Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2009.00504

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. April 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Ersatzrichter Felix Huber, Gerichtssekretär Martin Knüsel.

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

1.    C AG, vertreten durch RA D,

 

2.    Gemeinderat E,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Am 13. Januar 2009 erteilte der Gemeinderat E der C AG die Bewilligung für den Abbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01 und den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der F-Strasse 03 in G.

II.  

Den gegen die Baubewilligung von A (Eigentümer des südlich des Baugrundstücks gelegenen Nachbargrundstücks Kat.-Nr. 04) erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission IV teilweise gut. Sie ergänzte die angefochtene Baubewilligung mit zwei Auflagen (Disp.-Ziff. 8.a und 8.b der Baubewilligung). Die Gebäudehöhe des revidierten Projekts habe den um 35 cm nach unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen (Disp.-Ziff. 8a der Baubewilligung). Die Grösse der Dachflächenfenster im zweiten Dachgeschoss sei auf 0,3 m² zu reduzieren. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab.

III.  

Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob A am 21. September 2009 Beschwerde. Er beantragte, der angefochtene Entscheid sowie die Baubewilligung seien aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Am 13. Oktober 2009 übermittelte die Vorinstanz die Akten und beantragte ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2009 ersuchte die Baubehörde um Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Auflage im vorinstanzlichen Entscheid (Disp.-Ziff. 8.a der Baubewilligung) anzupassen, sodass die Gebäudehöhe des revidierten Projekts den um 51 cm, anstatt 35 cm, nach unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen habe. Sodann beantragte sie Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Der private Beschwerdegegner beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde sowie eventualiter die Anpassung der Auflage im vorinstanzlichen Entscheid, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.

Am 3. Dezember 2009 reichte der Beschwerdeführer die Replik ein, wobei er an den gestellten Anträgen festhielt. Die Beschwerdegegner hielten in ihren Dupliken vom 13. und 18. Januar 2010 ebenfalls an ihren Anträgen fest.

Am 1. März 2010 reichte der Beschwerdeführer eine als Noveneingabe bezeichnete Eingabe ein, welche der Baubehörde zur Stellungnahme zuzustellen und der Sachverhalt entsprechend zu ergänzen sei. Die Eingabe wurde den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Wenn das Verwaltungsgericht, wie hier, als zweite richterliche Instanz entscheidet, können neue tatsächliche Behauptungen nur soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist (§ 52 Abs. 2 VRG). Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Vorinstanz einen Neuentscheid getroffen oder die angefochtene Verfügung zwar bestätigt, jedoch neu begründet hat. Zur Prüfung neuer tatsächlicher Behauptungen ist der Richter ferner dann verpflichtet, wenn sie der Beschwerdeführer nachträglich entdeckt hat und auch bei Anwendung der erforderlichen Umsicht nicht rechtzeitig hätte vorbringen können, sie somit als Revisionsgrund zu berücksichtigen wären (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, 2. A., Zürich 1999, § 52 Rz. 13, mit Hinweisen).

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, der gewachsene Boden betrage bei der östlichen Gebäudeecke 470,00 m.ü.M. Gestützt auf den von ihm eingeholten Höhenkurvenplan des Grundbuchgeometers liege der fragliche Punkt zwischen 469,85 m.ü.M. und 469,91 m.ü.M. Der private Beschwerdegegner bestätigt gestützt auf eine Überprüfung der Geländeaufnahme durch das Ingenieurbüro H, dass der entsprechende Geländepunkt eine Höhenkote von 469,84 m.ü.M. aufweise. Er bestreitet aber, dass dieser Umstand zu berücksichtigen sei, weil die neue Tatsachenbehauptung nicht durch den angefochtenen Entscheid notwendig geworden sei.

2.2 Zwar trifft zu, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Entscheid gestützt auf die Ausführungen der Baubehörde in der angefochtenen Baubewilligung davon ausging, der gewachsene Boden weise an der relevanten Stelle eine Höhenkote von 470,00 m.ü.M. auf, sodass die Gebäudehöhenüberschreitung 35 cm betrage. Er durfte darauf vertrauen, dass die Baubehörde den tatsächlichen Verlauf des gewachsenen Bodens im Zusammenhang mit der Prüfung der Gesuchsunterlagen genügend abklärte. Die Vorinstanz hob die von der Baubehörde erteilte Ausnahmebewilligung auf und ergänzte die Baubewilligung mit einer Auflage, wonach das Gebäude tiefer zu legen sei. Sie führte aus, zwar würden die Baupläne keinen Aufschluss über das Ausmass der Rechtswidrigkeit geben, die Parteien seien sich aber einig, dass die zulässige Gebäudehöhe nur stellenweise und maximal um 35 cm überschritten werde. Wenn der Beschwerdeführer erst gestützt auf diese Ausführungen an der Richtigkeit der Angaben der Baubehörde über den Verlauf des gewachsenen Bodens zweifelte, er daraufhin eigene Abklärungen vornahm und sich gestützt auf weitere Abklärungen der privaten Beschwerdegegnerin ergeben hat, dass das heutige Terrain am massgebenden Punkt tatsächlich eine Kote von 469,84 m.ü.M. und nicht 470 m.ü.M. aufweist, wie dies im vorinstanzlichen Verfahren angenommen wurde, so kann dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, er sei mit seiner neuen Tatsachenbehauptung verspätet.

3.  

Die private Beschwerdegegnerin bestätigt, dass die Gebäudehöhe gestützt auf die nachträglich erhobene Erfassung des gewachsenen Bodens um 51 cm überschritten werde. Sie macht aber sinngemäss geltend, der Beschwerdeführer werde davon nicht betroffen, weil die Überschreitung der Gebäudehöhe auf der dem Beschwerdeführer abgewandten Seite liege. Nachdem die private Beschwerdegegnerin mit den eingereichten Revisionsplänen aufzeigt, dass sie die Reduktion der Gebäudehöhe mit einer Tieferlegung des Gebäudes sowie mit der Reduktion der Geschosshöhen erreichen würde, ergibt sich, dass diese Projektänderung nicht nur auf der Gebäudeseite Auswirkungen hätte, welche dem Grundstück des Beschwerdeführers abgewandt liegt, sondern dies insgesamt eine Reduktion der Höhenlage des gesamten Gebäudes zur Folge hätte. Eine derartige Änderung würde somit dem Beschwerdeführer einen Vorteil verschaffen, sodass nicht gesagt werden kann, der Mangel würde sich durch eine Nebenbestimmung heilen lassen, welche dem Beschwerdeführer keinen Vorteil verschaffen könnte. Der Beschwerdeführer ist daher legitimiert, die Überschreitung der Gebäudehöhe geltend zu machen.

4.  

Die Frage, ob eine Baubewilligung wegen inhaltlicher oder formaler Mängel aufgehoben werden muss und zur Realisierung des Vorhabens ein neues Baugesuch einzureichen ist oder ob sie dennoch erteilt und mit Nebenbestimmungen verbunden werden kann, die zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands erforderlich sind (§ 321 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]), beurteilt sich danach, ob (materiell) eine wesentliche Projektänderung vorliegt, d.h., ob die Mängel des Bauvorhabens nicht bloss untergeordneter Natur sind (VGr, 21. November 2007, VB.2007.00180, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Die Vorinstanz hat gestützt auf eine Gebäudehöhenüberschreitung von 35 cm die Baubewilligung mit der Nebenbestimmung ergänzt, wonach die Gebäudehöhe des revidierten Projekts den um 35 cm nach unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen habe. Nachdem feststeht, dass die Gebäudehöhe um 51 cm überschritten wird, wäre die Auflage der Vorinstanz entsprechend zu korrigieren. Die private Beschwerdegegnerin zeigt mit Revisionsplänen auf, wie sie den Mangel zu beseitigen gedenkt. So soll das Gebäude um 35 cm abgesenkt werden. Zudem sollen die Raumhöhen in den beiden Vollgeschossen von 2,47 m auf 2,39 m reduziert werden. Der Beschwerdeführer erklärt, dass dies ein gangbarer Weg sei. Voraussetzung sei allerdings, dass eine umfassende Revisionseingabe mit abgesenktem Baukörper und mit reduzierten Geschosshöhen und den damit verbundenen Auswirkungen auf die Fassadengestaltung ausgearbeitet und der kommunalen Baubehörde eingereicht werde. Es sei unzulässig, derart gravierende Projektmängel, die zur Absenkung des Baukörpers und zur Reduktion der Vollgeschosshöhen führten, mit einer Nebenbestimmung gemäss § 321 Abs. 1 PBG beseitigen zu wollen. Er habe Anspruch darauf, umfassend revidierte Projektpläne mit entsprechend abgesenktem Baukörper und reduzierten Vollgeschosshöhen auf entsprechende Publikation hin bei der kommunalen Baubehörde einzusehen und allenfalls Einwendungen zu machen oder Rekurs gegen den baurechtlichen Entscheid zu erheben.

Die private Beschwerdegegnerin zeigt mit den eingereichten Revisionsplänen auf, dass die Überschreitung der Gebäudehöhe um 51 cm auf einfache Weise behoben werden kann. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb eine nebenbestimmungsweise Heilung des Mangels gestützt auf § 321 PBG nicht möglich sein sollte. Da ihm gemäss § 316 Abs. 2. PBG die Genehmigung der Revisionspläne mitzuteilen ist, erwächst ihm auch verfahrensmässig kein Rechtsnachteil.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die von der Vorinstanz vorgesehene Ergänzung der Baubewilligung (Disp.-Ziff. 8.b) anzupassen ist. Die Gebäudehöhe des revidierten Projekts hat den um 51 cm und nicht den um 35 cm nach unten korrigierten Terrainkoten zu entsprechen.

5.  

Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, die Erschliessung des Bauvorhabens sei ungenügend. Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der Erschliessungssituation auseinandergesetzt und aufgezeigt, dass die Anforderungen gemäss Anhang Zugangsnormalien vom 9. Dezember 1987 knapp nicht eingehalten seien, dies aber gestützt auf § 11 Zugangsnormalien im Interesse des Ortsbildschutzes hingenommen werden könne. Das Bauvorhaben erweise sich aus erschliessungsrechtlicher Sicht unabhängig von der Auflage gemäss Disp.-Ziff. 12 des angefochtenen Beschlusses als bewilligungsfähig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Nutzungsreserven auf den Grundstücken Kat.-Nr. 05 und 06 unberücksichtigt gelassen. Er verweist dabei auf § 128 Abs. 2 PBG, wonach Erschliessungen so festzulegen seien, dass sie bei vollständiger Nutzung der erfassten Grundstücke genügten. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass es sich dabei um eine Bestimmung des Quartierplanrechts handelt und die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen hat, dass auch eine analoge Anwendung dieser Bestimmung nicht infrage komme, da eine Baubewilligung anders als ein Quartierplan keine zukunftsgerichtete Sondernutzungsplanung darstelle.

Der Beschwerdeführer erklärte in der Beschwerdeschrift sodann, er befürchte nicht, dass das nordwestlich an das Baugrundstück angrenzende Baugebiet "I" dereinst über die F-Strasse erschlossen werde. Er propagiere aber, dass das Baugrundstück im Rahmen der Erschliessung jenes Gebietes verkehrsmässig erschlossen werde. Mit Eingabe vom 1. März 2010 erklärte der Beschwerdeführer, er habe vom Eigentümer des an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücks Kat.-Nr. 07 erfahren, dass dieser sein Grundstück überbauen wolle und die Baubehörde von ihm dafür ein Erschliessungsprojekt verlange. Es dränge sich daher auf, dass das Baugrundstück über die auf dem Grundstück Kat.-Nr. 07 zu erstellende Erschliessungsstrasse und nicht über die ungenügende F-Strasse erschlossen werde. Ob der Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 07 die baldige Überbauung dieses Grundstücks vorsieht oder nicht, ist für das vorliegende Verfahren jedoch nicht von Bedeutung. Massgebend ist allein, ob die Vorinstanz davon ausgehen durfte, die Erschliessung des Baugrundstücks sei rechtsgenügend.

5.2 Die Vorinstanz erklärte zutreffend, bei weniger als 30 Wohneinheiten werde gemäss Anhang Zugangsnormalien eine minimale Fahrbahnbreite von 4 m sowie beidseitige Bankette von je 0,3 m, allenfalls zuzüglich eines Fussgängerschutzstreifens, vorausgesetzt. Der Beschwerdeführer bestätigt selber, dass heute rund 15 Wohneinheiten über die F-Strasse erschlossen werden. Zusammen mit den neu vorgesehenen 10 Wohneinheiten würden damit nach wie vor weniger als 30 Wohneinheiten erschlossen werden. Es ist daher nicht von Bedeutung, welchem Ausbaustandard die F-Strasse zu entsprechen hätte, wenn er der Erschliessung von 35 Wohneinheiten zu dienen hätte. Unbestritten ist weiter, dass die F-Strasse mit einer Breite von 4,5 m die eben genannten Anforderungen nicht erfüllt. Die Abweichung beträgt lediglich 10 cm, was durchaus als geringfügige Unterschreitung bezeichnet werden darf. Die Vorinstanz hat diese Abweichung gestützt auf § 11 Zugangsnormalien und mit dem Hinweis auf die einem Ausbau der F-Strasse entgegenstehenden Interessen des Heimatschutzes als zulässig beurteilt. Der Beschwerdeführer zeigt in keiner Weise auf, weshalb diese Beurteilung rechtsverletzend sein soll.

6.  

Gestützt auf die übereinstimmende Feststellung der Parteien, dass die zulässige Gebäudehöhe um 51 cm überschritten wird, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Disp.-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids anzupassen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten zu 3/4 dem Beschwerdeführer und zu je 1/8 den Beschwerdegegnern aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Beschwerdeführer ist überdies zu einer reduzierten Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Disp.-Ziff. I Abs. 2 des Entscheids der Baurekurskommission IV vom 16. Juli 2009 wird wie folgt abgeändert:

       "Demgemäss wird Dispositiv-Ziffer 8 des Beschlusses des Gemeinderates E vom 13. Januar 2009 um folgende Auflagen ergänzt:

       8.a) Die Gebäudehöhe des revidierten Projekts hat den um 51 cm nach unten korrigier-   ten Terrainkoten zu entsprechen.

       8.b) Die Grösse der Dachflächenfenster …"

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.-      Zustellungskosten,
Fr. 6'210.-      Total der Kosten.

3.    Die Kosten sind zu 3/4 vom Beschwerdeführer und zu je 1/8 von den Beschwerdegegnern zu tragen.

4.    Der Beschwerdeführer hat der privaten Beschwerdegegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…