung gleichwertig seien. Von dieser Kompensationsordnung könne auch ein Kandidat oder eine Kandidatin in einer Wiederholungsprüfung profitieren. 4.3.2 Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, dass bei der Beurteilung einer Kompensationsmöglichkeit bei einer ungenügenden Teilnote eine einzelfallbezogene Abwägung notwendig sei. Mit mathematischer Genauigkeit versucht er darzulegen, dass die Anwendung der Kompensationsordnung in einzelnen Noten-Konstellationen dazu führe, dass Anwaltsprüfungskandidaten mit durchschnittlich schlechteren Leistungen das Fähigkeitszeugnis erteilt werde, solchen mit im Durchschnitt besseren Leistungen hingegen nicht. Die Prüfungsordnung der Beschwerdegegnerin diene deshalb nicht den zu schützenden polizeilichen Rechtsgütern. 4.3.3 Der Beschwerdeführer verkennt, dass in der Anwaltsprüfungsverordnung bewusst auf eine Notengebung nach dem in der Schweiz üblichen numerischen System (in der Regel Noten von 1 bis 6, wobei eine 4 eine genügende Note darstellt) verzichtet wird. Die Qualifikation wird nicht mit Noten erfasst, sondern nur verbal vorgenommen (vgl. VGr, 2. August 2007, VB.2007.00060, E. 3.2.5, www.vgrzh.ch). Das in der Verordnung gewählte System kann denn auch nicht eins zu eins in ein numerisches Notensystem "übersetzt" und ein arithmetisches Mittel berechnet werden. Entscheidend für die Erteilung des Anwaltspatents ist eine Gesamtbeurteilung der erbrachten Leistungen in den Teilprüfungen. Wie diese Gesamtbeurteilung durchgeführt wird respektive welche Kriterien in die Gesamtbeurteilung einfliessen, liegt im Ermessen der Beschwerdegegnerin. 4.3.4 Freies Ermessen erlaubt jedoch kein Entscheiden nach Belieben ohne überprüfbare sachliche Begründung (BGE 123 V 150 E. 3b; vgl. auch Felix Uhlmann, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Bern 2005, S. 51 ff.). Dass eine "gute" Leistung einem Anwaltsprüfungskandidaten oder einer Kandidatin einen Anspruch auf Kompensation mit einer "ungenügenden" Leistung vermittelt – sofern Gleichwertigkeit besteht – ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Nicht nachvollziehbar ist hingegen, dass die Kompensation eines "ungenügenden" Faches durch zahlreiche "genügend bis gute" Leistungen ausgeschlossen sein soll. Die Beschwerdegegnerin macht denn auch in keiner Weise sachliche Gründe für diese Praxis geltend. Entsprechend der vom Gesetz verlangten Gesamtbewertung hat die Anwaltsprüfungskommission alle Teilprüfungen – auch die als "genügend bis gut" bewerteten – in ihre Ermessensabwägung einzubeziehen. Daraus kann geschlossen werden, dass durchaus Einzelfälle denkbar sind, bei denen zahlreiche "genügend bis gute" Leistungen einer "ungenügenden" Leistung gegenüberstehen und das Gesamtergebnis im Sinne von § 14 Abs. 1 bzw. 3 Satz 2 AnwaltsprüfV als genügend bewertet werden müsste. 4.4 Dies bedeutet gleichwohl noch nicht, dass der Beschluss der Beschwerdegegnerin bezüglich der Anwaltsprüfung des Beschwerdeführers willkürlich ist, das heisst offensichtlich unhaltbar, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehend, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzend oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufend (BGE 128 II 259 E. 5, 127 I 54 E. 2b, 125 I 166 E. 2a, 123 I 1 E. 4a, und BGr, 14. Januar 2005, 2P.300/2003 E. 2.3, www.bger.ch [je mit Hinweisen]; VGr, 6. April 2005, VB.2005.00044, E. 2.1, www.vgrzh.ch). 4.4.1 Die schriftliche Anwaltsprüfung des Beschwerdeführers nahm die Beschwerdegegnerin einstimmig mit dem Prädikat "genügend bis gute Arbeit" ab. Bei der daraufhin durchgeführten mündlichen Anwaltsprüfung wurde ihm ebenfalls die Prüfung abgenommen, mit Ausnahme der Fächer Zivilrecht, Zivilprozessrecht und Strafprozessrecht. Alle bestandenen Fächer (Staats- und Verwaltungsrecht, Obligationenrecht, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Anwaltsrecht und Strafrecht) wurden jeweils als "genügend" qualifiziert ("die Leistungen des Kandidaten in den abgenommenen Fächern werden als genügend bewertet"). Die mündlichen Wiederholungsprüfungen in den Fächern Zivilprozessrecht und Strafprozessrecht bestand der Beschwerdeführer je mit der Bewertung "genügend bis gut". Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Leistung im Fach Zivilrecht durch die Beschwerdegegnerin als "ungenügend" qualifiziert und auch als solche am Prüfungstag protokolliert wurde. Dass die Zivilrechtsprüfung, wie der Beschwerdeführer geltend macht, durch die Beschwerdegegnerin als "sehr schwach" respektive "sehr schlecht" qualifiziert wurde, ist nicht belegt und im Übrigen, wie noch zu zeigen ist, für den Entscheid des Verwaltungsgerichts auch nicht weiter von Bedeutung. Eine Zeugenbefragung kann deshalb unterbleiben. 4.4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Leistung im Fach Strafprozessrecht hätte auch mit der Qualifikation "gut" bewertet werden können, da sie mit derjenigen seines Mitkandidaten vergleichbar gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin ist nicht nur für die Festlegung des Prüfungs- und Bewertungsverfahrens zuständig, sondern auch für die Abnahme und Bewertung der einzelnen Prüfungen. Wie sie diese Verantwortung wahrnimmt, liegt in ihrem pflichtgemässen Ermessen. Es ist dem Gericht verwehrt, diesbezüglich sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Anwaltsprüfungskommission zu setzen. In ihrer Duplik begründet die Beschwerdegegnerin überzeugend und nachvollziehbar die Bewertung der Strafprozessrechtsprüfung des Beschwerdeführers. Die Bewertung als "genügend bis gute" Leistung ist weder nicht nachvollziehbar noch weist sie offensichtliche Mängel auf oder beruht sie auf sachfremden Kriterien. Der Beschwerdeführer macht dies denn auch nicht geltend. Ob die mündliche Wiederholungsprüfung im Fach Strafprozessrecht auch mit der Qualifikation "gut" hätte bewertet werden können, wird hingegen durch das Verwaltungsgericht, entsprechend den Erwägungen zur Einschränkung der Kognition, nicht geprüft (vorn 2). Somit kann auch auf eine Befragung von Rechtsanwalt E verzichtet werden. 4.4.3 Schliesslich vermag der Beschwerdeführer auch nicht substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung der Teilleistungen in den Fächern Strafprozessrecht und Zivilprozessrecht tatsächlich unter dem Eindruck seiner ungenügenden Leistung im Fach Zivilrecht erfolgt ist. 4.4.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass einer "ungenügenden" Qualifikation im Fach Zivilrecht eine "genügend bis gute" Bewertung in der schriftlichen Prüfung, zwei "genügend bis gute" Bewertungen in den mündlichen Fächern Zivilprozessrecht und Strafprozessrecht und fünf "genügende" Leistungen in den restlichen Fächern gegenüberstehen. 4.4.5 Wie schon angeführt rechtfertigt es sich, zum Schutz des rechtsuchenden Publikums und zur Gewährleistung des Zugangs zum Recht, hohe Anforderungen an die Qualität der anwaltlichen Dienstleistung zu stellen (vgl. vorn 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Anwaltsprüfung soll sicherstellen, dass ein Kandidat oder eine Kandidatin hinreichende Grundkenntnisse in allen Kernbereichen des Rechts besitzt. Es ist somit grundsätzlich nicht willkürlich, wenn verlangt wird, dass "ungenügende" Kenntnisse in einem Fach mit besonderen Bemühungen, das heisst mit einer überdurchschnittlichen Leistung in den übrigen Fächern, ausgeglichen werden müssen. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in fünf der insgesamt neun Teilprüfungen "genügende" Leistungen erbrachte und nur in drei Teilprüfungen (der schriftlichen Prüfung und in zwei mündlichen Fächern) "genügend bis gute" Leistungen, erscheint das Gesamtergebnis nicht als so eindeutig ausreichend, dass die Bewertung durch die Beschwerdegegnerin als "ungenügend" offensichtlich unhaltbar und somit willkürlich ist. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer beantragt – als Eventualantrag gemäss Rekursschrift bzw. als Hauptantrag gemäss Beschwerdeschrift – die Wiederholung der mündlichen Zivilrechtsprüfung. Er begründet seinen Eventualantrag damit, dass sich die Belastungssituation im Vorfeld der Zivilrechtsprüfung durch das Verhalten der Beschwerdegegnerin verstärkt habe. Diese habe, entgegen gemachten Zusicherungen, Änderungen beim Prüfungsablauf vorgenommen. So sei er gemeinsam mit einem anderen Kandidaten statt einzeln geprüft worden. Anstelle einer Gesamtberatung betreffend die Leistung der Repetenten habe die Beschwerdegegnerin ad hoc entschieden, die Kandidaten einzeln nach jeder Prüfung zu beurteilen. Die daraus entstandenen zeitlichen Verzögerungen hätten sich belastend auf den Beschwerdeführer ausgewirkt. Zudem hätten die im Rahmen der Zivilrechtsprüfung gestellten Fragen ihn mit seiner eigenen, belasteten Lebenssituation konfrontiert, was die Stresssituation zusätzlich verstärkt und schliesslich zu einer retrograden Amnesie (Blackout) geführt habe. Er sei deswegen nicht im Stande gewesen, sich an Erlerntes zu erinnern. 5.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe am 23. März 2009 eine retrograde Amnesie gehabt, beruft er sich auf einen Arztbericht, datiert vom 28. April 2009, in welchem Dr. H, Oberarzt einer psychotherapeutischen Einrichtung, festhält, dass der Beschwerdeführer "nach eigenen Angaben" einen Blackout im Rahmen seiner Anwaltsprüfung gehabt habe. Der Bericht geht weiter auf die medizinischen Auswirkungen und Symptome einer retrograden Amnesie ein (Überflutung des Hyppocampus; Bewusstseinstrübung, Bewusstseinseinengung und Orientierungsstörungen). Aus psychiatrischer Sicht sei die Entstehung und die Ausprägung der beschriebenen psychogenen Reaktion im Zusammenhang mit den belastenden Umständen (Prüfungsstress und familiäre Belastung) sowie deren signifikante Auswirkungen auf die Prüfungsergebnisse der dritten Prüfung "gut nachvollziehbar". 5.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet die retrograde Amnesie. Der Kandidat sei zwar mit seiner Leistung im Fach Zivilrecht abgefallen, doch habe er nicht einfach nichts gewusst, sondern er habe durchaus auch ansprechende Antworten gegeben. Das Prüfungsverhalten des Beschwerdeführers sei deshalb nicht geeignet, das "Blackout" als Krankheitsbild zu belegen. Aussagekräftig hätte zudem nur ein Arztzeugnis sein können, welches den Zustand und die Befindlichkeit des Beschwerdeführers unmittelbar nach der Prüfung geschildert hätte. Was den Prüfungsablauf betreffe, so würden an den Repetitionsterminen nach Möglichkeit wie in den ordentlichen Erstprüfungen zwei Kandidaten miteinander geprüft, es gelinge aber nicht immer, die Repetenten so zu gruppieren, dass sich ausnahmslos Zweierbesetzungen ergäben. Die Kandidaten würden aber entsprechend über die Rahmenbedingungen der Prüfungen in den quartalsweise durchgeführten Informationsveranstaltungen aufgeklärt. Irgendwelche Zusicherungen seien keine gemacht worden. So entspreche es auch der ständigen Übung der Anwaltsprüfungskommission, keine Gesamtberatung über alle Repetenten eines Prüfungsnachmittags durchzuführen, sondern individuell zu beraten, wenn jeweils ein Kandidat sein Repetitionspensum erreicht habe. Schliesslich habe der Beschwerdeführer mit Fragen aus dem ganzen Bereich des Zivilprozessrechts rechnen müssen. Er hätte somit schon vor der Prüfung darauf hinweisen müssen, dass er sich in psychiatrischer Behandlung befinde, damit nach Möglichkeit Rücksicht auf die besondere Situation des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner belasteten Familiengeschichte hätte genommen werden können. 5.4 Gesetz und Verordnung sehen nicht vor, wie vorzugehen ist, wenn vor oder während einer Anwaltsprüfung ein Grund eintritt, der die Prüfungsfähigkeit eines Kandidaten oder einer Kandidatin aufhebt oder beeinträchtigt. Als von der Rechtsprechung anerkannter Grundsatz gilt jedoch, dass solche Gründe unverzüglich vorzubringen sind und die Geltendmachung – zumindest bei schriftlichen Prüfungen – nach Absolvierung der Prüfung und erst recht nach Bekanntgabe der Resultate grundsätzlich nicht mehr beachtlich ist (vgl. VGr, 6. Juli 2005, VB.2005.00146, E. 3.3.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Dieses Vorgehen soll nicht nur einen Rechtsmissbrauch verhindern, sondern dient auch Beweiszwecken. So schwierig sich der Einfluss einer Krankheit auf das Prüfungsergebnis im Nachhinein ermessen lässt (vgl. Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. A., Bern 2003, S. 452), so schwierig lässt sich eine psychische Blockade in der Retrospektive zuverlässig ermitteln (vgl. VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00502, E. 2.2., www.vgrzh.ch). Im Falle einer mündlichen Prüfung würde dies bedeuten, dass vor oder unmittelbar nach der Prüfung die Prüfungsunfähigkeit geltend gemacht und durch einen Arzt rechtsgenügend festgestellt werden müsste. Der Beschwerdeführer legt einen Arztbericht vor, in welchem retrospektiv der Zustand des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Prüfung begutachtet wird. Es erübrigt sich deshalb, ein weiteres Gutachten durch einen Vertrauensarzt einzuholen. Der Arztbericht datiert vom 28. April 2009, das heisst einem Zeitpunkt rund einen Monat nach dem Prüfungstag. Auch wenn der Beschwerdeführer – wie er geltend macht – schon am 6. April 2009 seine Psychotherapeutin konsultiert hat, liegen zwischen dem Prüfungstag und der Konsultation ganze zwei Wochen. Die Beurteilung stützt sich denn auch einzig auf die anamnetischen Angaben des Beschwerdeführers. Dem entsprechend kommt Dr. H zum Schluss, dass die Entstehung und Ausprägung der vom Beschwerdeführer beschriebenen psychogenen Reaktion im Zusammenhang mit dem Prüfungsstress und der belasteten familiären Situation sowie deren signifikanten Auswirkungen auf die Prüfungsergebnisse aus psychiatrischer Sicht "gut nachvollziehbar" sei. Damit äussert sich der Arztbericht zum Grad an Gewissheit bzw. über die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der streitigen Tatsache. Dass das Vorliegen einer retrograden Amnesie "gut nachvollziehbar" ist, genügt indes den Beweisanforderungen nicht. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt auch im Verwaltungsverfahren jene Partei, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können, das heisst im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5). 5.5 Ein geordneter Verfahrensablauf ist sowohl bei schriftlichen als auch bei mündlichen Prüfungen Voraussetzung für eine rechtsgleiche Behandlung der Kandidaten (vgl. BGr, 3. Oktober 2000, 1P.420/2000, E. 4b, www.bger.ch). Das will aber nicht heissen, jede noch so geringfügige Störung oder Unterbrechung könne zum Anlass genommen werden, um die Durchführung des Prüfungsverfahrens in Frage zu stellen. Vielmehr muss die Beeinträchtigung so schwerwiegend sein, dass sie nach der allgemeinen Erfahrung und dem Lauf der Dinge geeignet ist, die Feststellung des Wissens und der Leistungsfähigkeit des Kandidaten zu verunmöglichen oder doch wesentlich zu erschweren. Wie die Beschwerdegegnerin treffend festhält, ist die Anwaltsprüfung nicht nur ein juristischer Lehrtest, sondern sie soll auch zeigen, ob ein Kandidat oder eine Kandidatin im Stande ist, physisch und psychisch die in der Prüfung gegebene Belastungssituation zu meistern. Die Kandidaten werden über die Rahmenbedingungen der Anwaltsprüfung informiert. In der Regel werden Kandidaten an der mündlichen Prüfung jeweils zu zweit geprüft (§ 13 Abs. 1 Satz 3 AnwaltsprüfV). Bei Repetenten ist eine entsprechende Gruppierung allerdings nicht immer möglich. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei davon ausgegangen, dass er im Fach Zivilprozessrecht alleine geprüft werden würde. Aus dem Einladungsplan ergibt sich jedoch nicht eindeutig, dass dies der Fall hätte sein sollen. Auch ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer die mündliche Teilprüfung im Fach Zivilprozessrecht immerhin mit einer als "genügend bis gut" qualifizierten Leistung abgelegt hat. Unabhängig davon, ob die Rüge des Beschwerdeführers, der Prüfungsablauf sei kurzfristig geändert worden, zutrifft, hatte die behauptete Änderung somit keinen unmittelbaren Einfluss auf das Ergebnis der die Änderung betreffenden Zivilprozessrechtsprüfung. Gleiches ist über die behauptete Ad-hoc-Änderung in Bezug auf den Zeitpunkt der Beratungen zu sagen. Eine Einvernahme der genannten Zeugen kann deshalb unterbleiben. Auch die Tatsache, dass die dem Beschwerdeführer in der Zivilrechtsprüfung vorgelegte erste Aufgabe ihn an seine eigene persönliche Situation erinnert hat, kann der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden. Da die retrograde Amnesie nicht rechtsgenügend belegt ist, kann schliesslich auch dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdegegnerin einen Abbruch der Prüfung mit Neuansetzung hätte gewähren sollen. 6. Der Beschwerdeführer beantragt die Edition der Prüfungsfragebögen und der Handnotizen der Examinatoren. Gemäss Bundesgerichtspraxis unterliegen "verwaltungsinterne" Akten nicht dem Akteneinsichtsrecht (BGE 125 II 473 E. 4c/cc, 115 V 297 E. 2g/bb, 113 Ia 1 E. 4c/cc mit weiteren Hinweisen). Als verwaltungsinterne Akten gelten dabei Unterlagen, denen bei der Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind. Freiwillig erstellte Aufzeichnungen einzelner Experten unterliegen folglich nicht dem Akteneinsichtsrecht (BGr, 7. Februar2002, 2P.223/2001, E. 3b, und 13. August 2004, 2P.23/2004, E. 2.4, beides unter www.bger.ch; VGr, 18. November 2009, VB.2009.00168, E. 5.3, www.vgrzh.ch; ferner Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 67); ihnen geht der Beweischarakter ab (BGr, 13. August 2004, 2P.23/2004, E. 2.4, www.bger.ch; ferner Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 229). Jedoch können nachträgliche Stellungnahmen von mitwirkenden Experten etwa auf Beschwerde hin als Beweismittel angerufen oder verwendet werden (BGr, 7. Februar2002, 2P.223/2001, E. 3b, www.bger.ch). Die Beschwerdegegnerin hat in der Vernehmlassung zu den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen betreffend die Prüfung und deren Bewertung Stellung genommen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern das Akteneinsichtsrecht hier verletzt sein könnte. 7. Schliesslich ist festzuhalten, dass das Bundesgericht sich mit der Frage der Protokollierungspflicht bei Anwaltsprüfungen schon öfters auseinandersetzte. In einem Urteil vom 16. Dezember 1988 verneinte es die Notwendigkeit einer förmlichen Protokollierung, weil die Anwesenheit von fünf Examinatoren eine erhebliche Objektivierung der Bewertung erlaube. Weil die Beschwerdegegnerin weniger das reine Wissen prüfe, als vielmehr praxisbezogen in einem Prüfungsgespräch mit den Kandidaten Lösungen zu juristischen Problemen zu erarbeiten suche, erscheine fraglich, inwiefern unter diesem Gesichtspunkt zusätzlich auch eine Protokollierung von Fragen und Antworten dienlich wäre. Protokolle könnten nicht viel dazu beitragen, dass der Examinator seinen Entscheid so objektiv wie möglich fälle, wenn bei der Bewertung das Gewicht auf die Fähigkeit zu logischem juristischem Denken gelegt werde (ZBl 90/1989, S. 310 E. 4b). Auch in einem Urteil vom 7. Februar2002 hat das Bundesgericht es abgelehnt, aus Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine Protokollierungspflicht abzuleiten. Dadurch, dass neben dem Examinator noch drei oder vier weitere anwesende Experten über die Bewertung mitentschieden hätten, sei eine Objektivierung des Ergebnisses der mündlichen Prüfung gewährleistet (2P.223/2001, E. 3b, www.bger.ch). Ausserdem entschied das Bundesgericht in einem weiteren Urteil vom 18. August 2004 bezüglich Protokollierungspflichten im Rahmen einer mündlichen Lizentiatsprüfung, dass die Anwesenheit eines fachlich qualifizierten Beisitzers Gewähr für eine Objektivierung der Bewertung biete und verfassungsrechtlich keine Verpflichtung zur schriftlichen Aufzeichnung von mündlichen Prüfungen bestehe (2P.23/2004, E. 2.4, www.bger.ch; vgl. Aubert, S. 143; dazu auch VGr, 18. November 2009, VB.2009.00168, E. 5.5). 8. Auf Grund dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. 9. Als unterliegende Partei wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig; zudem hat er von vornherein keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG). Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Angesichts der hohen Schulden des Beschwerdeführers ist vorliegend von Mittellosigkeit auszugehen. Da die Beschwerde nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, ist ihm Kostenfreiheit zu gewähren.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Dem Beschwerdeführer wird Kostenfreiheit gewährt;
und entscheidet: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an … |