Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2009.00478

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 20. Januar 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Gerichtssekretärin Silvia Hunziker.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die 1964 geborene A, Staatsangehörige von C, hatte bereits im Jahr 2003 erfolglos um Asyl in der Schweiz ersucht. Weil sie in der Folge vorerst nicht ausreiste, wurde sie strafrechtlich verurteilt. Obwohl gegen sie eine Einreisesperre bestand, reiste sie am 25. Oktober 2006 erneut in die Schweiz ein. Im Sommer 2007 lernte sie in Zürich den 1970 geborenen italienischen Staatsangehörigen D, welcher im Kanton Zürich niederlassungsberechtigt ist, kennen. A wurde im November 2007 an dessen Wohnsitz verhaftet und am 6. Dezember 2007 in ihre Heimat ausgeschafft.

Am 10. Dezember 2007 stellte sie auf der Schweizer Botschaft in E ein Gesuch um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit D. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 6. Oktober 2008 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, bei der geplanten Eheschliessung sei von einer Zweckehe zur Erlangung der Aufenthaltsbewilligung auszugehen.

II.  

Gegen diese Verfügung erhob A Rekurs beim Regierungsrat, mit welchem sie beantragt hatte, dass die Verfügung des Migrationsamts aufzuheben und ihr die Einreise zur Vorbereitung der Heirat und der Aufenthalt zum Verbleib beim Ehemann zu bewilligen sei.

Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 24. Juni 2009 auf den Rekurs nicht ein mit der Begründung, es handle sich bei der nachgesuchten Bewilligung "um eine vorsorgliche Massnahme für den Zeitraum (handle), in welchem die faktischen Voraussetzungen für einen Sachentscheid über die letztlich angestrebte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehegatten (noch) nicht gegeben" seien. Damit stelle die angefochtene Verfügung des Migrationsamts eine Zwischenverfügung dar, welche ohne Nachteil für den späteren Hauptentscheid sei und gegen welche aus diesem Grund kein Rekurs möglich sei.

III.  

Mit Eingabe vom 9. September 2009 beantragte A durch ihre Rechtsvertreterin dem Verwaltungsgericht, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und es seien ihr die Einreise in die und der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, einen Sachentscheid zu fällen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion. In einer späteren Eingabe stellte sie den Antrag, von der Kautionspflicht und den Gerichtskosten befreit zu werden und es sei ihre Anwältin zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.

Mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 30. September 2009 wurde ihr die gesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses abgenommen.

Am 14. Dezember 2009 teilte die Vertreterin der Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht mit, dass die Beschwerdeführerin mit einem für Polen ausgestellten Schengen-Visum in die Schweiz eingereist sei. Am 29. Dezember 2009 teilte D unter Verweis auf eine beigefügte Kopie eines Auszugs aus dem Eheregister mit, dass er die Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2009 in F geheiratet habe, und ersucht das Gericht, das Beschwerdeverfahren "zu sistieren".

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte am 14. Oktober 2009 die Staatskanzlei namens des Regierungsrats ohne weitere Begründung dem Gericht, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten. Ob ein Rechtsanspruch besteht, ist somit nicht mehr Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen. Auf die Beschwerde ist demzufolge einzutreten.

1.2 Im Beschwerdeverfahren überprüft das Verwaltungsgericht den Entscheid der obersten Verwaltungsbehörde, hier des Regierungsrats, auf seine Rechtmässigkeit, worunter die richtige Anwendung von Rechtssätzen, die rechtliche Beurteilung einer Tatsache sowie das rechtmässige Verfahren gehört (§ 50 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Besteht von Gesetzes wegen ein Ermessensspielraum für die Behörde, überprüft das Gericht nur, ob dieser rechtmässig gehandhabt wurde. Für ein eigenes Ermessen des Gerichts ist kein Raum.

2.  

Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Regierungsrat zu Unrecht nicht auf den Rekurs eingetreten sei. Dabei stellt sie sich auf den Standpunkt, der Regierungsrat habe die Akten unrichtig gewürdigt. Im Rekurs sei nämlich sowohl die Einreise zur Vorbereitung der Heiratsformalitäten als auch der (daran anschliessende) Aufenthalt beim Ehemann nach der Heirat beantragt worden. Auf Letzteren sei der Regierungsrat nicht eingegangen, was nachzuholen oder durch das Verwaltungsgericht direkt zu korrigieren sei. Der Einwand des Regierungsrats, es genüge, wenn die Einreise zum Zweck des Aufenthalts als Ehefrau des niedergelassenen Gatten jederzeit möglich sei, verkenne, dass die Brautleute eben gerade den Entscheid des Migrationsamts bzw. des Regierungsrats hätten abwarten wollen, bevor die Beschwerdeführerin einreise. Das Migrationsamt habe die Bewilligung des dauernden Aufenthalts unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch abgewiesen und damit sehr wohl eine materielle Wertung vorgenommen. Diese Auffassung sei mit dem Rekurs gerügt worden.

Die Auffassung des Regierungsrats, bei Bedarf sei es der Beschwerdeführerin möglich, kurzfristig und allenfalls vorgängig der Heirat einzureisen, wenn es erforderlich sei, sei unzumutbar. Das Zivilstandsamt F habe bereits am 8. Februar 2008 mitgeteilt, dass die Brautleute gemeinsam vorsprechen möchten, um ein Dokument zu unterschreiben. Nach einer unbenützten Einsprachefrist von zehn Tagen stehe dann der Heirat nichts mehr entgegen. Müsste die Beschwerdeführerin wegen dieser zehn Tage zurück- und wieder in die Schweiz einreisen, wäre dies finanziell unzumutbar. Sie selbst lebe in C in einfachen Verhältnissen, und ein (zusätzliches) Flugbillett stelle gemessen an den finanziellen Mitteln eine gewaltige Auslage dar, die einzugehen ihr nicht zuzumuten sei. Im Übrigen sei das Verfahren des Regierungsrats willkürlich, schikanös und überspitzt formalistisch, wenn zuerst das Migrationsamt zehn Monate Zeit für die Anordnung gebraucht habe, dann der Regierungsrat nach weiteren sieben Monaten auf den Rekurs nicht eintrete und der Beschwerdeführerin einzig den Weg offenlasse, zunächst als Touristin einzureisen, zu heiraten und dann ein erneutes Gesuch um dauernden Verbleib beim Ehemann zu stellen, wobei sie den Entscheid in C abwarten müsste. Aufgrund des ersten Entscheids des Migrationsamts sei davon auszugehen, dass ein solches Gesuch unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch wiederum abgelehnt und damit nochmals der Rechtsweg beschritten werden müsste. Dies würde bedeuten, dass die Eheleute weitere ein bis zwei Jahre gezwungenermassen getrennt leben müssten.

3.  

3.1 Das Migrationsamt hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Einreisebewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit der Begründung abgewiesen, es sei eine Scheinehe beabsichtigt, weshalb der Beschwerdeführerin nach erfolgter Eheschliessung aufgrund von Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) kein Anspruch auf Aufenthalt zustehe. Das Migrationsamt prüfte somit vorfrageweise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf dauernden Aufenthalt, welchen es durch Verweis im Freizügigkeitsabkommen (FZA) und das Diskriminierungsverbot gemäss der Praxis des Bundesgerichts in Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich begründet sah.

Mit Rekurs beantragte die Beschwerdeführerin, ihr sowohl die Einreise zur Vorbereitung der Heirat als auch der Aufenthalt zum Verbleib beim zukünftigen Ehemann zu bewilligen, und rügte in erster Linie die Unterstellung einer Scheinehe.

3.2 Dass der Beschwerdeführerin möglicherweise ein Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann zusteht, hat der Regierungsrat zu Recht selbst festgestellt. Die Beschwerdeführerin führt an, dass ihre persönliche Anwesenheit zur Vorbereitung der Heirat notwendig sei. Träfe dies zu, wäre ihre Einreise nicht entbehrlich, wie der Regierungsrat festgestellt hat, sondern notwendig für die (spätere) Heirat. Diese Umstände hätten abgeklärt werden müssen. Der Regierungsrat hätte in diesem Zusammenhang prüfen müssen, ob der Beschwerdeführerin eine zweimalige Einreise (mit dazwischen liegender Ausreise) angesichts ihres Wohnorts und ihrer finanziellen Verhältnisse zumutbar wäre.

Soweit der Regierungsrat auf einen Aufenthaltsanspruch nach der Heirat nicht eingetreten ist, ist dies nicht zu beanstanden, weil die Heirat dannzumal erst bevorstand.

3.3 Mit der während der Hängigkeit der Beschwerde mitgeteilten Einreise in die Schweiz und der daraufhin erfolgten Heirat mit dem italienischen Ehemann ist der Streitgegenstand – die Bewilligung der Einreise zum Zweck der Ehevorbereitung – entfallen und das Beschwerdeverfahren daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Über das weitergehende Aufenthaltsgesuch hat das Migrationsamt zu befinden.

4.  

4.1 Bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist zu berücksichtigen, dass die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin verursacht wurde sowie dass der Regierungsrat mit Bezug auf die Einreise vorgängig der Heirat auf den Rekurs hätte eintreten müssen (vgl. E. 3.2). Dies führt dazu, dass sowohl die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens als auch die Rekurskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind (§ 13 Abs. 2 i.V.m. § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Da die Beschwerdeführerin bereits im Jahr 2007 beim Regierungsrat und auch mit der vorliegenden Beschwerde einen Anspruch auf Aufenthalt gestützt auf die erst Ende 2009 erfolgte Heirat mit einem italienischen Ehemann geltend machte und gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung verlangte, war ein wesentlicher Teil ihrer Anträge aussichtslos. Aus diesem Grund ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Die Akten werden im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt überwiesen.

3.    Die Rekurskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.-      Zustellungskosten,
Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

6.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an…