Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2009.00401

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2009

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtssekretär Markus Heer. 

 

 

 

In Sachen

 

 

Dr.med. A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung,

hat sich ergeben:

I.  

A. Die Gesundheitsdirektion erteilte Dr.med. A, geboren 1936, am 15. Januar 1970 die Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit ab 1. Juni 1970. Die Bewilligung lief am 26. März 2006 aus, da Dr.med. A das 70. Altersjahr vollendet hatte. Am 8. März 2006 verlängerte die Gesundheitsdirektion die Bewilligung  bis am 26. März 2009.

Mit Schreiben vom 17. April 2009 wies die Gesundheitsdirektion den Rechtsvertreter von Dr.med. A darauf hin, dass die Bewilligung zur Ausübung der selbständigen ärztlichen Tätigkeit von Dr.med. A per 26. März 2009 abgelaufen sei. Diesem sei seit dem 27. März 2009 jegliche selbständige ärztliche Tätigkeit im Kanton Zürich untersagt. Mit E-Mail vom 14. Mai 2009 ersuchte der Rechtsvertreter von Dr.med. A sinngemäss um Erteilung einer neuen Bewilligung zur Ausübung der selbständigen ärztlichen Tätigkeit. Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 teilte die Gesundheitsdirektion ihm mit, sie beabsichtige, dem Gesuch nicht zu entsprechen, und bot ihm Gelegenheit zur Stellungnahme bis 20. Juni 2009. Dr.med. A liess am 9. Juni 2009 beantragen, dass ihm per sofort die Praxisbewilligung zu erteilen sei. Sollte die Gesundheitsdirektion an ihrer Auffassung festhalten, sei ihm per sofort eine provisorische Praxisbewilligung zu erteilen für die Zeit, während der über die Erteilung der definitiven Praxisbewilligung ein Rechtsstreit geführt werde. In der Folge verfügte die Gesundheitsdirektion am 15. Juni 2009, dass das Gesuch von Dr.med. A um Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit abgelehnt werde. Ebenso lehnte sie das Gesuch um Erteilung einer provisorischen Bewilligung für die Dauer des Rechtsstreits ab.

B. Da Dr.med. A am 3. April 2009 trotz Ablauf seiner Bewilligung einen operativen Eingriff in der "Klinik C" getätigt hatte, stellte die Gesundheitsdirektion bei der Kantonspolizei einen Antrag auf Verzeigung wegen Ausübung der selbständigen ärztlichen Tätigkeit gemäss § 61 Abs. 1 lit. a des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesundheitsG) sowie auf Einziehung von Vermögenswerten gemäss Art. 70 des Strafgesetzbuchs (StGB).

II.  

Gegen die Verfügung vom 15. Juni 2009 erhob Dr.med. A am 20. Juli 2009 Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Er beantragte, dass die Verfügung aufzuheben und die Praxisbewilligung zu erteilen sei; eventualiter sei die Verfügung zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei ihm für die Dauer des Verfahrens per sofort eine Bewilligung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 22. Juli 2009, das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abzuweisen. Am 24. August 2009 beantragte sie Abweisung der Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2009 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme gut und wies die Beschwerdegegnerin an, dem Beschwerdeführer für die Dauer des Beschwerdeverfahrens die selbständige ärztliche Tätigkeit im Kanton Zürich provisorisch zu bewilligen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die strittige Verfügung betrifft eine Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit, weshalb sie gemäss § 19 Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Im Verfahren der Direktbeschwerde nach § 19a Abs. 2 VRG hat das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung nicht nur auf Rechtsverletzungen, sondern auch auf Angemessenheit hin zu überprüfen (§ 50 Abs. 3 VRG).

2.  

Für die selbständige Ausübung eines universitären Medizinalberufs bedarf es gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird. Die Bewilligung wird gemäss Art. 36 Abs. 1 MedBG erteilt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt (lit. a) und vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet (lit. b). Gemäss § 3 der (kantonalen) Verordnung über die universitären Medizinalberufe vom 28. Mai 2008 (MedBV) wird die Bewilligung längstens bis zum Erreichen des 70. Altersjahrs der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers erteilt. Danach wird sie jeweils für die Dauer von längstens drei Jahren erteilt.

3.  

3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Ablehnung des Gesuchs um Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung damit, dass dem Beschwerdeführer die Vertrauenswürdigkeit hinsichtlich der selbständigen ärztlichen Tätigkeit fehle. Er sei nach Ablauf der Bewilligung weiterhin ärztlich tätig gewesen, habe sich weiterhin entsprechend ausgekündigt und tue dies immer noch. Daneben habe er sich bereits früher wiederholt aufsichtsrechtliches Fehlverhalten zu Schulden kommen lassen: Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung am 1. Juli 1997; Herausgabe von Krankengeschichten erst nach Aufforderung durch den Kantonsärztlichen Dienst (in zwei Fällen); finanzielle Probleme, die zu einer Einschränkung der Bewilligung durch Verfügung vom 17. September 2007 geführt hätten, indem dem Beschwerdeführer jede invasive Tätigkeit per sofort verboten worden sei.

3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin Ärzte, deren Praxisbewilligung altershalber abzulaufen drohe, vorher anschreibe und sie an die Verlängerung erinnere. Die Beschwerdegegnerin habe eine solche Information des Beschwerdeführers unterlassen, was zur Spekulation führe, dass dies absichtlich geschehen sei, in der Hoffnung, dass er den Termin verpasse und sich so eine Gelegenheit ergebe, ihn endlich loszuwerden. Der Vorwurf, dass er einen operativen Eingriff nach Ablauf der Bewilligung vorgenommen habe, erweise sich als rechtsmissbräuchlich, da die Beschwerdegegnerin ihn ins offene Messer habe laufen lassen. Die Nichterteilung der Bewilligung sei zudem unverhältnismässig, da der Beschwerdeführer lediglich gegen eine Formvorschrift verstossen, nicht aber seine Fähigkeiten als Operateur verloren habe. Soweit ihm frühere Vorfälle vorgehalten würden, erweise sich dies als rechtsmissbräuchlich und unverhältnismässig.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Juni 1970 bis am 26. März 2009 Inhaber einer Berufsausübungsbewilligung, womit rechtmässig erfolgte Investitionen einhergingen. Dies führt bei der Frage, ob die Verweigerung der Bewilligung verhältnismässig ist, zu einer stärkeren Gewichtung des privaten Interesses des Beschwerdeführers an der Bewilligungserteilung, als wenn er erstmals um eine Berufsausübungsbewilligung ersucht hätte (vgl. zum ähnlichen Fall des Bewilligungsentzugs VGr, 7. Februar 2008, VB.2007.00484 E. 2.3; VGr, 15. April 2003, VB.2002.00422 E. 5 am Ende, Letzterer unter www.vgrzh.ch). Demnach bedarf es für die Zulässigkeit der Bewilligungsverweigerung eines gewichtigen öffentlichen Interesses.

4.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ein Diplom im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. a MedBG besitzt, das ihn zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit befähigt. Ebenso bietet er physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung (vgl. dazu Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG), was durch ein Arztzeugnis vom 13. Mai 2009 bestätigt wird.

Strittig ist jedoch, ob der Beschwerdeführer als vertrauenswürdig im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG zu gelten hat. Vertrauenswürdig ist, wer über einen guten Leumund verfügt bzw. allgemein vertrauenswürdig ist (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zum Medizinalberufegesetz, BBl 2005 173 ff., 226). Die Vertrauenswürdigkeit kann durch verschiedene Faktoren beeinträchtigt werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass keine berufsrelevanten Straftaten vorliegen, wobei sich die Relevanz einer Straftat einerseits nach der Schwere der Tat und anderseits nach ihrem Zusammenhang mit der Ausübung des Medizinalberufs bestimmt (Boris Etter, Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 36 N. 10).

Auslöser für die Nichterteilung der Berufsausübungsbewilligung war, dass der Beschwerdeführer, nachdem seine Bewilligung am 26. März 2009 abgelaufen war, am 3. April 2009 einen operativen Eingriff vornahm, ohne dass er im Besitz einer neuen Bewilligung war. Dieses allenfalls strafrechtlich relevante Verhalten darf nicht bagatellisiert werden. Der Beschwerdeführer wirft allerdings der Beschwerdegegnerin vor, dass sie ihn erst nach rund drei Wochen über den Ablauf seiner Bewilligung informiert habe. Die Beschwerdegegnerin äussert sich dazu nicht. Tatsächlich hätte es durchaus im Interesse der Beschwerdegegnerin gelegen, sich vor Ablauf der Praxisbewilligung an den Beschwerdeführer zu wenden. Denn diesem hätte auf entsprechenden Hinweis der Behörde nicht nur die Möglichkeit der Verlängerung seiner Bewilligung offengestanden, sondern er hätte auch eine eingeschränkte sogenannte Seniorenbewilligung beantragen können, die sich auf die Behandlung der nächsten Angehörigen und des engsten Freundeskreises sowie auf die Erstellung von Gutachten beschränkt hätte. Auch wenn es grundsätzlich dem Beschwerdeführer oblag, sich rechtzeitig um eine Erneuerung der Berufsausübungsbewilligung zu kümmern, erscheint sein nachlässiges Verhalten unter diesen Umständen doch als nicht so gravierend, um allein daraus seine Vertrauenswürdigkeit infrage zu stellen.

Das Verwaltungsgericht hat zudem bereits in einem Entscheid vom 15. April 2003 (VB.2002.00422 E. 6a, www.vgrzh.ch) erwogen, dass die damals noch in § 8 Abs. 1 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (aGesundheitsG; mit Inkrafttreten des Medizinalberufegesetzes am 1. September 2007 abgelöst durch Art. 36 Abs. 1 MedBG) festgesetzte Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nicht allein deshalb nicht mehr gegeben sei, weil der damalige Beschwerdeführer seine zahnärztliche Tätigkeit bereits aufgenommen habe, ohne dass er die notwendige Bewilligung dazu gehabt habe, beinhalte dies doch keine konkrete oder schwere Gefährdung der Patienteninteressen. Im Hinblick auf die Vertrauenswürdigkeit belastend wirke aber das tatsächliche Ausmass der unzulässigen Tätigkeit, durch welche ein Umsatz von Fr. 800'000.- erwirtschaftet wurde, und insbesondere das Verhalten des Zahnarztes im laufenden Verfahren vor der Gesundheitsdirektion. Auch daraus lässt sich schliessen, dass vorliegend dem Beschwerdeführer, welcher einen einzigen operativen Eingriff kurze Zeit nach Ablauf seiner Bewilligung vornahm, nicht allein aufgrund dieses Vorfalls die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG abgesprochen werden kann. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer sich nach Ablauf der Bewilligung für eine gewisse Zeit auf seiner Homepage weiterhin als selbständigen Arzt auskündete.

Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerdegegnerin die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers aufgrund der weiteren ihm vorgeworfenen Vorfälle verneinen durfte. Hinsichtlich der finanziellen Probleme des Beschwerdeführers im Jahr 2007, aufgrund welcher er über keine genügende Haftpflichtversicherung verfügte, hat das Verwaltungsgericht am 6. Dezember 2007 entschieden, dass eine Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung durch ein Verbot jeglicher invasiver Tätigkeit zulässig sei, solange dieser Zustand anhalte (VB.2007.00486, www.vgrzh.ch). Nachdem der Beschwerdeführer den Abschluss einer Haftpflichtversicherung nachgewiesen hatte, hob die Beschwerdegegnerin am 7. Februar 2008 jedoch die Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung auf. Sie macht denn auch nicht geltend, dass die finanzielle Situation des Beschwerdeführers nach wie vor unbefriedigend sei. Insofern kommt den finanziellen Problemen des Beschwerdeführers, welche im Jahr 2007 bestanden, für die Frage seiner Vertrauenswürdigkeit keine Bedeutung zu.

Soweit die Beschwerdegegnerin die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen einfacher Körperverletzung anführt, ist darauf hinzuweisen, dass das Urteil des Obergerichts zwar am 1. Juli 1997 erging, der für die Verurteilung des Beschwerdeführers massgebliche Sachverhalt sich jedoch im Jahr 1990 zutrug. Damit liegt sein Verfehlen knapp zwanzig Jahre zurück, weshalb ihm für die Beurteilung seiner Vertrauenswürdigkeit keine entscheidrelevante Bedeutung zukommt.

Die zwei Vorfälle, in denen der Beschwerdeführer  Krankengeschichten erst nach zweimaliger Aufforderung durch den Kantonsärztlichen Dienst herausgab, liegen zeitlich näher, trugen sie sich doch im Jahr 2005 zu. Dabei handelte es sich aber nicht um massive Verfehlungen. Die Beschwerdegegnerin, welche bereits bei der Bewilligungserteilung vom 8. März 2006 die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers beurteilen musste, mass ihnen offensichtlich ebenfalls keine wesentliche Bedeutung zu, erteilte sie ihm doch die Berufsausübungsbewilligung trotz dieser Vorfälle.

4.3 Zusammenfassend ist kein gewichtiges öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung ersichtlich, da keine überzeugenden Gründe bestehen, welche den Beschwerdeführer als nicht vertrauenswürdig im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG erscheinen lassen würden. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 2009 ist aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin ist einzuladen, dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit für drei Jahre zu erteilen.

5.  

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Sie ist darüber hinaus zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 2009 wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit für drei Jahre zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…